Afghanistan: Nederlandse special forces op missie in tijd van oorlog Dick Leurdijk Inleiding Op verzoek van de oppositiepartijen PvdA, GroenLinks en de SP hield de Tweede Kamer in maart jongstleden tot tweemaal toe een debat over het besluit van de regering om Nederlandse militairen naar Afghanistan te sturen in het kader van operatie Enduring Freedom. Dat betekent dat ons land voor de derde keer sinds 9/11 militairen inzet in de jacht op Al Qaeda en Taliban-strijders. Met het besluit om eerst een apart debat te voeren over de rechtsgrond van de nieuwe missie, en pas daarna over de missie als zodanig, schiep de Kamer een interessant precedent in de Nederlandse parlementaire geschiedenis. Het kabinet gebruikte als rechtsgrond voor het sturen van de special forces de strijd tegen het terrorisme, en verwees daarvoor naar een viertal resoluties van de VN-veiligheidsraad. De oppositie twijfelde aan die onderbouwing, onder andere door de vraag op te werpen of een resolutie uit 2001 niet al lang achterhaald is. Op beide argumentaties leek mij het nodige af te dingen. Kamer en regering gingen daarmee, ten onrechte, voorbij aan de discussie over de rechtsgrond bij de eerdere besluiten over de Nederlandse inzet bij de missie in Afghanistan, in 2002 en 2004. In de brief van 25 februari, waarin de Tweede Kamer over het besluit werd geïnformeerd, zei het kabinet letterlijk: Het mandaat voor de operatie Enduring Freedom is gebaseerd op Artikel 51 van het VN-handvest. Op 12 september 2001 heeft de VN-veiligheidsraad met resolutie 1368 een oproep gedaan het terrorisme te bestrijden. Het afgelopen jaar bevestigde de VN-veiligheidsraad in diverse resoluties (resolutie 1526 van 30 januari 2004, resolutie 1563 van 17 september 2004 en resolutie 1566 van 8 oktober 2004) het belang van de strijd tegen het terrorisme. De beide ondertekenaars van de brief, de ministers van Defensie en Buitenlandse Zaken, zorgden met die formulering voor veel onduidelijkheid door een vermenging van twee rechtsgronden: het recht op zelfverdediging en de strijd tegen het terrorisme. Dat roept een aantal vragen op. Ten eerste: wat wordt precies bedoeld met de stelling als zou het mandaat van operatie Enduring Freedom zijn gebaseerd op Artikel 51 van het VNhandvest? Immers, de Veiligheidsraad heeft zich nooit expliciet over de merites van operatie Enduring Freedom uitgelaten. Op 7 oktober 2001 informeerde de Amerikaanse regering de Veiligheidsraad slechts over het begin van de missie, en ze beriep zich daarbij op het recht op zelfverdediging conform Artikel 51 van het VN-handvest. In de tweede plaats is het opmerkelijk dat het kabinet in de geciteerde paragraaf het mandaat van operatie Enduring Freedom ophangt aan de strijd tegen het internationaal terrorisme. De brief verwijst in dat verband naar een viertal resoluties, respectievelijk uit 2001 en 2004, zonder in te gaan op de inhoud ervan. De resoluties roepen slechts in algemene zin op tot samenwerking bij de strijd tegen het internationaal terrorisme, en kunnen wat mij betreft onmogelijk worden aangevoerd als specifieke rechtsgrond voor operatie Enduring Freedom. De vraag dringt zich op waarom de regering hier koos voor de strijd tegen het terrorisme als rechtsgrond voor het besluit van 25 februari jongstleden, en niet teruggreep op het eerder gehanteerde kroonargument van de uitoefening van het recht tot individuele of collectieve 1
zelfverdediging. In november 2001 zegde het toenmalige kabinet voor het eerst bijdragen toe van de marine en de luchtmacht voor operatie Enduring Freedom. De bijdrage van de marine bestond uit het sturen van twee fregatten naar de wateren rond het Arabisch schiereiland, de bijdrage van de luchtmacht bestond uiteindelijk voornamelijk uit de inzet van F-16 gevechtsvliegtuigen in het luchtruim van Afghanistan voor het geven van luchtsteun voor de troepen op de grond ( close air support ) bij hun operaties tegen Taliban- en Al Qaedastrijders. Het kabinet-kok gaf eind maart 2002 in een brief aan de Tweede Kamer aan dat de juridische grondslag voor de bijdrage aan operatie Enduring Freedom het recht op zelfverdediging was. De Kamer stemde daar mee in. Fregat Niet minder interessant was de wijze waarop het kabinet-balkenende in september vorig jaar de zo goed als onopgemerkt gebleven inzet van een fregat in operatie Enduring Freedom verdedigd heeft (oktober 2004 tot januari 2005). Deze brief ging, onder verwijzing naar Artikel 51 van het VN-handvest, uitvoerig in op de juridische grondslag. Op grond van de terreuraanslagen van 11 september 2001, zo redeneerde het kabinet, komt de Verenigde Staten mede gelet op Artikel 51 van het Handvest van de Verenigde Naties, het recht op zelfverdediging toe. Het verwees daarbij zowel naar resolutie 1368 van 12 september 2001 als naar het besluit van de NAVO-raad (van 3 oktober 2001, en niet van 12 september, zoals de brief ten onrechte vermeldt) om Artikel 5 uit het NAVO-verdrag van toepassing te verklaren. Onder leiding van de Verenigde Staten werd een brede coalitie gevormd om op collectieve wijze uitvoering te geven aan het recht op zelfverdediging. Deze coalitie, waarvan ook Nederland deel uitmaakt, aldus de uiteenzetting, is verwikkeld in een gewapend conflict, gericht tegen de verantwoordelijken of medeplichtigen van de aanslagen van 9/11: Al Qaeda en de Taliban. Deze strijd is nog niet voorbij: Zolang de terroristen van Al Qaeda binnen en buiten Afghanistan hun aanvallen voortzetten, zal ook de noodzaak tot zelfverdediging, en daarmee de noodzaak tot tegenmaatregelen, blijven bestaan, aldus de brief. Deze redenatie had consequenties voor twee kwesties die ook nu weer in het debat terugkwamen: de positie van de militairen, inclusief de voorwaarden waaronder zij optreden, en de positie van het parlement. In een poging de Nederlandse positie als deelgenoot van de internationale coalitie nader te omschrijven, zei het kabinet: De VS beschouwen als doel van de operatie Enduring Freedom het bestrijden van international terroristische netwerken. Daarmee is het mandaat, voor wat betreft de doelstelling van de missie, aangegeven. Dat heeft consequenties voor de voorwaarden, c.q. de bevoegdheden, waaronder de militairen optreden: De Nederlandse militaire bijdrage aan de operatie Enduring Freedom is een direct gevolg van de aanslagen op de Verenigde Staten, en gekoppeld aan de strijd tegen Al Qaeda en Taliban. Alleen op deze basis beschikken de Nederlandse militairen die in dit kader worden ingezet, over bevoegdheden die voortvloeien uit het oorlogsrecht. (cursivering van mij DAL). Verderop in de brief wordt duidelijk wat daarmee wordt bedoeld: Inzet van een fregat [ ] valt dan ook onder het oorlogsrecht. Dit gold, voor alle duidelijkheid, ook al voor de fregatten die in de eerste fase van de Nederlandse deelneming aan operatie Enduring Freedom deelnamen (en trouwens ook voor de bijdrage van de Nederlandse marine aan de NAVO-operatie Active Endeavour in de Middellandse Zee!). Voorts herinnerde het kabinet er in de recente brief nog eens aan dat de F-16 s, in de periode 1 oktober 2002 tot 1 oktober 2003, diverse malen wapens ingezet hebben. Nu de special forces, zoals het kabinet aangaf, ook kunnen worden ingezet voor gevechtsacties, in het hoge echelon van het geweldsspectrum, zoals dat heet, ga ik ervan uit dat ook zij optreden op basis van bevoegdheden die voortvloeien uit het oorlogsrecht, met inachtneming van de nationale rules of engagement, zoals het kabinet aangaf. De brief van september vorig jaar gaf ook meer inzicht in de opvattingen van de regering over de betrokkenheid van het parlement. In de brief werd nadrukkelijk gesteld dat bij de 2
Nederlandse bijdrage aan operatie Enduring Freedom de verdedigingstaak aan de orde is, de eerste doelomschrijving van Artikel 97 van de Grondwet, als uitvloeisel van het van toepassing verklaren van Artikel 51 van het VN-handvest en Artikel 5 van het NAVO-verdrag. (De verwijzing naar de NAVO lijkt mij in dit verband niet ter zake, omdat het bij de Nederlandse bijdragen gaat om het honoreren van Amerikaanse verzoeken om bijstand aan ons land, buiten de NAVO om). Deze redenatie leidt er tevens toe dat het kabinet meent dat de inzet van het fregat niet valt onder de tweede doelomschrijving van Artikel 97 van de Grondwet de inzet van de krijgsmacht ten behoeve van de handhaving van de internationale rechtsorde. Daarom is Artikel 100 van de Grondwet niet van toepassing, evenmin als het Toetsingskader 2001, aldus de regering. Hoe heeft de Tweede Kamer daar toen op gereageerd? De redenatie lijkt mij zeer aanvechtbaar: het valt toch moeilijk vol te houden dat de uitschakeling van terroristische netwerken als Al Qaeda en de Taliban niet zou bijdragen aan het herstel van de internationale rechtsorde. Sterker: de Veiligheidsraad definieert al jaren terreurdaden als bedreigingen van de internationale vrede en veiligheid. 1 Hier lijkt het kabinet zich te bedienen van een juridische kunstgreep, om zich formeel te kunnen onttrekken aan de informatieplicht. Meer en meer dringt zich de vraag op in wat voor soort crisisbeheersingsoperatie we ons eigenlijk bevinden met de Nederlandse bijdragen aan operatie Enduring Freedom. Misschien zou de Tweede Kamer daar eens een apart debat met de regering aan willen besteden. Het kabinet maakte in september vorig jaar duidelijk dat de bijdrage aan de internationale coalitie niet viel onder Artikel 96 van de Grondwet: Er is immers geen sprake van een in-oorlog-verklaring op grond van artikel 96. Nadere bestudering van die brief maakt duidelijk dat het hier gaat om de deelneming van ons land aan een internationale coalitie, die zich, met een beroep op het recht op zelfverdediging, in een gewapend conflict bevindt, met Al Qaeda en de Taliban als vijandelijke partijen. De inzet van Nederlandse militairen in de lucht, ter zee en op land gebeurt op basis van bevoegdheden die voortvloeien uit het oorlogsrecht. Maar, zo voegde de brief eraan toe, de Nederlandse militaire bijdrage kan niet zonder meer worden ingezet in de global war on terror. Des te meer verbazing wekt het als de regering een half jaar later, bij het besluit om de special forces te sturen, zo nadrukkelijk verwijst naar resoluties van de VN-veiligheidsraad die oproepen tot steun aan de strijd tegen het terrorisme! Juridische voorwaarden van uitzending Het kabinet heeft na het debat met de Tweede Kamer op 8 maart jongstleden, naar aanleiding van het besluit van eind februari, tot twee maal toe een nadere toelichting gegeven op de juridische grondslag van de uitzending van de special forces. Daarmee erkenden de ministers van Defensie en van Buitenlandse Zaken impliciet dat hun uitleg in de brief van 25 februari inzake de rechtsgrond van de uitzending beneden de maat was, en dat de oppositie volkomen terecht had aangedrongen op een apart debat over de merites van de rechtsgrond, los van de missie als zodanig. In een brief van 10 maart gaf minister Bot (Buitenlandse Zaken) een nadere toelichting op het inroepen van Artikel 51 van het VNhandvest, als basis voor de uitoefening van het recht op zelfverdediging bij de deelneming aan operatie Enduring Freedom. De in die brief gegeven nadere explicitering van deze rechtsbasis roept verder geen vragen op. 2 Dat ligt anders met de brief van 22 april van minister Kamp (Defensie) die de uitkomst is van nader overleg tussen Defensie en het Openbaar Ministerie over de juridische voorwaarden van de uitzending (tegen de achtergrond van de commotie rond Erik O. tijdens de Nederlandse deelneming aan de multinationale troepenmacht SFIR in Irak). Op basis van dat overleg, schrijft Kamp, heeft hij ten behoeve van de SF-taakgroep een verklaring afgegeven dat een tijd van oorlog van kracht is voor de periode van de inzet. Door de deelname aan operatie Enduring Freedom in het verband van een internationale coalitie is Nederland betrokken bij een gewapend conflict, waarbij de taakgroep voor offensieve 3
gevechtsacties kan worden ingezet. Door Artikel 71 van het Wetboek Militair Strafrecht (WMSr) van toepassing te verklaren op de gevechtshandelingen van de SF-taakgroep worden Nederlandse militairen in Afghanistan, als onderdeel van operatie Enduring Freedom, ingezet in tijd van oorlog. De verklaring, zo benadrukt de brief, is alleen van kracht voor een bepaald deel van de krijgsmacht voor een bepaalde periode. Het belangrijkste gevolg daarvan is dat voor de betrokken militairen Artikel 38 WMSr van kracht wordt. Dat artikel biedt een strafuitsluitingsgrond aan militairen in tijd van oorlog voor het verrichten van oorlogshandelingen, mits die vallen binnen de aan de militair gegeven bevoegdheden en mits het humanitair oorlogsrecht niet wordt geschonden. Daarmee krijgen de militairen juridische rugdekking voor de uitvoering van offensieve gevechtsacties, zonder dat het OM bij elk schot over de schouder van de betrokken militair meekijkt. Maar tegelijkertijd is duidelijk dat de militairen geen vrijbrief krijgen om er naar hartelust op los te schieten, zoals GroenLinks-Kamerlid Karimi volstrekt misplaatst meende te moeten opmerken. 3 Met deze formule lijkt de verziekte relatie tussen Defensie en het OM, na de fase Erik O., weer hersteld. Enerzijds wordt de uitgezonden militairen een grotere mate van juridische zekerheid (rechtsbescherming) geboden, anderzijds blijft vervolging door het OM mogelijk bij overtredingen van de richtlijnen. De vraag rijst waarom Artikel 71 WMSr niet eerder in de recente geschiedenis is toegepast bij vroegere uitzendingen. Volgens de brief was daar in die gevallen waarin door de krijgsmacht gevechtshandelingen zijn uitgevoerd ook geen aanleiding toe. Bij inzet op grond van een of meer VN-resoluties zoals de inzet in Bosnië, voor ISAF in Afghanistan, voor SFIR in Irak, maar ook in Kosovo in 1999 was er geen sprake van een gewapend conflict, aldus de brief. Deze redenatie overtuigt niet helemaal. Zelf zegt de brief dat bij de Kosovocrisis (moet) worden aangetekend dat dit na afloop wel is erkend als een gewapend conflict, om er aan toe te voegen: Tijdens de Kosovo-crisis echter was er geen aanleiding een verklaring op grond van Artikel 71 WMSr af te geven. Het is jammer dat de minister een en ander niet nader toelicht: wie heeft achteraf erkend dat de Kosovo-crisis wel als een gewapend conflict moet worden gezien (de regering, volkenrechtsgeleerden, de NAVO), en waarom was er tijdens de Kosovo-crisis geen aanleiding om een verklaring over gevechtshandelingen in tijd van oorlog af te geven? Ook bij de Nederlandse aanwezigheid in Irak in de periode na de val van het regime van Saddam Hoessein was de situatie gecompliceerder dan de minister het nu doet voorkomen. Nederland nam toen deel aan de multinationale troepenmacht SFIR op basis van een zeer aanvechtbare juridische rechtvaardiging: enerzijds wilde Nederland, conform eerder gedane toezeggingen, deelnemen aan de internationale troepenmacht, om op die manier een bijdrage te leveren aan de wederopbouw van Irak; anderzijds wilde het niet gezien worden als bezetter, ook al maakte ons land deel uit van een bezettingsmacht die in Irak was ontplooid in een situatie waarin sprake was van een bezetting maar wel een bezetting die formeel geautoriseerd werd door de Veiligheidsraad. Deze gecompliceerde context vormde de achtergrond voor het incident met Erik O., en voor het verziekte klimaat dat naderhand ontstond tussen Defensie en het OM. In dit opzicht draagt Defensie, naast het OM, een deel van de verantwoordelijkheid voor de mist rond de inzet van de militairen in Irak destijds. Intrigerend is de paragraaf waarin de minister ingaat op de vraag waarom Artikel 71 WMSr niet eerder is toegepast bij de inzet van de fregatten, de onderzeeboot en de maritieme patrouillevliegtuigen als onderdeel van operatie Enduring Freedom. In deze gevallen, zo zegt de brief, heeft geen inzet van wapens plaatsgevonden, en was dit ook niet voorzien. De F-16 gevechtsvliegtuigen hebben volgens de brief wel wapens gebruikt, maar dit was uitsluitend als Close Air Support op verzoek van grondtroepen van de coalitie waarbij sprake was van reactief handelen. Dat neemt niet weg dat de context van operatie Enduring Freedom nog steeds dezelfde is, dat de regels van het (zee)oorlogsrecht al eerder van toepassing waren geweest en dat de F-16s de bevoegdheid hadden om geweld te gebruiken c.q. gevechtshandelingen uit te voeren. In de brief van 25 februari zei het kabinet dat de 4
special forces zouden gaan optreden met bevoegdheden die ontleend zijn aan het oorlogsrecht, zonder dat nader toe te lichten. Dit alles lijkt wellicht voer voor de juridische of volkenrechtelijke fijnproever. Het geval van Erik O. maakt echter duidelijk waarom er hier meer op het spel staat, namelijk duidelijkheid over de voorwaarden waaronder uitzendingen plaatsvinden. De betrokken militairen hebben niet alleen recht op garanties inzake hun fysieke veiligheid, maar ook recht op juridische waarborgen. In het persbericht wordt gezegd dat met het inroepen van Artikel 71 WMSr een helder juridisch kader wordt geschapen voor de inzet van de special forces in Afghanistan. Of daarmee nieuwe Erik O. -gevallen kunnen worden voorkomen, valt nog te bezien, maar de winst is in ieder geval dat met de overeenstemming tussen Defensie en het OM over het inroepen van Artikel 71 WMSr op voorhand meer duidelijkheid is geschapen dan voorheen. Duidelijkheid over de juridische grondslag van een missie zou wellicht expliciet kunnen worden toegevoegd aan het Toetsingskader. De brief maakt duidelijk dat de toepassing van Art. 71 WMSr niet tot gevolg heeft dat het Koninkrijk in oorlog wordt verklaard. Een in-oorlog-verklaring, zoals geregeld in Artikel 96 van de Grondwet, is niet aan de orde bij de Nederlandse bijdrage aan de operatie Enduring Freedom. In oktober 2002 schreef ik in De Volkskrant dat, naar mijn oordeel, Nederland dan misschien niet formeel, maar wel materieel in oorlog was. Ik had daarvoor drie argumenten: (1) het inroepen door de NAVO van Artikel 5 van het NAVO-verdrag, (2) de deelneming van ons land aan operatie Enduring Freedom met een beroep op het recht op zelfverdediging cf Artikel 51 uit het VN-handvest en het besluit de fregatten in te zetten op grond van het zeeoorlogsrecht, en (3) het argument van het Openbaar Ministerie destijds in de aanklacht tegen een vermeende terrorist van steun aan de vijand in tijd van oorlog. Materieel voegt de verwijzing naar Artikel 71 WMSr aan die opsomming alleen maar een extra argument toe. Toch blijft de vraag in hoeverre het door Kamp gemaakte onderscheid kan worden volgehouden. En tenslotte wijst de brief erop dat het begrip oorlog in het volkenrecht in onbruik is geraakt: in de afgelopen decennia zijn er geen formele oorlogsverklaringen meer geweest. In toenemende mate wordt het begrip oorlog vervangen door het begrip gewapend conflict. Minister Kamp wijst erop dat het Wetboek van Militair Strafrecht in dier voege zal worden aangepast dat het begrip oorlog wordt uitgebreid met het begrip tijd van gewapend conflict. De wetswijziging is in voorbereiding, als onderdeel van een veelomvattender Rijksreparatiewet. Met het van kracht worden van deze wetswijziging zal een aparte verklaring op grond van Artikel 71 WMSr niet meer nodig zijn bij inzet in een gewapend conflict, aldus de minister. Daarmee creëert de minister voor zichzelf een hoop beleidsruimte in de toekomst, onder op dit moment volstrekt niet te voorziene omstandigheden. De vraag is of de Kamer hierin moet meegaan, mede gelet op de unieke situaties waarvan in die gevallen sprake is. Een eerste situatie dient zich ondertussen al aan, namelijk zodra besloten wordt tot het in elkaar opgaan van operatie Enduring Freedom en de International Security Assistance Force (ISAF). De Amerikanen dringen daar al langer op aan, en dus zal het er ook wel van komen. Drs. D.A. Leurdijk is als onderzoeker, docent en politiek commentator verbonden aan het Nederlands Instituut voor Internationale Betrekkingen Clingendael in Den Haag. Hij was als extern adviseur betrokken bij de beide commissies-bakker uit de Tweede Kamer over de uitzending van Nederlandse militairen naar internationale missies en geeft al jarenlang colleges aan Nederlandse officieren, manschappen en politiemensen bij de voorbereiding op hun uitzending. 5
Noten 1. Zie ook: Dick A. Leurdijk en Geert Steeghs, Decision-making by the Security Council: Terrorist acts which threaten international peace and security, 1989-2004, Nederlands Instituut voor Internationale Betrekkingen Clingendael, januari 2005. 2. Wel valt op dat ook in deze brief weer gezegd wordt dat het besluit van de Noord-Atlantische Raad van 12 september 2001 om Artikel 5 van het Verdrag van Washington van toepassing te verklaren, voortvloeit uit Artikel 51 van het VN-handvest. Dat is feitelijk onjuist. Het formele besluit tot het inroepen van Artikel 5 uit het NAVO-verdrag werd niet op 12 september, maar op 3 oktober, pas drie weken later, genomen. 3. De Volkskrant, 26 april 2005. 6