WERKGEVERS AANSPRAKELIJKHEID VOOR PSYCHISCHE SCHADE

Transcriptie

1 WERKGEVERS AANSPRAKELIJKHEID VOOR PSYCHISCHE SCHADE ADVOCAAT EN SCHADEREGELING UWV KEURINGEN AFGEKEURD HOGERE LEEFTIJDSGRENS IOAW 13e Jaargang Nr. 4 Januari 2005 Nederlands Instituut van Schaderegelaars

2 Colofon KenNIS is een uitgave van het Nederlands Instituut van Schaderegelaars (NIS) en verschijnt vier keer per jaar. Postadres Postbus 75475, 1070 AL Amsterdam Website: NIS Bestuur J.J. Noorman: voorzitter Mw. C.P.M. Mastop: secretaris E.M. Budwilowitz: penningmeester Mw. L.T.M. Taat-de Groot: lid F.G. van Cuijk: lid R. Berghout: lid H. Brink: lid W.S. Doetjes: lid T. Ellenbroek: lid B.K.G. Brugman: adviseur Redactie Frank Emmerig Hans Noordsij Marc Punt Bob Rodenburg Paul Schillings Cees Smith Fred Zwarts Ernst van Strien Ontwerp Manten Grafisch Ontwerpbureau bv Website: Druk Offsetdrukkerij Haveka bv Website: Nederlands Instituut van Schaderegelaars Van de redactie Geachte lezers, Vrij kort volgend op onze herfsteditie ligt hier het nieuwjaarsnummer voor u. Soms weet de redactie voldoende kopij in te zamelen, soms blijkt dat onze bronnen niet krachtig stromen. Bij deze doet de redactie een oproep aan alle lezers en leden om een bijdrage te leveren. Daarbij behoeft u zich niet te beperken tot feitelijke bijdragen, het signaleren van een vakkundig auteur, een noemenswaardig onderwerp of een korte reactie op artikelen die geplaatst zijn, zijn uiteraard ook van harte welkom. In deze editie een goed gedocumenteerd artikel van de hand van mr. Wildenburg over de aansprakelijkheid van de werkgever voor psychische schade. Tevens geven twee in het schaderegelingsproces nauw betrokken deskundigen hun eerste indruk van de verkeersongevallensite die onlangs in de lucht ging. Ook aandacht voor de kwaliteitsaudit geïnitieerd door het PIV. De redactie wenst u veel leesplezier en een goed Abonnement Aanvragen abonnementen uitsluitend aan het postadres van het NIS. Bij aanmelding s.v.p. opgave van naam, adres, telefoonnummer en functie, alsmede of men zelfstandig dan wel in loondienst werkzaam is en bij welk bedrijf. Het blad wordt automatisch toegezonden aan alle leden van het NIS. Advertenties en kopij aanleveren voor het volgende nummer vóór 1 maart 2005 Een jaarabonnement voor niet-leden kost 7 30,- ISSN: Copyright NIS 2005 Alle rechten voorbehouden. Het overnemen evenals het vermenigvuldigen van artikelen en mededelingen is alleen geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Ingezonden artikelen van niet-nis-leden vallen buiten verantwoordelijkheid van het NIS bestuur en de redactie! 2 KENNIS NO 4 JANUARI 2005

3 Inhoud In dit nummer... Van de redactie 2 Agenda NIS activiteiten Twee visies op de nieuwe (ANWB) verkeersongevallensite 5 Aansprakelijkheid van de werkgever voor psychische schade 6 Eerste Kamer akkoord met afschaffing Waz per 1 augustus 2005! 11 Advocaat en schaderegeling 12 Quasimodo 15 Kwaliteit personenschaderegeling getoetst door W.A.-verzekeraars 16 Je zult na 01 januari 2002 maar gekeurd zijn bij het UWV! 18 Werkomstandigheden onderzocht 25 Leeftijdsgrens voor IOAW verhoogd van 50 naar 55 jaar 26 Ontslagvergoeding wordt verrekend met WW-uitkering 27 KENNIS NO 4 JANUARI

4 Agenda NIS activiteiten Gastheer : NIS Lokatie : Golden Tulip Hotel, Vliegveldweg 59-61, 3043 NT Rotterdam. Tel: Inleider : Mr Wim Weterings Onderwerp : Efficiëntere en effectievere afwikkeling van letselschadeclaims. Ontvangst met broodmaaltijd : vanaf Inleiding : vanaf uur Gastheer/lokatie Inleider Gastheer Lokatie Inleider Onderwerp Gastheer Lokatie Inleiders Onderwerp : nog nader in te vullen : mr Jan Willem van der Pijl, jurist bij Medirisk : NIS : Motel De Biltsche Hoek te De Bilt Jaarvergadering. : Steven Meijer : Behandeling PTSS met EMDR : N.L.T. : Avifauna te Alphen aan de Rijn : Theo Kremer en Hans Noordsij : Normering buitengerechtelijke kosten Jubileum Gastheer : Dirkzwager Advocaten te Arnhem 4 KENNIS NO 4 JANUARI 2005

5 Twee visies op de nieuwe (ANWB) verkeersongevallensite Onlangs is de informatieve site over de letselschaderegeling bij verkeersongevallen in de lucht gekomen. De redactie heeft twee partijen betrokken in het schaderegelingsproces gevraagd om de site te bekijken en hierop kort een eerste reactie te geven. De belangenbehartiger Wat opzet betreft is de site goed. Er is veel op te vinden en mogelijk dat op onderdelen nog wat aanpassing zal volgen in de loop der tijd. Dat zijn echter details. Voor wat betreft de site, "in zijn geheel" wil ik echter twee opmerkingen maken, die beiden betrekking hebben op de positie van de belangenbehartigers. Net zoals bij de expertisebureaus die in opdracht van verzekeraars werken zien we bij de belangenbehartigers dat er sprake is van concurrentie. Dat betekent dat de objectiviteit van de site buiten discussie moet staan omdat het risico bestaat dat de site als promotiemateriaal beschouwd gaat worden. De site boet zo wat in waar het gaat om de onpartijdigheid. Mij valt op de dat de ANWB wel erg vertegenwoordigd is, in vergelijking met de andere belangenbehartigers. Dat terwijl de ANWB in dit opzicht niets meer of minder is dan een groot letselschadebureau met dezelfde belangen en onder deze categorie geplaatst had moeten worden. Ik kan niet verklaren waarom dit als een aparte instantie opgenomen moet worden. Omdat de site in eerste instantie is gericht op het "publiek" had er ook iets meer bescherming in kunnen worden gegeven. Omdat een slachtoffer geen enkel inzicht heeft in de kwaliteit van de belangenbehartiger terwijl er geen enkele kwaliteitseisen worden gesteld, ontstaat de indruk dat het niet uitmaakt tot wie men zich wendt. Hier heeft men een kans laten liggen. Dagelijks hoor je van collega s, zowel aan rechtsbijstandkant als aan verzekeringszijde, opmerkingen over de kwaliteit en diversiteit, om het zo maar eens te nomen, van de door de slachtoffers gekozen belangenbehartigers Er had best bij vermeld mogen worden dat men oplettend moet zijn. Kiest men voor een advocaat, laat het dan minstens een LSA advocaat zijn. Kiest men voor een bureau, laat het dan een gekwalificeerd bureau zijn. Een graadmeter kan zijn dat wordt verwezen naar de convenanten die Slachtofferhulp Nederland heeft gesloten met de LSA en met de NLT. Overigens weer een argument voor een goede certificering bij de belangenbehartigers! Hans Noordsij De personenschade expert De website biedt slachtoffers een nuttig hulpmiddel bij het verzamelen van informatie voor het verhalen van schades. Alhoewel de site zeer uitvoerig is opgezet, gaat men soms te kort door de bocht bij het nemen van conclusies over schadevergoeding. Er wordt bijvoorbeeld eenvoudig aangenomen dat vervangende hulp voor een zelfstandige wel vergoed zal worden, terwijl dit in de praktijk discussie op kan leveren. Verder wordt gemakkelijk aangenomen dat bij huishoudelijke hulp een vaststaand bedrag wordt vergoed conform de NPP aanbeveling, terwijl niet duidelijk is of de betreffende aansprakelijke partij zich committeert aan de regeling. Wordt de rol van de belangenbehartiger hiermee minder belangrijk bij kleine letselschades nu er een handboek soldaat voor verkeersslachtoffers is uitgebracht? Het eerste vereiste van de dubbele redelijkheidstoets blijft natuurlijk nog altijd van toepassing! Frank Emmerig KENNIS NO 4 JANUARI

6 Aansprakelijkheid van de werkgever voor psychische schade Steeds vaker worden werkgevers door hun (voormalig) werknemers aangesproken tot vergoeding van schade nu zij tijdelijk of blijvend psychisch niet meer bestand zijn tegen al datgene dat het werk en het algemene dagelijkse leven van hen lijkt te vergen. Illustratief is de vordering van de NS-machinist die psychisch is ingestort nadat hij negen keren met een zelfdoding was geconfronteerd. 1 Weliswaar kon de NS zelfdodingen niet voorkomen, zo oordeelde ook de kantonrechter te Utrecht, wel was het de vraag of de NS voldoende nazorg had verleend. Die vraag staat nog open nu partijen na het tussenvonnis een voor beide partijen acceptabele oplossing van het geschil hebben getroffen. Illustratief is tevens het - tot nu toe naar mijn oordeel wat onderbelicht gebleven - vonnis van de rechtbank Middelburg van 30 mei In deze zaak had de werknemer plura plaques ten gevolge van blootstelling aan asbeststof bij zijn werkgever. Deze plaques hadden fysiek verder geen gevolgen maar de werknemer leed wel angstschade. Hij was kennelijk als de dood dat hij een fatale asbestziekte zou kunnen krijgen en dus oordeelde de rechtbank (en eerder ook de kantonrechter) dat die angstschade vergoedbaar was indien uit een - gelast - deskundigenbericht zou volgen dat deze angst leidde tot geestelijk lijden zodanig ernstig dat gesproken kon worden van een aantasting in de persoon en dat dit geestelijk lijden dus gewone ergernis, verdriet en psychisch onbehagen oversteeg. Ook in de media hebben zaken als deze de nodige aandacht (gekregen). Gewezen kan worden op de kop in de NRC van 10 oktober 2002, Burnout-slachtoffer krijgt tachtig mille, en NRC 24 oktober 2002, Tientallen wanen zich ziek door het werk, waarin gewag wordt gemaakt van enige tientallen slachtoffers van burnout ten gevolge waarvan FNV Bureau Beroepsziekten een procedure wil starten. Dat dit laatste (en niet zonder resultaat) ook daadwerkelijk gebeurt blijkt ook uit het vonnis van de kantonrechter Terneuzen van 29 september Nadat de kantonrechter vaststelde dat de werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden langdurig zwaar belast is geweest en zich als gevolg daarvan had ziek gemeld, oordeelde de kantonrechter dat de werkgever verantwoordelijk was voor de organisatie van het werk in haar onderneming, voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en daar- mee ook voor de werkbelasting van haar werknemer. Nu de betrokken werkgever niet kon aantonen dat aan die zorgplicht, zoals in de wet omschreven, was voldaan, oordeelde de kantonrechter de werkgever aansprakelijk voor de schade bij de werknemer. Voor het toenemen van de belangstelling voor zaken zoals hiervoor geduid zijn naar mijn oordeel wel een aantal redenen te noemen. Ik noem - zonder volledigheid te willen pretenderen - de navolgende. 1. De huidige maatschappij doet meer dan vroeger een beroep op de psychische kwaliteiten van de werknemers. Veel meer mensen dan pakweg een halve eeuw geleden werken uitsluitend met hun hoofd, terwijl de aard en het tempo van de werkzaamheden ook steeds hogere eisen stellen aan het hoofd. 2. Het sociale zekerheidsstelsel kalft af, het sociale vangnet vangt steeds minder op. De voorgenomen beperkingen van de instroom van de WAO voor arbeidsongeschikten als gevolg van psychische klachten zal ertoe leiden dat via bijvoorbeeld het civiele aansprakelijkheidsrecht meer compensatie wordt gezocht. Dit is voor het kabinet ook één van de redenen geweest voor het vervaardigen van de Extra Garantieregeling Beroepsrisico s (EGB). 3. In het civiele recht is steeds meer ruimte gekomen voor claims waarin het niet zozeer ging om fysieke aandoeningen maar veeleer om aantasting in de persoon. Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan het bekende shockschade-arrest van de Hoge Raad van 22 februari Dit arrest laat zien dat niet alleen lichamelijke schade maar ook psychische schade erkenning verdient en dat de psychische schade zelfs net zo erg of erger kan zijn dan de lichamelijke schade. 4. Het is relatief steeds gemakkelijker geworden om de werkgever aan te spreken voor gezondheidsschade bij werknemers door arbeidsongeschiktheid of beroepsziekten. Zo kent artikel 7:658 BW een strenge zorgplicht, is het bij artikel 7:658 BW anders dan onder haar voorgangster artikel 7a:1638x BW de werkgever die moet bewijzen dat hij zijn zorgplicht niet heeft geschonden, dient met predisposities uitdrukkelijk te worden gerekend en kent bijvoorbeeld artikel 7:658 BW geen eigen schuld behoudens 6 KENNIS NO 4 JANUARI 2005

7 opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van het Pollemans / Hoondert-arrest. 5 Ook is het goed werkgeversschap steeds vaker in te roepen. De Hoge Raad hield de werkgever inmiddels diverse malen aansprakelijk voor de schade bij zijn werknemer als gevolg van een verkeersongeval zonder dat er sprake was van een tekortkoming door de werkgever. 6 Zoals gezegd staan met name ook zaken waarin sprake is van afknappen (omvallen) van werknemers in de belangstelling; de gevallen van burnout. Het gaat dan om gevallen van gestelde psychische overbelasting. Wil een werknemer een werkgever met succes aansprakelijk houden voor de door hem gestelde schade als gevolg van de door hem gestelde overbelasting (ongeacht of de aansprakelijkstelling nu via artikel 7:658 BW, artikel 7:611 BW danwel via artikel 6:162 BW wordt ingevuld) dan zal de werknemer allereerst dienen te stellen en te bewijzen (bij gemotiveerde tegenspraak) dat de door hem gestelde schade daadwerkelijk is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden voor de werkgever. Eerst indien dát vaststaat - en dus niet eerder - zal de zorgplicht van de werkgever aan de orde komen 7. Veelvuldig zal een werknemer niet kunnen slagen in het hiervoor bedoelde bewijs, zo schat ik in. Psychische klachten laten zich immers door velerlei oorzaken verklaren die doorgaans niets met het werk van doen hebben. Denk daarbij bijvoorbeeld aan relatieproblemen, een overlijden in naaste kring en de andere bekende life events. Daarnaast neemt de werknemer de psychische klachten als gevolg van het werk mee naar huis. Dat kan de relatie(s) niet ten goede komen hetgeen eveneens tot psychische klachten kan leiden. Eén en ander zal elkaar beïnvloeden en het kip en het ei-verhaal doet zijn intrede. De aangesproken werkgever zal er dan ook verstandig aan doen om dit verweer te voeren. Aldus is het de werknemer die de bewijslast van zijn stelling dat hij als gevolg van het werk psychische schade lijdt draagt, waarbij bewijslast bewijsrisico betekent. In zoverre vindt de omkeringsregel ook geen toepassing. Het toepassingsbereik is immers - anders dan wel wordt gedacht - beperkt en de relatie (over)belasting op het werk en psychische klachten loopt - doorgaans - niet één op één. Of - maar dan analoog - zoals de president van de rechtbank Zutphen als voorzieningenrechter het stelde: 8 Rugklachten zijn binnen de Nederlandse bevolking een zoveel voorkomend verschijnsel, dat niet aanstonds aan het ongeval als oorzaak behoeft te worden gedacht. Een parallel valt ook te trekken met het bekende waarnemend huisartsarrest van 19 maart Indien men niet weet wat de oorzaak is van de schade - in die casus het overlijden - dan weet men ook niet of de geschonden norm daadwerkelijk heeft gestrekt tot voorkoming van het specifieke risico en komt men ook niet toe aan de toepassing van de omkeringregel. Vergelijk in die zin ook het fybromyalgie-arrest van de Hoge Raad 10. Nu er in de huidige medische wetenschap onduidelijkheid bestaat over de eventuele oorza(a)k(en) van fybromyalgie achtte de Hoge Raad het gestelde verband tussen de gestelde fybromyalgie en het ongeval niet aangetoond, zodat voor toepassing van de omkeringregel geen ruimte was. Bepaald lastig is het ook in de situatie dat zowel psychische klachten als gevolg van het werk (overbelasting) als psychische klachten die niets van doen hebben met het werk bij de werknemer worden vastgesteld. Immers, ons aansprakelijkheidsrecht kent het beginsel dat de aansprakelijke alleen hoeft op te komen voor de gevolgen welke hem in redelijkheid kunnen worden toegerekend 11. De oplossing lijkt te liggen in het aan de werkgever toerekenen van de gevolgen van de overbelasting en het aan de werknemer toerekenen van de gevolgen van de psychische klachten die niets met het werk van doen hebben. Vergelijk voor een soortgelijke zaak het vonnis van de kantonrechter te Middelburg in de zaak Schaier / De Schelde 12. Deze kantonrechter bepaalde in zijn vonnis dat de schade van (voormalig) werknemer Schaier die was blootgesteld aan asbestvezels, maar die zelf ook zeer veel rookte, en die vervolgens longkanker kreeg, verdeeld moest worden naar de maatstaf van artikel 6:101 BW. Nu het roken van Schaier niets te maken had met zijn werkzaamheden voor De Schelde dienden de gevolgen daarvan voor zijn nabestaanden (Schaier was inmiddels overleden) te blijven. Kortom, voer voor deskundigen. Zij mogen onderscheid gaan maken tussen de werkgerelateerde en de niet-werkgerelateerde schade. De vraag is of zij dit daadwerkelijk kunnen. Denk daarbij ook aan de bekende discussie tussen shock- en affectieschade. Vele psychiaters zeggen het verschil niet te kunnen duiden. >> KENNIS NO 4 JANUARI

8 Het vonnis van de kantonrechter te Middelburg heeft inmiddels in de rechtspraak 13 en vanuit de wetenschap bijval gekregen 14 en met mr. H. Lebbing, die dit betoogde op het KSU Seminar Nieuwe Ontwikkelingen Werkgeversaansprakelijkheid d.d. 30 november 2004 te Rotterdam, ben ik dan ook van oordeel dat deze lijn doorgetrokken kan worden in zaken waarin zowel wél als niét-werkgerelateerde psychische klachten tot uitval van de werknemer hebben geleid. Ga ik uit van een situatie waarin de relatie werk-psychische klachten één op één is, dan is het voor het voor de werknemer met succes kunnen verkrijgen van een schadevergoeding vereist dat de werkgever tekort is geschoten in de in redelijkheid op hem rustende zorgplicht. Wil de werkgever het vergoeden van schade voorkomen, dan dient hij te bewijzen dat hij in redelijkheid aan de op hem rustende zorgplicht heeft voldaan. Anders dan kennelijk nog (steeds) wel eens wordt gedacht is artikel 7:658 BW (en dat geldt ook voor artikel 7:611 BW en artikel 6:162 BW) géén risico-aansprakelijkheid. Integendeel. Met zijn arresten broodmes, dakdekker, koffievlek en bouwplaats 15 heeft de Hoge Raad in pakweg de laatste twee jaren duidelijk laten zien dat het om een toerekenbare tekortkoming van de werkgever moet gaan. Daarbij moet het gaan om het in redelijkheid door de werkgever niet voldoende aan zijn zorgplicht, welke zorgplicht - het zij hier herhaald - geen absolute is. Van de - hedendaagse mondige - werknemer zelf mag het nodige worden verwacht en dat lijkt mij terecht. De vraag is hoe de zorgplicht moet worden ingevuld waar het overbelasting betreft. Het is moeilijk om handvaten te geven om het begrip zorgplicht in te vullen wanneer het om belasting van de werknemer gaat. Desondanks wil ik in het navolgende een juridische poging doen. Het kenmerk van het verschijnsel burnout is dat het gaat om een - over een lange periode ontwikkelde - disbalans tussen belasting en belastbaarheid. Deze balans wordt bovendien bepaald door de individuele gesteldheid van de werknemer in kwestie. Daarbij is van belang dat belastbaarheid geen continue is. Het komt veelvuldig voor dat iemand lange tijd in staat is om heel veel werk te verzetten, maar uiteindelijk toch zijn eigen grenzen overschrijdt met als gevolg een langdurig sterk verminderde belastbaarheid. Overigens kan niet alleen overbelasting tot burnout leiden. Ook onderbelasting, een gebrek aan zeggenschap, verantwoordelijkheid en uitdaging kunnen tot uitval in verband met burnout leiden. Het hiervoor geschetste persoonlijke karakter van de balans tussen belasting en belastbaarheid is een belangrijk kenmerk dat voor de aansprakelijkheidsvraag van doorslaggevende betekenis lijkt. Dit aspect speelt met name een belangrijke rol bij het bepalen van de zorg die van de werkgever verlangd kan worden. Waar er ten aanzien van fysieke (over)belasting de nodige Arbo-normen zijn opgesteld ontbreken deze ten aanzien van de geestelijke belasting van de werknemer nagenoeg. 8 KENNIS NO 4 JANUARI 2005

9 Dit betekent dan vanzelfsprekend niet dat er aldus op de werkgever geen zorgplicht rust. Bepalend is nu wat volgens het ongeschreven recht van de werkgever kan worden gevergd. Dit is in feite een algemene vraag van aansprakelijkheidsrecht die bij zaken zoals de onderhavige wordt ingekleurd door de bijzondere verhouding zoals die tussen werkgever en werknemer bestaat 16. Aldus kan uit de jurisprudentie worden afgeleid dat de vraag of een zorgplicht is geschonden afhangt van alle omstandigheden van het geval, maar ook dat de contouren van de zorgplicht worden bepaald door de kenbaarheid van het risico (voorzienbaarheid) en de ernst ervan, de te verwachten onoplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen 17. Daarbij speelt ook de effectiviteit van de voorzorgsmaatregelen een rol 18. In het navolgende zal ik - kort - voornoemde normen zoals de onderhavige trachten in te vullen. 1. Kenbaarheid van het risico Met Lindenbergh stel ik vast dat waar het de kenbaarheid van de kans op overbelasting betreft onderscheid moet worden gemaakt tussen een algemeen risico op het ontstaan van psychische schade door overbelasting en het specifieke risico van de werknemer in kwestie hierop. Bij dit alles gaat het niet enkel om risico s die de werkgever bekend zijn. De werkgever - en dit komt in een reeks van arresten van de Hoge Raad nar voren 19 - kan zich niet beperken tot hem bekende risico s. de werkgever dient zijn zorgplicht ook af te stemmen op de risico s die hem bekend horen te zijn. De werkgever heeft aldus ook een onderzoeksplicht. Struisvogelpolitiek is niet aan de orde. Kijk ik naar het algemene risico op schade als gevolg van overbelasting, dan concludeer ik dat alleen al door alle media-aandacht voor dit onderwerp een werkgever niet meer in gemoede (en met succes) kan volhouden dat hij met dit verschijnsel onbekend is en aldus geen voorzorgsmaatregelen had moeten treffen. Bij het specifieke risico ligt het veel moeilijker. Dit komt met name doordat het antwoord op de vraag naar overbelasting van een werknemer niet in algemene zin te geven is. Zoals hiervoor al gezegd is kan de ene werknemer meer hebben dan de andere. De ene werknemer heeft ook meer werkbelasting en stress nodig om überhaupt goed te kunnen functioneren dan de andere. Hier is het naar mijn oordeel dus aan de individuele werknemer die er de werkgever op dient te wijzen indien het allemaal niet meer goed gaat, danwel niet meer goed dreigt te gaan (dit laatste is nog beter natuurlijk.) Een piep-systeem aldus. 2. De te verwachten oplettendheid De zorgplicht wordt bij werkgeversaansprakelijkheid mede ingevuld door de mate waarin door de werkgever van zijn werknemer in verband met het dagelijks verrichten van dezelfde werkzaamheden onoplettendheid kan worden verwacht. Hoe groter de kans op onoplettendheid (en hoe groter dus de kans op schade) des te hoger zijn de eisen die aan de werkgever mogen worden gesteld. In gevallen van (blijvende) overbelasting speelt de onoplettendheid tot op heden nog geen rol. Dat komt met name omdat de werkgever weinig inzicht heeft in de mentale gesteldheid van de werknemer. Wordt door hem eigelijk harder gewerkt dan hij psychisch aankan? En zo ja, veronachtzaamt die werknemer dat? Het antwoord op deze vragen lijkt te moeten komen van de werknemer. De werkgever kan daar van buiten af doorgaans niets over zeggen. De werkgever kan er echter wel nadrukkelijk om vragen. 3. Bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen Ten aanzien van de door de werkgever te treffen voorzorgsmaatregelen moet onderscheid worden gemaakt in algemene maatregelen en specifieke maatregelen. De algemene maatregelen vinden wij in artikel 3 lid 4 van de Arbowet verankerd. De werkgever dient zorg te dragen voor een gezond werkklimaat. Wat daar nu precies onder moet worden verstaan is de vraag. Helderheid ontbreekt. Naar mijn oordeel moet gedacht worden aan onderzoek door de werkgever naar maatregelen die er binnen zijn onderneming op gericht kunnen zijn om (schade door) overbelasting te voorkomen. Daarbij kan gedacht worden aan het aanstellen van coaches voor de werknemers, het duidelijk(er) afbakenen van de taken en verantwoordelijkheden, het aanbeiden en stimuleren van bedrijfsfitness en andere sportactiviteiten etc. Waar het de specifieke maatregelen ten behoeve van de individuele werknemer die dreigt om te vallen betreft valt >> KENNIS NO 4 JANUARI

10 door mij geen algemene richtlijn te geven. Nadrukkelijke aandacht van de werkgever voor het probleem in het aanbieden van professionele hulp, dat lijkt mij in ieder geval iets dat van de werkgever verlangd mag worden. De conclusie moet aldus zijn dat het in deze gaat om een schadesoort waarvan de individuele aspecten met zich meebrengen dat het risico op omvallen door de werknemer voor de werkgever niet snel kenbaar zal zijn. Zeker ook in situaties waarin de werknemer de werkgever daarover niet informeert. Op dit punt mag van de werknemer dan ook het nodige eigen verantwoordelijkheid worden verlangd. Van werkgeversaansprakelijkheid is eerst sprake in de situatie dat het voor hem duidelijk was of het hem op grond van overduidelijke signalen duidelijk had behoren te zijn dat de werknemer die hem aansprakelijk heeft gesteld het werk niet meer kon behappen, niet meer tegen de werk(druk) bestand was en hij vervolgens geen maatregelen of in onvoldoende mate maatregelen heeft getroffen. Het is duidelijk dat daar waar de werkgever aansprakelijk wordt geoordeeld voor de burnout bij zijn werknemer het normale schaderegime van de artikel 6:95 e.v. BW geldt. Naast het vorderen van smartengeld kunnen dus ook de overige gebruikelijke schadeposten zoals het verlies aan verdienvermogen, het verlies aan zelfwerkzaamheid, huishoudelijke hulp etc. aan de orde komen. Tot slot. Mede op grond van de hiervoor geduide (vier) feiten en omstandigheden alsmede het feit dat de te hanteren norm vooralsnog vaag is en uitdrukkelijk door de omstandigheden moeten worden ingevuld verwacht ik dat er in de toekomst nog de nodige procedures zullen volgen waarin de vraag naar de vergoedbaarheid van psychische schade bij de werknemer als gevolg van gestelde overbelasting centraal zal staan. Daar zal het echter niet bij blijven. Ook voor de gestelde psychische schade als gevolg van pesten is inmiddels - zo is mij ambtshalve bekend - een werkgever in rechte aangesproken. De uitkomst van die procedure, daar wil ik niet op vooruitlopen. Wel zeg ik u reeds nu toe dat zodra er in die zaak een uitspraak is, ik daaraan in dit blad de nodige aandacht zal besteden. Wordt dus vervolgd! Mr. R.H.J. Wildenburg Dirkzwager Advocaten en notarissen te Arnhem Voetnoten 1 Ktr. Utrecht, 4 september 2002, prg. 2002, 5942, TvP 2002, blz. 95 e.v. 2 Rb Midelburg, 30 mei 2001, L&S 2001, nr. 3 blz Ktr. Terneuzen, 29 september 2004, LJN-nr. AR HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240; Kindertaxi-bus 5 HR 20 september 1996, NJ 1997, HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 (Bruinsma / Schuitmaker) HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 (Vonk / Van der Hoeven) HR 9 augustus 2002, RvdW 2002, 130 (De Bont / Oudenallen) 7 Vgl. onder meer HR 4 mei 2001,377 (Bloemsma / Hattuma) 8 Rb Zutphen, 1 mei 2002, LJN-nr. AE2139 Rugklachten zijn binnen de Nederlandse bevolking een zoveel voorkomend verschijnsel, dat niet aanstonds aan het ongeval als oorzaak behoeft te worden gedacht 9 HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 (Wnd. huisarts ook wel Seresta) 10 HR 9 april 2004, NJ 2004, 38 (Fybromyalgie) 11 Vgl. Mon. Nieuw BW, B-34 (Bloembergen / Lindenbergh), nr Ktr. Middelburg, 1 februari 1999, VR 1999, Ktg. Eindhoven, 23 augustus 2001, JAR 2003, 286 Ktr. Schiedam, 17 december 2002, JAR 2004, 9 Ktr. Amsterdam, 20 juni 2002, JAR 2004, 18 Ktr. Alkmaar, 10 december 2003, LJN-nr. AR2457 Hof Arnhem, 6 juli 2004, JAR 2005, 185 en 186 Hof Amsterdam, 18 maart 2004, JAR 2004, Vgl. o.a. Lindenbergh, AV&S 2003, blz. 24 e.v. en Van Dijk, TVP 2002, blz. 7/8 15 HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, HR NJ 2004, 176, HR NJ 2004, 177, HR 9 juli 2004, JAR 2004, Vgl. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer 2000, blz. 33 e.v. 17 Vgl. ook HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663 (PTT / Baas) en de bijdrage van Lindenbergh hierover in NBBW 2001, blz HR RvdW 2004, 76 (jetblast) 19 Vgl. bijvoorbeeld HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 (Jansen / Nefabas) en HR 25 juni 1993, 686 (Cysouw I) 10 KENNIS NO 4 JANUARI 2005

11 Eerste Kamer akkoord met afschaffing Waz per 1 augustus 2005! Persbericht Min. Sociale Zaken d.d De Eerste Kamer heeft ingestemd met de afschaffing van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen per 1 augustus Nieuwe uitkeringen voor arbeidsongeschiktheid aan zelfstandigen worden nog verstrekt tot 1 augustus Gezien de wachttijd voor een uitkering (een jaar) houdt dit in dat er vanaf 1 augustus 2005 geen nieuwe instroom meer mogelijk is. Sinds 1 januari 2004 hoeven zelfstandigen al geen premie meer te betalen, maar zij zijn tot 1 augustus 2004 nog wel wettelijk verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. Degenen die op 1 augustus 2005 een uitkering voor arbeidsongeschiktheid hebben, houden die. Door afschaffing van de verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering kunnen zelfstandigen zelf kiezen om hun risico op arbeidsongeschiktheid bij een verzekeraar te verzekeren. Het verbond van verzekeraars heeft na overleg met het kabinet een oplossing aangereikt voor mogelijke onverzekerbaarheid. Particuliere verzekeraars zullen zelfstandigen met een verhoogd gezondheidsrisico de mogelijkheid bieden een alternatieve verzekering tegen arbeidsongeschiktheid af te sluiten. Sinds de invoering van de arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen in 1998 is het aantal mensen met een uitkering door de jaren heen nagenoeg constant, ongeveer KENNIS NO 4 JANUARI

12 Advocaat en schaderegeling Voor deze bijdrage had ik oorspronkelijk een artikel in gedachten dat zou handelen over de kwaliteit van de belangenbehartiger en de toetsingsmogelijkheden voor het publiek. De titel zou zijn: "Het feest der (h)erkenning". Dat houdt u nog van mij te goed want... Afgelopen vrijdag werd ik gebeld door Radio 1 met de vraag of ik vandaag, zondag 5 december, wilde meepraten in het radioprogramma Nieuwsradio waarin aandacht zou worden gegeven aan het veto dat Minister Donner had uitgesproken over de door de advocatuur voorgestelde proef met No Cure No Pay. Omdat de heer Donner, zoals alle bewindslieden, de agenda blanko had gemaakt tot na de herdenkingsbijeenkomst van ZKH Prins Bernhard in het Parlement, was er een stoel onbezet geraakt en vanuit mijn eerdere publicaties waarin ik mij tegen het (verkeerd) gebruik van no cure no pay heb opgesteld is men bij mij terecht gekomen. Natuurlijk heb ik aan de uitnodiging gevolg gegeven, maar omdat het vooral moest gaan over de principiële bezwaren die Minister Donner zou hebben, heb ik mij met name daarin niet verdiept. Hoewel ik in de vorige uitgave van KEN-NIS aangaf (beloofde?) toen voor het laatst iets te zeggen over no cure no pay vind ik dat de discussie zodanig fundamenteel is dat ik die graag met u wil delen. De Kern van de Zaak Wanneer de minister spreekt over de "onafhankelijkheid van de advocaat" dan doelt hij daarbij op één van de fundamenten van onze rechtsstaat. Dat is de noodzaak van een onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak. Bij het verwezenlijken van dat fundament is er een aantal waarborgen opgesteld waardoor zowel van rechters en andere direct aan het rechtsproces deelnemende partijen (de advocaten) de onafhankelijkheid is gegarandeerd. Die onafhankelijkheid wordt namelijk verlangd van de personen die een vertegenwoordigende rol spelen in het proces, d.w.z. diegenen die het probleem van u en mij, dat velerlei van aard kan zijn, beoordelen op de juridische merites en vervolgens "vertalen" naar in de procedure bruikbare argumenten, standpunten, aktes etc. Daar ligt van oorsprong de taak van de advocatuur. Een bijzondere taak, want er zijn nogal wat voorwaarden aan verbonden. Strakke regels, een belofte (denk aan geheimhouding etc.) en de nodige protocollen. Het uitgangspunt van de samenleving is dat partijen die "wat met elkaar hebben" dat in eerste instantie zelf moeten proberen op te lossen. Daarbij kunnen zij gebruik maken van allerlei daarin gespecialiseerde personen, of niet, ze zijn daar vrij in, maar als ze er uiteindelijk niet uit komen dan is er de ultieme mogelijkheid, de gang naar de rechter. Op dat moment, als het tenminste gaat om een geschil van enige omvang, is de hulp van de advocaat noodzakelijk. Deze hebben het z.g. procesmonopolie. Die advocaat zal de zaak op zijn juridische aspecten beoordelen en heeft de taak om, voordat hij (al dan niet) een procedure opstart, te proberen om partijen alsnog in een laatste poging bij elkaar te brengen. We weten dat vaak het alleen al inschakelen van een advocaat de wederpartij tot actie aanzet terwijl hij het voorheen vaak maar op zijn beloop liet. Hiermee kan naar mijn mening de essentie van de functie van een advocaat worden samengevat. De Ontwikkelingen Een advocaat is een vrije ondernemer. Voor zijn diensten brengt hij honorarium in rekening waaruit hij zijn kantoor(kosten) kan betalen en waarvan hij kan leven. In 1987 (London Lancashire arrest en sinds 1992 opgenomen in de wet) werd voor het eerst uitgesproken dat de buitengerechtelijke kosten als onderdeel van de schade vorderbaar waren. Dat was voor de advocatuur aanleiding om naast hun advocatenwerk ook te gaan optreden als bemiddelaar in het traject van de schaderegeling. Ten onrechte en wat misleidend wordt dit dan toch gedaan onder het etiket van de "advocaat". Maar weinig werk dat een letselschadeadvocaat doet, is echt advocatenwerk (zie boven en het zegt uiteraard niets over het niveau of de kwaliteit van het werk)! Het onderscheid is dus vervaagd, wat bijvoorbeeld niet het geval is aan de "andere kant", bij de verzekeraars. Deze schakelen pas een advocaat in wanneer er een dreiging bestaat dat de zaak op één of andere manier bij de rechter komt. Dus onder het logo van het "advocaat zijn" worden activiteiten in huis gehaald die in beginsel op het terrein liggen 12 KENNIS NO 4 JANUARI 2005

13 dat ver voorafgaat aan het moment waarop normaliter wordt overwogen om tot inschakeling van een advocaat over te gaan. In dat opzicht is het adviseren in een letselschade een specialistenwerk dat in zekere zin kan worden vergeleken met het adviseren bij andere juridische transacties zoals de aankoop van een huis of het doen van beleggingen etc. Wanneer het om deze activiteiten gaat dan komt een advocaat ook pas in beeld wanneer er een probleem ontstaat dat om een juridische aanpak vraagt. Dat kan uiteraard ook het geval zijn bij een letselschade, maar het gaat dan om een hoge uitzondering. Dus waarom dan bij het regelen van letselschade zoveel belangstelling van de kant van de advocatuur? Immers, bij letselschade is er bij aanvang zelden tot nooit sprake van een juridisch geschil! Het antwoord is hierboven al gegeven, namelijk de, internationaal gezien erg royale, regeling terzake de buitengerechtelijke kosten waardoor er plotseling een grote groep solvabele debiteuren ontstaat. Het duurt dan wel vaak een tijdje voordat er betaald wordt, maar er is een behoorlijke zekerheid. Dit alles uiteraard zonder waardeoordeel, daar wacht niemand op, maar alleen ter verduidelijking van de achtergronden van het verbod. Immers, de advocaat heeft voor wat betreft deze werkzaamheden in feite voor een groot deel afscheid genomen van zijn oorspronkelijke rol en is een bemiddelingspraktijk gestart, waarbinnen hij uiteraard zal moeten concurreren met de bureaus die op dat terrein gespecialiseerd zijn. Die bureaus vallen niet onder de specifieke regels die zijn opgesteld voor een advocaat in zijn rol als speler in het rechtsproces. Regels die vooral betrekking hebben op de onafhankelijkheid van de advocaat. Onafhankelijkheid, zowel voor wat betreft de opponent als de eigen cliënt. In dat kader maakt een resultaatsgerichte beloning grote inbreuk op het onafhankelijkheidsbeginsel. Voor de advocaat die actief is als schaderegelaar is die verplichte onafhankelijkheid een blok aan het been, immers, hij wil concurreren met bureaus die niet per definitie, in het belang van de rechtsstaat, onafhankelijk hoeven te zijn. En daar wringt nu de schoen! Of is het "schoenmaker, blijf bij je leest"? Niet wat we vinden van no cure no pay en de praktijk hiervan met zijn uitwassen, hoezeer ook te bediscussieren, is de kern in de discussie over het al dan niet toelaten van no cure no pay bij een advocaat maar de botsing tussen enerzijds het belang dat een advocaat heeft bij het optreden als letselschadebureau en het opereren onder de titel van advocaat. Wat verdere opmerkingen - Binnen de advocatuur is er, in tegenstelling tot wat wordt gesuggereerd, zeker geen concensus over het binnenhalen van no cure no pay. Slechts een nipte meerderheid opteerde voor een mogelijkheid om te kiezen voor no cure no pay. Binnen de advocatuur staat het no cure no pay dus ook onder druk en wordt het slechts door een kleine groep, zij het krachtig, gepropageerd. Deze groep stelt dat de onafhankelijkheid niet zo zwaar hoeft te wegen. Iets dat wel kan gelden voor een gespecialiseerd letselschadebureau, waar het zelfs een pré is dat men niet onpartijdig is maar voor de belangen van de cliënt vecht en daar eventueel zelf een risico in wil lopen. >> KENNIS NO 4 JANUARI

14 Echter niet voor de advocaat pur sang. Immers, ter vergelijking en illustratie van de tweeslachtigheid, toen binnen het kader van het NPP afspraken werden gemaakt over de schaderegeling trok de vertegenwoordigde advocatuur zich snel terug onder verwijzing naar juist de strijd met hun onafhankelijkheid. Dat terwijl, wil men echt iets doen aan de overbelasting van de rechterljke macht, men juist moet stimuleren om partijen het probleem zelf te laten oplossen, zoals bijvoorbeeld door het maken van afspraken die steeds opnieuw opduikende discussies in de kiem kunnen smoren. Zelf heb ik verder meegemaakt dat in de eerste fase van de besprekingen die hebben geleid tot de convenant over de buitengerechtelijke kosten de advocatuur nog aanwezig was, maar dat deze spoedig uit het overleg trad, wederom vanwege de strijd met de onafhankelijkheid. Hoewel dit paradoxaal lijkt, is het juist heel helder. Voor een advocaat is volledige onafhankelijkheid een eerste vereiste, één van de grondbeginselen. Daar is men terecht principieel in. Voor een letselschaderegelaar, die ook advocaat moet zijn, is het een blok aan het been en is opportunisme de drijfveer om die onafhankelijkheid te relativeren. - Met verve, zo ook vandaag, werd gesteld dat er "anders", d.w.z. als ncnp niet zou worden toegelaten, een kleine groep van slachtoffers buiten de boot zou vallen en niet zou kunnen procederen. Een argument dat niet klopt. Dat slachtoffer kan, in het uitzonderlijke geval dat no cure no pay de enige optie is, zich wenden tot een gespecialiseerd bureau dat bereid is om het risico van de proceskosten over te nemen. Uiteindelijk kan het dan best op een procedure uitdraaien, dat gebeurt dan ook regelmatig en dat is een advocaat onontbeerlijk. Deze werkt dan echter op basis van zijn gedeclareerde uren en brengt deze in rekening bij het gespecialiseerde bureau. Niets aan de hand dus. Bovendien wordt voorkomen dat het advocatenkantoor risico's gaat lopen omdat men risicodrager terzake de proceskosten wordt, hetgeen allerlei eisen terzake solvabiliteit met zich mee zal brengen, teneinde de belangen van de overige cliënten te bewaken. - Hoewel we in de samenleving meestal de neiging hebben om kritisch te kijken naar alles wat uit Amerika overwaait, dat is nu eenmaal een nederlandse gewoonte, wordt de ncnp praktijk die daar usance is, als argument pro ncnp aangehaald, ongeacht de zeer grote verschillen in rechtszekerheid tussen de landen. Minder belang wordt dan vervolgens gehecht aan het feit dat het in de ons omringende EU landen gewoon net als hier verboden is. Afronding In mijn betoog heb ik aangegeven welke formele argumenten er bestaan tegen het invoeren van ncnp in de advocatenpraktijk. Op geen enkele wijze mag hierin een waardeoordeel gelezen worden. Het gaat nu niet om de kwaliteit van de behandeling van de letselschade, waarover ook best discussie kan worden gevoerd, maar om een principiële zaak die het verdient om genuanceerd benaderd te worden, al was het maar vanwege de vele misverstanden en de ruis die een zuivere benadering vaak onmogelijk maakt. Uw reacties zijn van harte welkom. Hans Noordsij 14 KENNIS NO 4 JANUARI 2005

15 Quasimodo Column Q kijkt inmiddels geruime tijd vanuit zijn klokkentoren neer op het Nederlandse letselschaderegelingstraject. Was hij lange tijd redelijk tevreden. Inmiddels is deze gepaste tevredenheid overgegaan in een licht neerslachtig gevoel. Gaat het, net zoals in Nederland wel de goede kant op? Het wordt tijd voor Q om niet meer vanuit zijn (ivoren) klokkentoren op letselschaderegelend Nederland neer te kijken, maar met zijn positieve kijk op de maatschappij naar beneden te komen. Q wil toch op zoek naar zijn geliefde Esmeralda, zodat hij twee vliegen in een klap kan slaan. Q denkt al langer na over de redenen van een verslechterende schaderegeling. Zouden betrokken partijen eerst het werk moeten staken alvorens weer gewoon geregeld kan worden? Moeten we met z n allen naar de Dam om onze ideeën over het voetlicht te brengen? Q vraagt zich af of binnenkort een artikel in een groot Nederlands dagblad met de kop: De verharding van de maatschappij slaat nu ook toe in de letselschaderegeling, zal verschijnen. Er wordt immers in ruime mate gegeneraliseerd, gestigmatiseerd, gepolariseerd en ook nog geterroriseerd? Allemaal lege woorden die in de dagelijkse praktijk meerdere malen te pas en te onpas worden gebruikt. Whiplashslachtoffers worden gegeneraliseerd, verzekeraars worden gestigmatiseerd, de verhoudingen tussen verzekeraars en belangenbehartigers gepolariseerd en last but not least worden alle betrokken partijen ook nog eens geterro- riseerd. Welke oplossingen kunnen worden aangedragen? Moeten wij schaderegelaars achterover blijven leunen en de maatschappelijke tendensen vat laten krijgen op onze praktijk? Q roept heel hard Nee dat nooit! Juist wij moeten onze hoofden koel houden en met elkaar blijven proberen om onze geschillen, in het belang van alle partijen, op te lossen. Laten wij er allemaal met gezond verstand, voor zorgen dat via het bekende poldermodel tot een schaderegeling wordt gekomen. Q constateert dat belangenbehartigers steeds vaker alleen het slachtoffer bezoeken. Dit terwijl het slachtoffer een persoonlijk contact doorgaans zeer op prijs stelt. Een pro actieve benadering in de letselschaderegeling acht Q daarbij van essentieel belang. Waarom zou er niet ook een (persoonlijk) contact kunnen plaatsvinden als aansprakelijkheid (nog) niet duidelijk is? Het individualisme slaat toe zegt Q, waarop u waarschijnlijk zult antwoorden: weer zo n regelmatig gebezigde lege term. Wij kunnen, vindt Q, door het persoonlijke contact laten zien, dat in onze praktijk dit in ieder geval niet aan de orde is. Door het geven van adviezen en door te wijzen op de mores in ons vakgebied, kan veel ellende worden voorkomen. Q wil als laatste nog zeggen dat veranderingen noodzakelijk zijn, maar oude normen en waarden (waar hebben wij dit eerder gehoord?), moeten hierbij zeker niet worden vergeten! KENNIS NO 4 JANUARI

16 Kwaliteit personenschaderegeling getoetst door W.A.-verzekeraars 1. Inleiding Afgelopen periode heeft de personenschaderegelaar in een vrij kort tijdbestek met een aantal verschillende bedrijfsregelingen en gedragscodes te maken gekregen. Naast de vernieuwde bedrijfsregeling nr. 15 en de NPP richtlijnen is er nog een aantal algemene gedragscodes, zoals die voor financiële instellingen, dat ook de nodige aandacht vraagt. Het Personenschade Instituut Verzekeraars (PIV) heeft eind 2002 een projectgroep in het leven geroepen om iets te ontwikkelen, waarmee W.A.-verzekeraars de toepassing van die diverse regelingen in de praktijk kunnen toetsen. Als lid van deze projectgroep zal ik in dit artikel nader ingaan op het doel en de werking van het in 2003 ontwikkelde toetsinstrument (thans bekend als PIV-audit) en de ervaringen daarmee tot heden. Om de lezers te betrekken bij de gedachten over mogelijke vervolgacties, zal ik als afsluiting tot slot ook een korte blik werpen op de toekomstige ontwikkeling van kwaliteitsbeleid in ons werkveld. 2. Wat is het doel van deze kwaliteitstoets? De opdracht voor de projectgroep was om voor de deelnemende verzekeraars: inzicht te geven hoe met de verschillende regelingen in de praktijk wordt omgegaan. inzicht te geven in welke mate er sprake is van kwaliteitsborging handvatten te bieden tot het verbeteren van de schaderegeling Er is nadrukkelijk voor gekozen niet in te gaan op de juistheid van vakinhoudelijke aspecten, mede omdat de bedrijfsregelingen zich ook vooral op de proceskant van het schaderegelen richten. Centraal staan de belangrijke begrippen termijnen, communicatie en bejegening. 3. Waaruit bestaat de PIV-audit? De kern van het onderzoek bestaat uit drie verschillende soorten vragenlijsten die in één dag worden ingevuld onder leiding van een door het PIV ingehuurde externe kwaliteitsdeskundige ( lead auditor ). Getrainde medewerkers 1 uit de eigen organisatie interviewen hun collega s in een aantal dossiers 2 die van te voren volgens een representatieve steekproef 3 zijn geselecteerd. Zowel dossiers die korter dan 3 maanden hebben gelopen als langer lopende dossiers maken deel uit van de selectie. Lopende en reeds gesloten dossiers komen beide aan bod. De lead auditor houdt daarnaast een vraaggesprek met de afdelingsleiding ( vragenlijst management ) en een paar medewerkers ( vragenlijst medewerker ). Alle vragen hebben betrekking op onderdelen van bedrijfsregelingen of hoe men hiermee omgaat. Alle antwoorden uit deze drie verschillende soorten vragenlijsten worden via een internetapplicatie verwerkt en reeds aan het eind van de auditdag worden, vooruitlopend op het volledige eindrapport, de eerste resultaten door de lead-auditor gepresenteerd. Belangrijk hierbij op te merken is dat aan de waarnemingen als zodanig geen enkel waardeoordeel door het PIV is gekoppeld. De kracht van deze (zelf-)evaluatie is dat de eigen medewerkers geholpen door een deskundige begeleider en door de gerichte vragen zélf aangeven waar voor hun afdeling de verbeterpunten liggen. 4. Wat zijn de ervaringen tot heden? Hoewel de projectgroep pas begin 2005 haar officiële eindrapport zal aanbieden, is er op hoofdlijnen al het nodige te melden. 16 KENNIS NO 4 JANUARI 2005

17 Op grond van de respons tot heden (ruim 20 verzekeraars deden in 2004 reeds mee!) en de daarbij horende voorlopige evaluaties kunnen wij reeds stellen dat deze audit in een behoefte voorziet. Alle deelnemers reageerden positief op dit kwaliteitsinstrument en herkenden dat de doelstellingen zoals hiervoor onder 2 genoemd inderdaad worden verwezenlijkt. Dat laat onverlet dat er nog een aantal verbeterpunten resteert. Het spreekt voor zich dat dit nog jonge kwaliteitsprogramma ondanks een uitgebreide praktijktest verder kan worden ontwikkeld. Er is inmiddels een goed overzicht van verbetervoorstellen voor de training, de vragenlijsten, de beschrijving van de steekproef, de werking van het internetprogramma en de vorm van het eindrapport. 5. Hoe verder? De vraag is nu of het hierbij kan blijven of dat in de toekomst professionele borging van kwaliteitsbeleid nog sterker zou moeten worden. Het huidige model is in zekere zin vrijblijvend en een aantal verzekeraars heeft al aangegeven prijs te stellen op een beter bruikbare vergelijking met haar concurrenten 4. Dit kan betekenen dat enerzijds de vragen verder gebalanceerd zouden moeten worden om tot echte onderlinge vergelijkingen te kunnen komen. Mogelijk ontstaat dan ook de behoefte om de eigen prestaties meer door vreemde ogen te laten volgen, teneinde de uitkomsten van dit soort onderzoeken een nog objectiever karakter te geven 5. Overigens wordt overwogen om ook schaderegelingsbureaus die voor verzekeraars werken in de gelegenheid te stellen aan deze PIV-audit deel te nemen. De door het slachtoffer ervaren kwaliteit van de schadebehandeling ligt stellig niet alleen in handen van W.A. verzekeraars 6 ; wellicht kan de hier beschreven aanpak voorbeeld zijn voor belangenbehartigers om vergelijkbare initiatieven te ontwikkelen. Gelet op het maatschappelijk belang van de kwaliteit van personenschaderegeling liggen wat mij betreft verdere stappen voor de hand. Ik hoop van harte dat u over het vervolg binnen afzienbare tijd nader zult worden geïnformeerd en zelfs dat u daar ook in uw werk mee zult worden geconfronteerd! J.J. Smits, manager Waarborgfonds Motorverkeer / Nederlands Bureau Voetnoten 1 Enige tijd voorafgaand aan de auditdag wordt een aantal medewerkers een volle dag getraind door de lead auditor om volledig met de kwaliteitstoets bekend te geraken. 2 Gemiddeld worden rond de 40 dossiers doorgenomen door 4 eigen auditoren. 3 Volledigheidshalve: medische aansprakelijkheid, beroepsziekten en overlijdensschaden zijn uitgesloten. 4 Uiteraard zijn de uitkomsten vertrouwelijk. Gedoeld is hier op een vergelijking van de eigen scores met de totaalscores van alle overige deelnemers tezamen. 5 Overwogen zou kunnen worden om een soort pool van auditoren te vormen die niet bij de eigen werkgever maar juist bij een andere verzekeraar de vraaggesprekken afneemt. 6 Uit de diverse audits is gebleken dat ook belangenbehartigers regelmatig termijnen overschrijden. KENNIS NO 4 JANUARI

18 Je zult na 01 januari 2002 maar gekeurd zijn bij het UWV! Op 9 november 2004 heeft de Centrale Raad van Beroep (in twee door ons kantoor aanhangig gemaakte hoger beroepszaken) het UWV ernstig op de vingers getikt voor wat betreft de inzichtelijkheid en controleerbaarheid voor derden (dus ook arbeidsongeschikten, maar ook voor de rechters) van het sedert 2002 door het UWV gebruikte keuringssysteem.tot 1 juli 2005 krijgt het UWV de tijd om de gebreken te herstellen. Minister De Geus antwoordt op vragen van de tweede kamer dat het allemaal niet zo'n vaart loopt en meent dat Trouw in zijn artikel op 10 november 2004 de zaak verkeerd weerspiegelt. Helaas bagatelliseert de heer De Geus deze zaak en is het juist de Centrale Raad van Beroep die in de uitspraak duidelijk aangeeft (hetgeen door het UWV is erkend) dat het in voorkomende gevallen kan zijn dat een verzekerde een te lage uitkering (functies geschikt geacht die dat als nader overleg zou zijn geweest met de verzekeringsarts bij nader inzien misschien niet zouden zijn) toegekend heeft gekregen als gevolg van de hantering van dit op vitale onderdelen afgekeurde keuringssysteem. Het is de arbeidsdeskundige dus, die eigenhandig zonder dat een derde daar toezicht op heeft iemand meer of minder arbeidsongeschikt kan verklaren. Dat is ons maar ook de Centrale Raad van Beroep een doorn in het oog!! Je zult maar gekeurd zijn na 1 januari 2002, dan weet men dus nooit zeker of de toegekende uitkering wel juist is vastgesteld. Ik ben benieuwd of het UWV verzoeken om heropening van die zaken wil honoreren of gaat men het afdoen op 4:6 Awb.Het kan wel eens om meer dan zaken gaan, waarbij huishoudens afhankelijk zijn van het UWV. Daarbij is natuurlijk de belangrijkste vraag: "Waarom verstopt een zo groot instituut als het UWV met meer dan klanten (lees arbeidsongeschikten) bepaalde essentiële gegevens die verband houden met de bepaling van de hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen"? Ik ben benieuwd of het UWV zijn huiswerk goed over gaat doen! Leon de Groot Heupner Uitspraak van De Centrale Raad van Beroep 9 november 2004 I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Appellant heeft tegen de door gedaagde vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45% (zowel WAO als WAZ) in eerdere instantie zonder succes in beroep bezwaar aangetekend. De rechtbank Breda heeft het namens appellant ingestelde beroep tegen het besluit van 16 augustus 2002 (hierna: het bestreden besluit) bij uitspraak van 6 mei 2003, 02/1811 WAO, ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft L.A.M. de Groot Heupner, werkzaam als adviseur sociale zekerheid bij - thans - De Groot Heupner BV te Wijchen, namens appellant op bij beroepschrift aangegeven gronden, met bijlagen, hoger beroep ingesteld. Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 17 augustus 2004, waar voor appellant zijn verschenen de heer De Groot Heupner, voornoemd, alsmede mr. D.A.M. Lagarrigue, eveneens werkzaam bij de Groot Heupner B.V., en waar namens gedaagde zijn verschenen een arbeidsdeskundige, een arbeidsdeskundige analist en een verzekeringsarts, allen werkzaam bij het Uwv. II. MOTIVERING In de onderhavige zaak ligt ter beoordeling voor een besluit waarin de mate van arbeidsongeschiktheid van de betrokken verzekerde is bepaald met behulp van het zogeheten Claimbeoordelings- en Borgingssysteem (hierna: CBBS). De onderhavige zaak ter zitting van de Raad, gehouden op 17 augustus 2004, is gedeeltelijk gevoegd behandeld met een aantal andere zaken waarin eveneens een schatting aan de orde is die met behulp van het CBBS is uitgevoerd. Deze gevoegde behandeling had betrekking op de meer algemene, de individuele zaak overstijgende, aspecten van het CBBS als ondersteunend systeem bij schattingen. Van de zijde van het Uwv is bij brief van 28 juli 2004 een aantal algemene vragen betreffende het CBBS beantwoord die, mede naar aanleiding van grieven die in enkele van vorenbedoelde zaken van de zijde van de betrokken verzekerde naar voren zijn gebracht, bij de Raad waren gerezen. Vervolgens is ook ter zitting uitvoerig aandacht besteed aan de algemene aspecten van het CBBS. De in rubriek I genoemde functiona- 18 KENNIS NO 4 JANUARI 2005

19 rissen van het Uwv, die in hun hoedanigheid van CBBS-deskundigen, ieder vanuit de eigen discipline, betrokken zijn geweest bij de totstandkoming en invoering van het CBBS, hebben ter zitting van de Raad vragen beantwoord en tevens een nadere toelichting op de systematiek van het CBBS verstrekt. De Raad ziet aanleiding om na een uiteenzetting van de belangrijkste kenmerken van het CBBS in de eerste plaats een algemeen oordeel uit te spreken inzake het CBBS. Daarna zal, mede in het licht van dat algemene oordeel, meer specifiek de houdbaarheid in rechte van het bestreden besluit worden beoordeeld. Korte schets van het CBBS Het CBBS vervangt met ingang van 1 januari 2002 het Functie Informatie Systeem (FIS) als ondersteunend systeem bij beoordeling van aanspraken op een uitkering ingevolge de arbeidsongeschiktheidswetten. Als een van de onderdelen van het CBBS heeft de zogeheten Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) de plaats ingenomen van het voorheen gehanteerde FIS-belastbaarheidsprofiel. De FML bevat, teneinde iemands mogelijkheden tot functioneren in beeld te brengen, een zestal rubrieken, te weten: rubriek I: persoonlijk functioneren, rubriek II: sociaal functioneren, rubriek III: aanpassing aan fysieke omgevingseisen, rubriek IV: dynamische handelingen, rubriek V: statische houdingen en rubriek VI: werktijden. - dat dit niet helemaal waar is, in die zin dat deelname aan het arbeidsproces meer discipline en op onderdelen meer inspanning vereist en minder regelmogelijkheden kent dan het dagelijks leven. Ten opzichte van deze normaalwaarden kan de verzekeringsarts dan op de FML aangeven of, en zo ja in welke mate, iemand met betrekking tot een bepaald belastbaarheidsaspect beperkt is te achten. Het oordeel van de verzekeringsarts dient in een afzonderlijke verzekeringsgeneeskundige rapportage te worden beargumenteerd. Op basis van de FML wordt ook een zogeheten kritische FML (kfml) opgesteld, waarop uitsluitend die onderdelen staan vermeld waarop voor de betrokken verzekerde ten opzichte van de betreffende normaalwaarde een bepaalde beperking van toepassing wordt geacht. De arbeidsdeskundige onderzoekt vervolgens, uitgaande van het oordeel van de verzekeringsarts zoals dat naar voren komt uit de (k)fml en uit diens rapportage, wat de resterende verdiencapaciteit van de betrokken verzekerde is. Hiertoe raadpleegt die functionaris het CBBS en beoordeelt hij of de verzekerde geschikt is voor gangbare arbeid. De functies die grotendeels als gelijksoortig kunnen worden aangemerkt, zijn in het CBBS geclusterd onder SBC-codes (Standaard Beroepen Classificatie), welke derhalve de Functie Bestandscodes (FB-codes) van het FIS vervangen. Het CBBS vergelijkt het merendeel van de op de FML voorkomende belastbaarheidsaspecten met de belastinggegevens van de in het systeem opgenomen functies. Op basis van bedoelde Om te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, voor iemand beperkingen vallen aan te geven, zijn in elke rubriek van de FML voor de daarin opgenomen afzonderlijke belastbaarheidsaspecten zogeheten normaalwaarden tot ijkpunt genomen. Die normaalwaarden, welke zijn ontleend aan empirische gegevens, beogen het niveau van functioneren aan te geven waartoe een gezond persoon van 16 tot 65 jaar (de beroepsbevolking) minimaal in staat is. Aan de gebruikershandleiding CBBS voor verzekeringsartsen en arbeidsdeskundigen kan worden ontleend dat telkens is gekozen voor een normaalwaarde die ongeveer overeenkomt met de eisen van het dagelijks leven. De gedachtengang daarbij is geweest dat dergelijke normaalwaarden vergelijking van deze als "matchende" beoordelingspunten aangeduide aspecten vindt vervolgens in het CBBS een geautomatiseerde selectie plaats van potentieel geschikte functies. Volgens het systeem als ongeschikt aan te merken functies worden niet aan de arbeidsdeskundige gepresenteerd. Potentieel wel geschikte functies worden, al dan niet met een of meer signaleringen ten teken van een mogelijke overschrijding van de belastbaarheid van de betrokken verzekerde op een bepaald onderdeel of op bepaalde onderdelen, aan de arbeidsdeskundige gepresenteerd, die vervolgens tot een eindoordeel moet komen. In voorkomende gevallen kan deze functionaris daarbij eerst in nader overleg treden met de verzekeringsarts. het beste herkenbaar zijn en dat beperkingen in arbeid in principe hun tegenhanger behoren te hebben in het dagelijks leven, onder erkenning overigens - eveneens in die handleiding De op de FML - en daardoor ook op de kfml - voorkomende belastbaarheidsaspecten corresponderen evenwel niet volledig met >> KENNIS NO 4 JANUARI

20 de belastingpunten die zijn opgenomen op de lijsten met functiebeschrijvingen. De FML bevat namelijk meer beoordelingspunten dan die lijsten. De beoordelingspunten in de FML waarvoor geen corresponderend belastingpunt aan de zijde van de functieanalyse bestaat, worden in het CBBS aangeduid als zogeheten "niet-matchende" beoordelingspunten. Het gaat daarbij om belastingpunten die moeilijk in maat en getal zijn uit te drukken en/of in de ene werksituatie een geheel andere betekenis kunnen hebben dan in een andere werksituatie. Indien iemand op een dergelijk niet-matchend punt beperkt wordt geacht zal de arbeidsdeskundige steeds, zo nodig in overleg met de verzekeringsarts, "handmatig" dienen te beoordelen of zulks in de weg staat aan het verrichten van de werkzaamheden die zijn verbonden aan de geselecteerde functies. Doordat de niet-matchende aspecten niet in het CBBS zijn opgenomen als bij de functieselectie te beoordelen punten, blijven die aspecten immers bij de geautomatiseerde (voor)- selectie door het systeem volledig buiten beeld. Algemeen oordeel Raad inzake het CBBS De Raad stelt voorop dat hem niet gebleken is van redenen om een systeem als het CBBS niet in beginsel rechtens aanvaardbaar te achten als ondersteunend systeem en methode bij de beoordeling of, en zo ja in welke mate, iemand arbeidsongeschikt is te achten in de zin van de arbeidsongeschiktheidswetten. Er zijn, in het licht van de in de arbeidsongeschiktheidswetten gegeven regels inzake het arbeidsongeschiktheidsbegrip, zoals deze nader zijn uitgewerkt in het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten, alsmede in het licht van de met betrekking tot het arbeidsongeschiktheidsbegrip en arbeidsongeschiktheidsbeoordelingen tot stand gekomen rechtspraak, onvoldoende aanknopingspunten om daarover in algemene zin anders te oordelen. De Raad tekent daarbij aan dat, gelet op systematiek en inhoud van die regelgeving, het Uwv bij de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid enige beoordelingsruimte niet kan worden ontzegd. In het bijzonder merkt de Raad hierbij op, zulks naar aanleiding van expliciete kritiek op dat punt van de zijde van een der partijen, dat dit ook geldt voor de systematiek waarbij aanwezigheid en mate van beperkingen in beginsel worden bepaald door middel van een vergelijking met normaalwaarden als referentiekader. Die kritiek komt in essentie hierop neer dat, nu de normaalwaarden zijn vastgesteld aan de hand van hetgeen de gezonde beroepsbevolking van 16 tot 65 jaar in het normale dagelijks leven nog - minimaal - aan activiteiten kan verrichten, geen juist beeld wordt verkregen van hetgeen iemand in een arbeidssituatie nog aan kan, daar in een arbeidssituatie doorgaans zwaardere eisen worden gesteld dan in het dagelijks leven en er voorts minder ruimte bestaat om zaken naar eigen voorkeur en eigen mogelijkheden in te richten. De Raad constateert, naar ook al hiervoor is aangegeven, dat dit kritiekpunt reeds door de bij de ontwikkeling en invoering van het CBBS betrokken functionarissen van het Uwv is onderkend. Uit het geheel van de omtrent het CBBS beschikbare gegevens, zoals deze nog nader schriftelijk en mondeling zijn toegelicht, is voor de Raad genoegzaam komen vast te staan dat bij de uiteindelijke inrichting van het systeem, waaronder hier mede dient te worden begrepen de voor verzekeringsartsen en arbeidsdeskundigen opgestelde gebruikersinstructie, in voldoende mate ermee rekening is gehouden dat met betrekking tot sommige handelingen en activiteiten de belasting in arbeid - soms zelfs beduidend - kan uitstijgen boven de belasting in het dagelijkse leven. Bovendien biedt de FML de mogelijkheid om in elk geval bij de rubrieken I, II, III, IV en V specifieke voorwaarden voor het functioneren van de betrokkene in arbeid in verband met de voor die rubrieken vastgestelde beperkingen te formuleren. Aldus kan de opvatting dat met het CBBS mensen stelselmatig te kort worden gedaan omdat met gebruikmaking daarvan geen reëel beeld kan worden verkregen van iemands belastbaarheid in een werksituatie, niet worden gedeeld. De Raad overweegt voorts dat het bovenstaande niet betekent dat er in het geheel geen bedenkingen zouden bestaan inzake (onderdelen van) het CBBS. Die bedenkingen zijn er wel. Het CBBS, zoals dat thans is ingericht en vormgegeven, bevat namelijk een aantal karakteristieken die naar het oordeel van de Raad in beginsel, reeds ieder voor zich maar ook in onderlinge samenhang, ertoe kunnen leiden dat de wijze van totstandkoming van en de gehanteerde uitgangspunten bij een schatting zowel voor de betrokken verzekerde, diens eventuele gemachtigde, een eventuele derde belanghebbende, als in voorkomende gevallen ook voor de rechter, minder inzichtelijk, minder verifieerbaar en minder toetsbaar zijn dan het geval is ten aanzien van schattingen met behulp van het FIS. Of, en zo ja in welke mate, deze problemen zich ook in de praktijk feitelijk zullen voordoen, zal overigens sterk afhangen van de feiten en omstandigheden van het voorliggende concrete geval. 20 KENNIS NO 4 JANUARI 2005