Tweede Kamer der Staten-Generaal 2 Vergaderjaar 2001 2002 28 167 Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het concurrentiebeding Nr. 4 VERSLAG Vastgesteld 5 februari 2002 De vaste commissie voor Justitie 1, belast met het voorbereidend onderzoek van dit wetsvoorstel, brengt als volgt verslag uit van haar bevindingen. Onder het voorbehoud dat de regering de gestelde vragen tijdig zal hebben beantwoord, acht de commissie de openbare behandeling van dit wetsvoorstel voldoende voorbereid. 1. ALGEMEEN 1 Samenstelling: Leden: Swildens-Rozendaal (PvdA), voorzitter, Van de Camp (CDA), Biesheuvel (CDA), Scheltema-de Nie (D66), Zijlstra (PvdA), Apostolou (PvdA), Middel (PvdA), Van Heemst (PvdA), Dittrich (D66), ondervoorzitter, Rabbae (GroenLinks), Van Oven (PvdA), Kamp (VVD), Rouvoet (ChristenUnie), O.P.G. Vos (VVD), Passtoors (VVD), Van Wijmen (CDA), De Wit (SP), Ross-van Dorp (CDA), Niederer (VVD), Nicolaï (VVD), Halsema (GroenLinks), Weekers (VVD), Van der Staaij (SGP), Wijn (CDA) en vacature PvdA. Plv. leden: Wagenaar (PvdA), Balkenende (CDA), Cörüz (CDA), Van Vliet (D66), Duijkers (PvdA), Kuijper (PvdA), Albayrak (PvdA), Barth (PvdA), Hoekema (D66), Karimi (GroenLinks), Santi (PvdA), Luchtenveld (VVD), Slob (ChristenUnie), Van den Doel (VVD), Rijpstra (VVD), Rietkerk (CDA), Marijnissen (SP), Buijs (CDA), Van Baalen (VVD), Van Blerck- Woerdman (VVD), vacature GroenLinks, De Vries (VVD), Van Walsem (D66), De Pater-van der Meer (CDA) en Arib (PvdA). De leden van de fractie van de PvdA kunnen in hoofdlijnen instemmen met het wetsvoorstel. Wel hebben zij de navolgende vragen en bemerkingen. Is de regering met deze leden van mening dat het niet in overeenstemming is met de aard van het concurrentiebeding dat deze wordt gebruikt om bijvoorbeeld door de werkgever gemaakte kosten van scholing van de werknemer veilig te stellen? Concurrentiebedingen zijn bedoeld om tegen te gaan dat know how en netwerken worden gebruikt bij een nieuwe arbeidsovereenkomst (bij een andere werkgever). Daarvoor bestaan andere middelen. Om de gemaakte kosten van scholing en dergelijke veilig te stellen kan de werkgever bijvoorbeeld overeenkomen dat gemaakte studiekosten worden vergoed bij een voortijdige of een te vroege beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De leden van de PvdAfractie wensen een nadere reactie van de regering hierop. Waarom is de regering niet ingegaan op het oordeel van de Stichting van de Arbeid, i.c. de vertegenwoordigers van de centrale organisaties van werknemers, die primair een wettelijk verbod van concurrentiebedingen bepleiten? Zijn de acties uit onrechtmatige daad of wanprestatie niet de geëigende instrumenten om ongeoorloofde concurrentie tegen te gaan? Ook kan naar de mening van deze leden gedacht worden aan de wettelijke bepalingen met betrekking tot «goed werknemerschap». De leden van de VVD-fractie hebben met gemengde gevoelens kennisgenomen van het voorliggende wetsvoorstel. Enerzijds onderschrijven zij met de regering het recht op vrijheid van arbeidskeuze, het belang dat de verhouding tussen werkgever en werknemer zoveel mogelijk evenwichtig dient te zijn en dat onnodige beroepen op concurrentiebedingen onwenselijk zijn. KST59240 ISSN 0921-7371 Sdu Uitgevers s-gravenhage 2002 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 1
Daar staat tegenover dat de leden van de VVD-fractie vooralsnog niet overtuigd zijn dat de omvang van het door de regering geschetste probleem (belemmering van de arbeidsmobiliteit) dermate omvangrijk is dat het de vergaande en algemene voorstellen kan rechtvaardigen. De regering stelt (memorie van toelichting, bladzijde 7) dat naar schatting 100 000 werknemers zich door het concurrentiebeding belemmerd voelen in hun zoekgedrag naar een andere dienstbetrekking. Kan de regering aangeven welk percentage van de totale beroepsbevolking dat betreft? Kan de regering aangeven op grond van welke overwegingen de hoogte van dat percentage rechtvaardigt dat uiteindelijk alle concurrentiebedingen de hieronder nog te bespreken vergoedingsplicht, ten laste van werkgevers, moeten inhouden? Kan de regering bij het antwoord op deze vraag betrekken een schatting van de te verwachten totale kosten die deze vergoedingsplicht voor het bedrijfsleven met zich zal brengen? De leden van deze fractie zijn vooralsnog evenmin overtuigd dat de in de memorie van toelichting omschreven doelstellingen zullen worden behaald met de invoering van het voorliggende wetsvoorstel. Kan de regering nader onderbouwen waarom geen invulling is gegeven aan de eerste aanbeveling van de MDW-werkgroep? De leden van de CDA-fractie hebben met belangstelling èn met instemming kennisgenomen van onderhavig wetsvoorstel. De hieronder volgende vragen en kanttekeningen dienen dan ook in dit licht te worden beoordeeld. Bij wege van algemene opmerkingen stellen deze leden vast, dat de rechtszekerheid voor beide partijen werkgevers en werknemers met de nieuwe regeling van het concurrentiebeding wordt gediend. In beginsel weten beide partijen van begin af aan waar zij aan toe zijn. Het voorstel zal waarschijnlijk ook tot gevolg hebben dat in minder gevallen dan thans een beroep op de rechter nodig zal zijn. Als dit dan wel noodzakelijk is, zal het veelal plaatsvinden in het kader van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het belangrijkste echter achten de leden van de CDA-fractie de verbetering van de situatie voor de werknemer in vergelijking met de bestaande toestand. Niet alleen worden de belangen van beide partijen in de arbeidsrelatie reeds bij het aangaan ervan beter tegen elkaar afgewogen en wel door partijen zelf en gezamenlijk, maar ook wordt de arbeidsmobiliteit vergroot en het nadeel van de werknemer als gevolg van de beperkingen die hij heeft bij de keuze van nieuwe arbeid verkleind, en wel door de vaste, verplichte vergoeding. «Vast» want deze dient te worden overeengekomen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Naast de eisen van schriftelijkheid en meerderjarigheid van de werknemer (die niets nieuws zijn) levert die vergoeding een grote verbetering op van de rechtsfiguur van het concurrentiebeding en dus ook van de maatschappelijke aanvaardbaarheid ervan. Op andere verbeteringen, zoals de omschrijving voor welke werkzaamheden het geldt en voor opname van de geografische begrenzing komen de leden van de CDA-fractie nog terug. De maximale duur van één jaar, ingaand bij het eindigen van de arbeidsverhouding spreekt hen intussen alleszins aan. Met het feit dat een concurrentiebeding alleen kan worden neergelegd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben zij vrede al kunnen zij zich omstandigheden indenken, dat het ook zinvol zou zijn bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde (wat langere) tijd. Dat het beding pas gaat werken na de proeftijd heeft de volledige instemming van de leden van de CDA-fractie: het zou in strijd zijn met het wezen van de proeftijd, indien er ondanks beëindiging van de arbeidsverhouding gedurende deze periode, toch gevolgen voor partijen zouden intreden men denke hierbij niet alleen aan het beding zelf, maar ook aan de verplichting voor de werkgever om de ex-werknemer (die minder dan twee maanden bij hem in loondienst was) maximaal nog 12 maanden een vergoeding te betalen. Deze leden kunnen zich zelfs voorstellen dat een gewiekste werknemer hiervan behoorlijk misbruik zou kunnen maken! Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 2
De leden van de fractie van D66 hebben met interesse kennisgenomen van het voorliggende wetsvoorstel. Nadat de eerste reactie van de regering op de voorstellen van de MDW-werkgroep positief was, hebben de leden enige tijd op het wetsvoorstel moeten wachten. Waarom heeft het zo lang geduurd voordat de voornemens in wetteksten zijn omgezet, zo vragen deze leden. In grote lijnen kunnen de leden van de D66-fractie zich vinden in de tekst van het wetsvoorstel. Zij onderschrijven de opvatting van de regering dat de reikwijdte van het concurrentiebeding in verhouding moet staan tot de eventuele aantasting van het bedrijfsbelang van de werkgever en dat minder verstrekkende maatregelen niet beschikbaar zijn. Alvorens de leden van de D66-fractie akkoord kunnen gaan met het wetsvoorstel hebben zij nog enkele vragen die verderop in dit verslag aan de orde komen. De leden van de GroenLinks-fractie zijn verheugd over onderhavig wetsvoorstel en is het met de MDW-werkgroep en de regering eens dat het concurrentiebeding in de huidige vorm haar langste tijd gehad heeft. Er dient gestreefd te worden naar een beter evenwicht tussen de belangen van de werkgever en de werknemer en naar bevordering van de rechtszekerheid. Deze leden steunen de werkgroep en de regering in de redenering dat een wettelijk verbod van het concurrentiebeding echter onvoldoende recht doet aan de belangen van de werkgever. Bovendien geldt er in geen enkel van de ons omringende landen een verbod ten aanzien van het gebruik van concurrentiebedingen. Een concurrentiebeding is onder condities legitiem maar de wijze waarop het nu in de wet is vormgegeven belemmert het de mobiliteit en kan het de concurrentie nadelig beïnvloeden De bepleitte aanscherping van de regeling van het concurrentiebeding heeft dan ook onze steun. Het merendeel van de voorstellen van de werkgroep wordt door de regering overgenomen: de verplichte vergoeding; de limitering van de geldigheidsduur van het beding; het vervallen van het beding als de arbeidsovereenkomst in de proeftijd wordt beëindigd, het vervallen van het beding bij faillissement; de inperking van geografische en functioneel bereik en een aantal procedurele verbeteringen. Deze voorstellen hebben de steun van de leden van de GroenLinks-fractie. Een aantal van de aanbevelingen is niet overgenomen in het onderhavige voorstel zoals: het verbieden van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; het voorstel om nadere wettelijke eisen te stellen aan de boeteregeling; automatische heroverweging van het beding bij een functiewijziging en als laatste om alleen een beroep op het beding toe te staan bij een zwaarwichtig belang werkgever. Deze leden zijn niet overtuigd van de redenering van de regering om met name die laatste drie aanbevelingen niet over te nemen. Hierna willen zij nog gebruik maken van mogelijkheid om hier nader en preciezer op door te vragen. De leden van de SP-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van het wetsvoorstel en kunnen in grote lijnen ermee instemmen. Zij hebben nog wel een aantal vragen. De leden van de SP-fractie verzoeken de regering toe te lichten op welke wijze boetes zullen gaan worden berekend en welke criteria daarvoor zullen worden gehanteerd. Aan welke bedragen moet gedacht worden? Is het niet verstandig om de rechter houvast te geven bij het oordeel over wat billijk is zodat hierover ook zekerheid kan ontstaan bij werknemer en werkgever, zo vragen de leden van deze fractie. De leden van de fractie van de ChristenUnie hebben met belangstelling kennisgenomen van het voorliggende wetsvoorstel. Zij stellen vast dat de voorbereiding vrij veel tijd heeft gevergd. Kan worden toegelicht waarom het zo lang heeft geduurd voordat het voorbereidend traject is afgerond? Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 3
Waarom is er nog anderhalf jaar overheen gegaan nadat de Nederlandse Orde van Advocaten en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak hun commentaar hadden uitgebracht? Het doel van het wetsvoorstel, bevordering van de rechtszekerheid en verbetering van het evenwicht tussen de belangen van werkgever en werknemer, wordt door de leden van de ChristenUnie uiteraard onderschreven. Zij constateren dat de regering niet heeft gekozen voor volledige afschaffing van het concurrentiebeding, mede op grond van het rapport van de MDW-werkgroep. Eén van de argumenten die de werkgroep in dit kader noemt is dat een wettelijk verbod ertoe kan leiden dat andere belemmerende constructies worden gebruikt. Is de regering met deze leden van oordeel dat dit ook kan worden gebruikt als argument om juist te pleiten voor een verbod op het concurrentiebeding? In het verlengde hiervan vragen zij om een oordeel van de regering over de opvatting van de werknemersvertegenwoordiging in de Stichting van de Arbeid dat aanscherping van de huidige regelgeving een eerste stap is in de richting van een wettelijk verbod van concurrentiebedingen. Ziet de regering dit ook zo? En is het de indieners van het wetsvoorstel bekend of in ons omringende landen, die momenteel een wettelijke regeling betreffende concurrentiebedingen kennen, sprake is van het voornemen over te gaan tot een verbod? De leden van de fractie van de ChristenUnie informeren of het in de praktijk vaak voorkomt dat geen concurrentiebeding wordt aangegaan, maar dat werkgever en werknemer zijn overeengekomen dat de werknemer en/of diens toekomstige werkgever een afkoopsom betaalt bij de overgang naar een concurrent of een ander arrangement overeenkomen dat de belangen van beiden veilig stelt. Daarnaast vragen deze leden om meer duidelijkheid over het moment waarop een concurrentiebeding wordt aangegaan. Zij veronderstellen dat dit lang niet altijd aan het begin van de arbeidsovereenkomst zal zijn, maar ook na promotie of nadat een concurrerend bedrijf zich in de nabije omgeving heeft gevestigd. Als dat laatste zich voordoet, dringt zich de vraag op welke mogelijkheden de werkgever heeft om de werknemer te laten instemmen met het concurrentiebeding, ervan uitgaand dat in een dergelijke situatie een concurrentiebeding recht doet aan de belangen van de werkgever. Is het denkbaar en wenselijk dat een bestaande overeenkomst in dit geval wordt opengebroken? 2. Inhoud van de wetsvoorstellen Een verplichte vergoeding Naar het oordeel van de leden van de VVD-fractie is het meest vergaande voorstel dat een concurrentiebeding slechts geldig is indien deze tevens de bepaling inhoudt dat de werkgever aan de werknemer een vergoeding zal betalen voor iedere maand dat de beperking duurt. De leden van de VVD-fractie verzoeken de regering nader aan te geven op grond waarvan zij meent dat deze vergoedingsplicht zal kunnen bijdragen tot het behalen van de met dit wetsvoorstel beoogde doelstellingen. Kan de regering hierbij met name ingaan op de vraag op welke wijze het recht op vrije arbeidskeuze en de arbeidsmobiliteit worden bevorderd door de invoering van deze vergoedingsplicht terwijl de beperkingen zoals neergelegd in het betreffende concurrentiebeding in beginsel onverkort blijven gelden? De leden van deze fractie verzoeken de regering de antwoorden op deze vragen ook te onderbouwen met de resultaten van ter zake gedane onderzoeken. De leden van de VVD-fractie verzoeken de regering een overzicht te geven van de verschillende modaliteiten, naast de voorgestelde vergoedingsplicht, die ter zake zijn onderzocht. Kan de regering daarbij ook de belangrijkste argumenten noemen die hebben geleid tot de keuze voor Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 4
genoemde vergoedingsplicht? Volgt uit de zesde aanbeveling van de MDW-werkgroep dat deze vergoedingsplicht bij de aanvang van het dienstverband moet worden overeengekomen? Als alternatieve modaliteit geven de leden van de VVD-fractie de regering in overweging om aan te sluiten bij de systematiek van de zogenaamde zwarte en grijze lijst zoals bedoeld in het leerstuk van de algemene voorwaarden en het daarbij gehanteerde criterium «onredelijk bezwarend». Is de regering bereid dit nader te onderzoeken? Is de regering met de leden van de VVD-fractie van oordeel dat er een onderscheid gemaakt kan worden tussen het overeenkomen van een beperking en het vervolgens ook feitelijk beperkt zijn? Kan de regering aangeven waarom zij klaarblijkelijk van oordeel is dat in beide situaties na beëindiging van het dienstverband een vergoeding aan de voormalige werknemer ten laste van diens voormalige werkgever gerechtvaardigd is? Kan zij voorts aangeven waarom dit onderscheid niet tot uiting komt in het voorliggende wetsvoorstel? Meent de regering dat de voorgestelde vergoedingsplicht ook gerechtvaardigd is in het geval dat de werknemer na beëindiging van het dienstverband doelbewust kiest voor geheel andersoortig werk en zich nimmer beperkt heeft gevoeld door het concurrentiebeding? Kan de regering in haar antwoorden betrekken het volgende voorbeeld: een nimmer door diens concurrentiebeding beperkt gevoelde werknemer in de petrochemische industrie die zijn dienstverband beëindigt en vervolgens zijn jongensdroom vervult door een muziekschool te beginnen? De leden van de VVD-fractie verzoeken de regering de aard van de voorgestelde vergoedingsplicht nader te onderbouwen. De regering stelt enerzijds dat geen sprake is van een schadevergoeding maar anderzijds dat het moet worden opgevat als een compensatie voor een mogelijke inkomensachteruitgang. Volgt hieruit, dat indien geen sprake is van een inkomensachteruitgang, de vergoeding niet gerechtvaardigd kan zijn? Het is niet uitgesloten dat een werknemer ondanks de voorgestelde vergoeding werkzaamheden na beëindiging van het dienstverband gaat verrichten die in strijd zijn met een door hem overeengekomen concurrentiebeding. In hoeverre is die persoon dan verplicht om reeds ontvangen vergoedingen terug te betalen aan diens oud-werkgever? In welke mate is die persoon bevoegd om deze boetes te verrekenen met reeds ontvangen vergoedingen? De wederzijdse belangen van partijen bij een goede opzet van het concurrentiebeding worden in het begin van paragraaf 6 van de memorie van toelichting goed uiteengezet. Centraal staat voor de leden van de CDA-fractie in alle geval de notie dat het de werknemer is, die «voor zijn levensonderhoud op arbeid (is) aangewezen en (...) dus afhankelijk (is) van het tot stand komen van de arbeidsrelatie». Dáárom dient de mogelijkheid een concurrentiebeding af te sluiten gebreideld te worden en daarom ook mag de verplichte vergoeding bij het einde van de overeenkomst niet in mindering komen op een eventuele schadevergoeding. Die «concurrentiebeding-vergoeding» staat immers in wezen voor de verminderende verdiencapaciteit van de werknemers als gevolg van zijn (tijdelijke) belemmering in zijn vrije arbeidskeuze. De omstandigheid dat wellicht 100 000 werknemers zich in hun zoekgedrag belemmerd achten, spreekt in dit verband duidelijke taal. De leden van de CDA-fractie hebben in dit verband nog wel een vraag over de omvang van deze vergoeding. Volgens de regering (memorie van toelichting, bladzijde 8) moet er sprake zijn van een door partijen zelf vast te stellen «billijke vergoeding». Dit nu komt deze leden al te vaag voor. In Duitsland en België (net onze twee buurlanden) bestaat de regeling dat de vergoeding maximaal 50% van het laatst genoten salaris bedraagt. Waarom wordt ook bij ons niet minstens een indicatie gegeven, bijvoorbeeld in de memorie van toelichting (dit kan nu alleen nog maar gebeuren in de nota naar aanleiding van het verslag). Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 5
Dit klemt te meer, omdat in een buitengewoon ruime arbeidsmarkt (weinig banen beschikbaar, veel aanbod) een werknemer lichtelijk bereid zal zijn met een voor hem minder gunstige regeling, juist bijvoorbeeld op het stuk van de hoogte van de vergoeding, genoegen te nemen om de zo gewenste arbeidsplaats maar te krijgen! Kan de regering aangeven of zij bereid is de gewenste indicatie te stellen, al is het (nog) niet in de wet zelf? Zo nee, waarom dan niet? Op bladzijde 8 van de memorie van toelichting deelt de regering mede dat de werkgever de vergoeding niet is verschuldigd als hij met de werknemer vóór het einde van de arbeidsovereenkomst overeenkomt dat het concurrentiebeding niet langer van kracht is. Maar hoe zit het, zo willen de leden van de CDA-fractie graag expliciet vernemen, indien deze situatie (in feite intrekking van het beding) zich voordoet bij, ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Het stemt de leden van de CDA-fractie tot tevredenheid, dat volstrekt irrelevant is wat de ex-werknemer «tijdens de looptijd van het beding aan activiteiten ontplooit» (bijvoorbeeld «tijdelijk andere arbeid aanvaardt of bijvoorbeeld een scholing gaat volgen», (memorie van toelichting, bladzijde 8)) wat betreft de verplichting tot het betalen van de vergoeding. Dit zal dan toch aan de andere kant niet betekenen, dat het de werknemer vrij zou staan activiteiten te ondernemen waarop het concurrentiebeding juist betrekking heeft? De leden van de D66-fractie vinden het een interessant voorstel dat concurrentiebedingen alleen voor kunnen komen indien de werkgever zich verbonden heeft een billijke vergoeding te betalen aan de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst als compensatie voor de beperking van zijn vrijheid van arbeidskeuze. De regering laat de hoogte van de vergoeding aan werkgever en werknemer over. Het is logisch dat de hoogte per situatie kan verschillen. maar de leden van de fractie van D66 zouden toch graag een voorbeeld van de regering ontvangen om een idee te krijgen wat in een gegeven situatie een redelijk bedrag zou zijn. Graag een reactie hierop. De leden van de fractie van D66 hebben enige vragen over het recht op een WW-uitkering. Op bladzijde 9 van de memorie van toelichting stelt de regering dat een concurrentiebeding er toe kan leiden dat bij aanvang van werkloosheid reeds duidelijk is dat het werkloosheidsrisico hoog is en dat voor de betrokken werknemer daarom een flexibele houding wordt verwacht bij het invullen van passende arbeid. Hoe oordeelt de regering over de wenselijkheid van een concurrentiebeding dat zo verstrekkend is dat van meet af aan duidelijk is dat bij ontslag een jaar lang niet het eigen beroep kan worden uitgeoefend? De regering is van mening dat de beoogde aanpassingen, waaronder de verplichting tot een vergoeding, de arbeidsmobiliteit ten goede komen. Het is, naar het oordeel van de leden van de fractie van de ChristenUnie, echter de vraag of een werknemer onder de werking van het nu voorgestelde wettelijk regime gemakkelijk het risico zal willen nemen om via een minder goed betaalde baan zijn loopbaan weer in de gewenste functie en sector voort te zetten. Het maakt nogal verschil of hij vanuit zijn functie bij zijn oude werkgever kan solliciteren naar een (minimaal) gelijkwaardige baan of dat hij maar moet afwachten of hij die baan via een omweg kan krijgen. Op grond waarvan verwachten de bewindslieden dat de voorgestelde vormgeving van het concurrentiebeding zal leiden tot een verbetering van de arbeidsmobiliteit? Het standpunt dat concurrentiebedingen alleen kunnen worden overeengekomen als sprake is van een billijke vergoeding maakt op de leden van de ChristenUnie een bevoogdende indruk. Waarom moet dit zo worden voorgeschreven? Het is toch denkbaar dat werkgever en werknemer andere rechtspositionele afspraken maken, die een concurrentiebeding zonder vergoeding voor de werknemer acceptabel maken? Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 6
De leden van de fractie van de ChristenUnie onderschrijven de opvatting van de regering dat de hoogte van de verplichte vergoeding niet bij wet moet worden vastgelegd. Wel stellen zij in dit verband de vraag of werknemers wel voldoende op de hoogte zijn van de gevolgen die een concurrentiebeding kan hebben op bijvoorbeeld de WW-rechten, in het bijzonder voor wat betreft de toepassing van het begrip passende arbeid, en op welke wijze dat zou moeten worden verdisconteerd in de hoogte van de vergoeding. Het is de leden van de fractie van de ChristenUnie nog niet duidelijk waarom de vergoeding niet ook moet worden gezien als een schadevergoeding. In de toelichting wordt expliciet gesproken over het opvangen van een mogelijke inkomensachteruitgang. Geldigheidsduur De leden van de fractie van de ChristenUnie zijn nog niet overtuigd van de noodzaak de geldigheidsduur van het concurrentiebeding te beperken tot één jaar. Kan worden toegelicht waarom wordt gekozen voor een zo rigide aanpak, ook in vergelijking met sommige andere landen? Wat zou zich verzetten tegen toepassing van het in Denemarken gehanteerde systeem? Daarin is uitgangspunt een duur van één jaar, maar bij het overeenkomen van een redelijke vergoeding mag die worden verlengd. Proeftijd De leden van de fractie van D66 kunnen zich vinden in de voorstellen ten aanzien van het beperken van het concurrentiebeding tot maximaal 1 jaar. Ook het laten vervallen van een concurrentiebeding indien de arbeidsovereenkomst in de proeftijd wordt beëindigd heeft de steun van de D66-fractie. Het bezwaar van de werkgevers dat dit in praktijk nauwelijks voor zal komen overtuigt deze leden niet. De regering stelt voor het concurrentiebeding te laten vervallen, indien de arbeidsovereenkomst in de proeftijd wordt beëindigd. De leden van de fractie van de ChristenUnie hebben uiteraard begrip voor dit voorstel, mede gezien het feit dat het beding bij ontslag in de proeftijd weinig voorkomt. Zij verzoeken de bewindslieden echter in te gaan op het standpunt van de Raad van de Centrale Ondernemingsorganisaties (RCO) dat ook tijdens de proeftijd een beroep op het concurrentiebeding mogelijk moet zijn, gelet op het feit dat de werknemer juist in de eerste maanden de meeste en het snelst informatie krijgt over het bedrijf. In dit licht is de opmerking van de NVvR betreffende het beding bij een tijdelijk contract opmerkelijk. De vereniging wijst erop dat de werkgever juist in de eerste maanden van de arbeidsovereenkomst informatie kan hebben overgedragen, die gevoelig is voor de concurrentiepositie van de onderneming. Waarom zou dit argument hier wel relevant zijn en ter zake van de proeftijd niet? Faillissement De leden van de fractie van de ChristenUnie verzoeken de regering de situatie rond een doorstart nader te belichten. Geldt dan het oude concurrentiebeding onverkort of is dan formeel altijd sprake van een nieuwe werkgever, op grond waarvan een nieuw concurrentiebeding moet worden aangegaan? Inperking geografisch en functioneel bereik In paragraaf 7.5 van de memorie van toelichting gaat de regering nader in op de gewenste duidelijkheid over de reikwijdte van het concurrentiebe- Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 7
ding. Behalve een duidelijke gebiedsomschrijving moet ook het «functioneel bereik» worden omschreven en het gaat dan «om een nauwkeurige beschrijving van de werkzaamheden die elders niet mogen worden verricht». Wat gebeurt er nu, zo vragen de leden van de CDA-fractie de regering, als er na het einde van de arbeidsovereenkomst twijfels rijzen over de vraag of bepaalde werkzaamheden al dan niet onder deze beschrijving vallen. Die twijfel kan opkomen bij de werknemer, maar ook bij de werkgever (die wellicht best graag van die verplichte vergoeding af wil!). Veroorzaakt een en ander juist geen verhoogd risico op adiëring van de rechter? Valt dit euvel niet beter te bestrijden door juist te volstaan met een korte functieomschrijving («De werknemer zal niet mogen optreden als inkoper of als verkoper in de regio Zuid-Nederland, dat wil zeggen de provincies Zeeland, Noord-Brabant en Limburg» of dergelijke)? Ook bij functiewijziging kunnen (interpretatie)problemen ontstaan. Wat als partijen het niet eens worden over de aanpassing van het concurrentiebeding dat immers «opnieuw met de werknemer dient te worden overeengekomen» (memorie van toelichting bladzijde 11). Blijft het oude beding dan (verder) gelden? Is niet-akkoord-willen-gaan van werknemerszijde zij/hij kan het als een onaanvaardbare verzwaring opvatten reden voor ontslag? De leden van de CDA-fractie hopen van niet en vernemen hierover graag het regeringsstandpunt. Dit geldt trouwens ook de suggestie, dat het soms ook geboden voorkomt niet zozeer het functioneel bereik als wel de gebiedsomschrijving aan te passen. De leden van de D66-fractie zijn tevreden met het voorstel om het concurrentiebeding te laten vervallen bij faillissement en met de voorstellen tot geografische inperking en functioneel bereik. Overigens dringt zich bij de leden van de fractie van D66 wel de vraag op of het of het niet eenvoudiger is het concurrentiebeding gewoonweg te verbieden, gezien de complexiteit, de (terechte) beperkingen en het altijd gehouden zijn van de werkgever een vergoeding te betalen, ook al ziet hij bij ontslag van het belang af. Graag een reactie hierop van de regering. Procedurele verbeteringen De leden van de fractie van de PvdA menen dat kan worden gekozen voor de (eenvoudigere) verzoekschriftprocedure, de aangebrachte argumenten om zulks niet te doen, overtuigen de leden niet. Zijn er principiële argumenten om niet te kiezen voor de verzoekschriftenprocedure? Op het stuk van de procedurele gang van zaken leeft voor de leden van de CDA-fractie de vraag waarom de regering zo sterk vasthoudt aan de dagvaardingsprocedure als het gaat om geschillen over een concurrentiebeding. Op deze dogmatisch gezien wellicht juiste regeling wordt al meteen een inbreuk gemaakt als er een ontbindingsprocedure loopt (die wèl met een verzoekschrift kan worden aangevangen). Het al dan niet aanwezig zijn van een geschil achten deze leden te theoretisch en te onzuiver om als criterium te kunnen dienen. Alsof aan een ontbinding(sprocedure) van een arbeidsovereenkomst soms geen geschil ten grondslag zou kunnen liggen. De regering zegt zelf (memorie van toelichting bladzijde 11) dat de verschillen tussen de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure zoveel mogelijk worden teruggebracht. Naar de mening van de leden van de CDA-fractie zou (op den duur) met één procedure volstaan kunnen worden, zeker binnen het gebied van het burgerlijk proces(recht). Op weg daarheen, zou, waar mogelijk, één procedure moeten worden voorgeschreven, zeker in gevallen dat er reeds feitelijk van «samenloop» sprake is, zoals in het al genoemde voorbeeld van het ontbindingsverzoek: zie het nieuw voorgestelde lid 5 van artikel 685; in het nieuwe lid 6 wordt zelfs een «zelfstandig verzoek» door de verweerder geïntroduceerd. Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 8
3. Overige aanbevelingen MDW-werkgroep Geen concurrentiebeding bij tijdelijk contract De leden van de fractie van de PvdA vragen waarom het voorstel van de MDW-werkgroep om het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te verbieden, niet is overgenomen. Wat is, naar de mening van de regering, de zin van een concurrentiebeding bij een tijdelijk contract, in bijzonder een tijdelijk contract dat van korte duur is? Kunnen in dat geval de belangen van de werkgever op een andere wijze dan een concurrentiebeding worden beschermd? De boeteregeling. Aan de hoogte en de wijze van berekening van de in concurrentiebedingen overeen te komen boetes zouden volgens de MDW-werkgroep in de wet nadere eisen moeten worden gesteld, zo merken de leden van de GroenLinks-fractie op. Een dergelijke beperking acht de werkgroep gewenst aangezien zij van mening is dat de boetes thans te hoog oplopen en de werknemer langdurig in het ongewisse blijft of een concurrentiebeding wel toelaatbaar is. Deze aanbeveling wordt door de werknemersgeleding van de Stichting van de Arbeid ondersteund mede gezien het feit dat een dergelijke bepaling tot een mogelijke afname van het aantal procedures waarin om een matiging van de boete wordt verzocht zal leiden. De regering neemt deze aanbeveling niet over vanwege verschillende redenen; een uniforme regeling komt niet tegemoet aan de diversiteit in situaties; een maximum wordt ook gehanteerd in gevallen waarin dit niet redelijk is en de inhoud van het beding biedt aan de werknemer al voldoende houvast. De leden van de GroenLinks-fractie vinden deze argumenten onvoldoende steekhoudend. Waarom wordt er in landen als Duitsland en België dan wel gekozen voor wettelijke regels omtrent de vergoeding? Aldaar betaalt de werkgever voor de duur van het beding een vergoeding van minimaal 50% van het laatst genoten salaris. In Duitsland kan de vergoeding vervolgens worden gematigd met inkomsten uit de nieuwe dienstbetrekking. Dit mag dan vervolgens alleen als de nieuwe inkomsten hoger zijn dan 110% of 125% (ingeval er sprake is van een gedwongen verhuizing in verband met het beding). Wat vindt de regering van de regelingen zoals die in Duitsland en België gelden en op welke wijze zou dat in deze wetswijziging vormgegeven kunnen worden? Graag een uitgebreide nadere toelichting. Functiewijziging. Volgens de werkgroep moet het concurrentiebeding door partijen heroverwogen worden als de functie van de werknemer wezenlijk is gewijzigd, danwel indien het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. De Stichting van de Arbeid steunt deze aanbeveling unaniem, de regering steunt de aanbeveling wel maar vindt het niet nodig om dit expliciet in de wet op te menen. Aangezien de werkgever de verboden werkzaamheden al nauwkeurig dient te beschrijven en bij een wijziging van functie dit logischerwijze opnieuw dient na te gaan vindt de regering dit niet noodzakelijk. De leden van de fractie van GroenLinks zijn niet overtuigd van deze redenering en begrijpt niet waarom de regering het unanieme advies van de Stichting van de Arbeid hier niet overneemt. Graag een nadere en uitgebreidere toelichting. Alleen beroep mogelijk bij zwaarwichtig belang werkgever. De werkgever kan volgens de MDW-aanbeveling alleen een beroep doen op het beding indien hij kan aantonen een zwaarwichtig belang bij het Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 9
concurrentiebeding te hebben. De rechter dient te beoordelen of dit belang van een zodanig gewicht is dat het recht van de vrije werknemer op vrije arbeidskeuze daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Volgens de regering hoeft dit vereiste niet opgenomen te worden in de wet aangezien onderhavige voorstellen al een aanscherping van de wettelijke vereisten voor een concurrentiebeding inhouden. In andere landen zoals Duitsland, Frankrijk zijn daar wel wettelijke regels voor gesteld. Zo spreekt de wettelijke regeling in Duitsland van een gerechtvaardigd (zakelijk) belang van de werkgever en dat de ontplooiing van de werkgever niet onevenredig mag worden bezwaard. In Frankrijk gaat men uit van een noodzakelijk redelijk belang van de werkgever bij het inroepen van het beding. En in Engeland is het beding alleen toegestaan tenzij het een redelijk belang van de werkgever betreft en niet tegen de publieke belangen ingaat. Bovendien mag het niet onredelijk bezwarend zijn voor de werknemer. Wat vond de Stichting van de Arbeid van deze aanbeveling? Wat vindt de regering van de regelingen zoals die getroffen zijn in Duitsland en in Frankrijk, zo vragen de leden van de GroenLinks-fractie. Welke regels kunnen daarvan worden overgenomen in deze wet? Verder worden in de meeste landen situaties geduid waarin het beding vervalt ofwel het beding niet kan worden ingeroepen. Zo vervalt in Duitsland het beding indien de werknemer ontslag op staande voet neemt wegens de niet nakoming door de werkgever van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Zie daarvoor bladzijde 14 en 15 van de memorie van toelichting. Waarom is er voor gekozen om geen eisen aan het vervallen van het beding te stellen zoals in andere door ons omringende landen? Welke overwegingen liggen daaraan ten grondslag? Kan er uitgebreider op deze voorbeelden worden ingegaan en op de wijze waarop dergelijke voorstellen in dit wetsvoorstel opgenomen kunnen worden? 4. Gevolgen voor bedrijfsleven en rechterlijke macht Gevolgen rechterlijke macht De leden van de fractie van de PvdA vragen of het wel zo is dat de voorgestelde stringente regeling van het concurrentiebeding zal leiden tot meer duidelijkheid en dus tot minder conflicten over de rechtmatigheid respectievelijk de toepasselijkheid van het concurrentiebeding. Immers, wanneer concurrentiebedingen niet meer slechts loze woorden zijn, zullen bedrijven de afgesproken vergoedingen moeten betalen aan de vertrekkende werknemer. Kans bestaat dat deze bedrijven zich vaker tot de rechter zullen wenden om onder betaling van de vergoeding uit te komen. Wie bepaalt anders immers of de nieuwe werkgever concurrerend is of niet? Hoe dan ook moet een van de twee betalen, de werknemer of de werkgever. Deze leden wensen een nadere standpunt van de regering. Overgangsrecht De leden van de fractie van D66 zouden graag een reactie van de regering willen horen op de bezwaren van het RCO over de overgangstermijn. Klopt het dat de Overgangswet nieuw BW op het onderhavige wetsvoorstel niet van toepassing is? Zo ja hoe zal het overgangsrecht er dan uitzien? De leden van de fractie van de ChristenUnie verzoeken de regering in te gaan op de vraag hoe kan worden bereikt dat zowel werkgever als werknemer instemmen met aanpassingen van bestaande bedingen, die moeten plaatsvinden op grond van het beoogde wettelijk regime. Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 10
De leden van de SP-fractie vinden dat een bestaand concurrentiebeding door toedoen van de nieuwe onderhandelingen die geboden zijn als gevolg van deze wet niet minder gunstig uit mag vallen voor de werknemer. Hoe ziet de regering dat? Zou dit niet in de Overgangswet moeten worden vastgelegd, zo vragen de leden van deze fractie. Artikelsgewijs commentaar Artikel I A Artikel 653 Artikel 653 leden 1 en 2: verplichte vergoeding De leden van de fractie van de PvdA staan positief tegenover een verplichte vergoeding, maar vragen waarom de hoogte van de vergoeding niet wettelijk wordt bepaald. Uitgangspunt zou kunnen zijn de zogenaamde kantonrechtersformule bij ontbinding van arbeidsovereenkomsten. De NVvR wijst in haar advies op praktische problemen die zich kunnen voordoen, zoals wanneer de werkgever niet tot tijdige betaling overgaat. De leden van deze fractie vragen of het antwoord in de memorie van toelichting op deze vraag, te weten dat de werknemer nakoming kan vorderen, in de praktijk niet belemmerend kan werken voor de werknemer die in de tussentijd geen loon ontvangt. Bovendien vragen de leden van de fractie van de PvdA of onder het begrip «vergoeding» ook bijvoorbeeld een auto van de zaak en pensioen worden gerekend. Het blijft onduidelijk wat de hoogte van een billijke vergoeding is, ook omdat dit niet in verhouding staat tot overige uitkeringen, zo merken de leden van de SP-fractie op. Bestaat hier niet het gevaar dat in een onderhandeling over de hoogte van deze vergoeding de werknemer in een afhankelijke positie verkeert? Bestaat hier tevens niet het gevaar dat werkgevers een te laag bedrag voorstellen met het argument dat bijvoorbeeld de WW-uitkering zal compenseren? De leden van de SP-fractie verzoeken de regering, deels in overeenstemming met het advies van de Raad van State, tot maatregelen te komen waarmee normen met betrekking tot de hoogtes van vergoedingen kunnen worden ontwikkeld, ook om conflicten hieromtrent te voorkomen. Dit heeft voor de leden van de SP-fractie de voorkeur boven het laten vaststellen door de rechter. Artikel 653 lid 3 De leden van de SP-fractie wensen opheldering over lid 3 waarin een schadeplichtige werknemer wordt uitgesloten van een vergoeding. Klopt het dat de vergoeding in zal gaan als de opzegtermijn is gepasseerd, of is de uitsluiting van een vergoeding bij het niet in acht nemen van de opzegtermijn voor een langere periode? Artikel 653 lid 4 sub a De leden van de fractie van de PvdA zijn voor heroverweging van het concurrentiebeding bij functiewijziging, maar vragen of door een wijziging (in de zwaarte) van de functie de werkgever zal moeten nagaan of met de werknemer, die daardoor niet langer aan het beding is gebonden, opnieuw een beding moet worden overeengekomen voor de gewijzigde functie. Is dat niet het geval, dan is er voor de werknemer bij beëindiging Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 11
van de arbeidsovereenkomst ten aanzien van de gewijzigde functie sprake van een vrije arbeidskeuze. Doordat functies in de praktijk vaak enigszins vloeiend wijzigen, kan de situatie zich voordoen dat de in het concurrentiebeding beschreven werkzaamheden van een werknemer nog niet zijn aangepast en de werknemer een nieuwe baan accepteert waarin hij dezelfde werkzaamheden verrichte als op het moment dat hij ontslag nam. In feite handelt de werknemer dan niet in strijd met het (verouderde) concurrentiebeding, hij verricht immers niet de daarin omschreven werkzaamheden, maar zijn «vernieuwde» werkzaamheden. De leden van de fractie van de PvdA vragen of het oude concurrentiebeding dan nietig of niet van toepassing is. Dient in dat geval de werkgever de vergoeding te betalen aan de werknemer? Werkzaamheden en geografisch gebied De leden van de fractie van de PvdA stemmen in met het op straffe van nietigheid zo precies mogelijk aanduiden van de werkzaamheden en het geografische gebied waarvoor het concurrentiebeding geldt, maar vragen of een bepaald werkterrein op het internet geografisch kan worden aangeduid of dat het anders voor dergelijke werkzaamheden mogelijk is een uitzondering te maken, bijvoorbeeld vermelding van werkzaamheden en / of geografisch gebied? Artikel 653 lid 4 sub b Kan de regering aangeven of het denkbaar is dat een belangenafweging kan leiden tot de uitkomst dat een concurrentiebeding langer dan een jaar zou mogen gelden? De leden van de VVD-fractie geven de regering in overweging om deze bepaling zodanig aan te passen dat onder zwaarwegende en uitzonderlijke omstandigheden een beperkingsduur van ten hoogste drie jaren mag gelden. Artikel 653 lid 5 Het is mogelijk dat een werkgever op schrift verklaart nimmer het concurrentiebeding tegen diens werknemer te zullen laten gelden en dat deze geheel vrij is in zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband. De leden van de VVD-fractie menen dat in een dergelijke omstandigheid de voor de werknemer beperkende werking van het concurrentiebeding feitelijk is komen te vervallen. Deelt de regering deze opvatting? In overweging wordt gegeven deze omstandigheid op te nemen als wettelijke vervalgrond van het concurrentiebeding. Sub c, geen concurrentiebeding bij faillissement De leden van de fractie van de PvdA stemmen in met het uitsluiten van een concurrentiebeding bij faillissement, maar vragen waarom dit niet evenzo van toepassing is bij ontslag tijdens surseance of bij ontslag wegens bedrijfsomstandigheden. Artikel 653 lid 6 Kan de regering aangeven of de werknemer deze bepaling kan inroepen uitsluitend na beëindiging van het dienstverband? Het is denkbaar dat er zich in een concreet geval omstandigheden voordoen die moeten leiden tot het oordeel dat de werkgever door ongewijzigde instandhouding van het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Is de regering bereid om alsnog in het voorgestelde artikel 653 de mogelijkheid op te nemen dat de rechter in dat geval, na een daartoe strekkende vordering van de werkgever, het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen? Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 12
Zo neen, hoe verhoudt zich dat dan met de negende aanbeveling van de MDW-werkgroep? De leden van de VVD-fractie begrijpen de regering aldus, dat uitsluitend de werknemer op grond van het voorgestelde artikel 653 lid 6 een of meerdere bepalingen in een concurrentiebeding kan aanvechten en dat de werkgever zulks op grond van artikel 6:248 BW (danwel het daaraan afgeleide artikel 6:258 BW) dient te doen. Is dat juist? De leden van de VVD-fractie verzoeken de regering aan te geven hoe het in artikel 6:248 BW neergelegde criterium «naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar» zich verhoudt tot het criterium «onbillijk wordt benadeeld» zoals neergelegd in het voorgestelde artikel 653 lid 6. Is de bewijslast ter zake het eerstgenoemde criterium zwaarder? Zo ja, hoe verhoudt zich dat met het door de regering voorgestane uitgangspunt van gelijkwaardigheid tussen werkgever en werknemer? Artikel 653 lid 7 Het is niet uitgesloten dat onder omstandigheden verlaging van de vergoeding, gelet op de belangen van de werkgever, billijk kan zijn. De leden van de VVD-fractie geven daarom de regering in overweging om het woord «verhogen» te vervangen door «wijzigen». Het is de leden van de fractie van de ChristenUnie nog niet duidelijk waarom conform het advies van de Raad van State in het zevende lid niet ook de mogelijkheid wordt gecreëerd dat de rechter de in het vierde lid genoemde concurrentiebeperkende onderdelen van het beding wijzigt. B Artikel 685 De leden van de SP-fractie verzoeken de regering om opheldering over het voorgestelde nieuwe lid 13 betreffende hoger beroep bij neven- of tegenverzoeken. Is het niet duidelijker om de mogelijkheid tot appèl open te stellen voor alle beschikkingen, niet alleen die waarbij een neven- of tegenverzoek is ingediend? ARTIKEL II Artikel 213 De strekking van deze voorgestelde bepaling is dat binnen een jaar na inwerkingtreding van het voorliggende wetsvoorstel alle bepalingen in alle concurrentiebedingen in overeenstemming met dat wetsvoorstel dienen te worden gebracht. De leden van de VVD-fractie verzoeken de regering inzicht te geven in het aantal concurrentiebedingen dat door deze voorgestelde bepaling worden getroffen. Kan daarbij ook een overzicht worden gegeven van de daarmee te verwachten toename van de (administratieve) lastendruk voor het bedrijfsleven alsmede de daarmee gepaard gaande kosten? De voorzitter van de commissie, Swildens-Rozendaal De griffier voor dit verslag, Bregman Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 167, nr. 4 13