Datum 15 mei 2015 Kenmerk BBPZ/MCal/MGeo/15-063 Tweede Kamer der Staten-Generaal T.a.v. Algemene Commissie voor Wonen en Rijksdienst Koningin Julianaplein 10 2595 AA Den Haag Postbus 93121 2509 AC Den Haag 088 233 37 00 aedes@aedes.nl www.aedes.nl Onderwerp AO stelselwijziging bouwregelgeving: verdeling van de aansprakelijkheid bij het bouwproces KvK 40478218 Geachte leden van de commissie W&R, Op 20 mei aanstaande is er een schriftelijke overleg gepland over stelselwijziging voor bouwregelgeving. De verdeling van aansprakelijkheid geldt al geruime tijd als knelpunt in het bouwproces. De Minister heeft aangegeven wijzigingen in het wettelijk stelsel (Burgerlijk Wetboek) door te willen voeren die moeten leiden tot een verbetering van de positie van de opdrachtgever. Aedes is groot voorstander van deze voorgestelde wijzigingen, in deze brief lichten we toe waarom. Aedes bepleit, samenvattend, de door de Minister voorgestelde wettelijke regelingen die leiden tot de volgende wijzigingen in het systeem bij de aansprakelijkheidsverdeling in de bouw; A. Verruiming van het begrip verborgen gebrek tot alle gebreken die optreden na de oplevering en niet zijn vermeld op het proces verbaal van oplevering. B. Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken die de aannemer zijn toe te rekenen en bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt. C. De wijzigingen op te nemen in een wettelijke bepaling in het Burgerlijk Wetboek, waarvan partijen alleen in onderling overleg uitdrukkelijk kunnen afwijken. D. De voorgestelde wijzigingen niet te beperken tot consumenten maar algemeen geldend te maken. 1. Inleiding De leden van Aedes vervullen een belangrijke rol als grote opdrachtgever in de bouwsector. Woningcorporaties bouwen vooral huurwoningen maar ook sociale koopwoningen. De klanten van woningcorporaties zijn huurders of kopers die belang hebben bij woongenot en het wonen vrij van gebreken in hun woning.
2 Woningcorporaties lijden schade omdat veel woningbouwprojecten worden opgeleverd met tal van gebreken. In de bouwsector wordt dit wel aangeduid als faalkosten. Volgens deskundigen bedragen de faalkosten zo n 11 procent van de totale omzet in de bouw. Het huidige systeem, waarin de aannemer na de oplevering slechts beperkt aansprakelijk kan worden gehouden voor gebreken in het gebouw vormt aantoonbaar een onvoldoende stimulans te komen tot een verbetering van zijn prestaties. Hierdoor wordt het aanzien en imago van de bouw in een negatief daglicht geplaatst. Aedes onderbouwt haar standpunt met verwijzing naar een onderzoek naar bouwschade van de TU Delft zoals gepubliceerd in het Tijdschrift voor Bouwrecht 1. Op grond van dit onderzoek wordt geconcludeerd dat risico en aansprakelijkheid onvoldoende liggen bij de partij die de fout heeft gemaakt. In dit onderzoek wordt als juridisch knelpunt gesignaleerd, de verborgen gebrekenregeling zoals die is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en in 12 van de UAV 2012. Uit dit onderzoek blijkt voorts dat in de periode tussen 0 en 5 jaar na de oplevering 76 procent van de schadegevallen wordt ontdekt. In de periode van 5 tot 10 jaar na de oplevering wordt nog eens 18 procent van de schadegevallen ontdekt. 2. Verborgen gebrekenregeling Het huidige systeem van de wet en van de geldende standaardvoorwaarden in de bouw houdt in dat de aannemer na de oplevering niet meer aansprakelijk kan worden gehouden voor gebreken in het gebouw, tenzij er sprake is van een verborgen gebrek. Onder een verborgen gebrek wordt verstaan een gebrek dat tijdens het uitvoeren van het bouwwerk of tijdens de oplevering door de opdrachtgever redelijkerwijs niet kon of moest worden ontdekt. Er is een overvloedige rechtspraak over de vraag wanneer er sprake is van een verborgen gebrek. In een groot deel van de gevallen wordt op grond van deze regelingen geconcludeerd dat het gaat om een gebrek dat de opdrachtgever tijdens de uitvoering of bij de oplevering redelijkerwijs had kunnen of moeten ontdekken. De opdrachtgever staat dan met lege handen. Het Instituut voor Bouwrecht (IBR) concludeert in haar rapport Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw, dat verborgen gebrek een relatief begrip is, dat abstract en daarmee vaag is. Dit biedt alle gelegenheid aan de aannemer om te betogen dat deze opdrachtgever met deze deskundigheid de fout weldegelijk had moeten ontdekken. Het IBR pleit ervoor de regelgeving aan te passen als volgt: Bij de oplevering wordt in het proces verbaal van de oplevering opgeschreven wat er aan zichtbare gebreken is en alles wat niet opgeschreven is, is per definitie verborgen met als rechtsgevolg aansprakelijkheid aannemer. 2 Deze aanpassing heeft twee voordelen. Het systeem van de aansprakelijkheid van de aannemer verandert niet, behoudens voor verborgen gebreken. 1 Dit onderzoek beschrijft de uitkomst van arbitrage procedures waarin vast stond dat er sprake was van bouwschade. De resultaten van dit onderzoek zijn voor opdrachtgevers niet bemoedigend. Bij de constructieve schade was in 32 procent van de gevallen sprake van een uitvoeringsfout en in 20 procent sprake van een gecombineerde uitvoerings- en ontwerpfout. In al deze zaken werd de aannemer aangesproken maar slechts in 48 procent van die gevallen werd de aannemer uiteindelijk ook aansprakelijk gehouden voor de schade. 2 IBR p. 101.
3 De duidelijkheid die het begrip verborgen gebrek dan krijgt leidt echter tot een versterking van de rechtspositie van de opdrachtgever en tot een aanmerkelijke vermindering van het aantal juridische procedures. De aannemer wordt immers niet meer verleid tot een theoretische discussie waarbij hij een redelijke kans op succes heeft, zo blijkt uit het onderzoek van de TU Delft. Aedes meent dat een dergelijke wijziging sterk valt aan te bevelen. 3. Wetsvoorstel: aansprakelijkheid aannemer na oplevering De Minister heeft het advies van het IBR overgenomen en voorgesteld het huidige artikel 7:758 BW als volgt aan te passen: De aannemer is aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Het wetsvoorstel leidt er allereerst toe dat de aansprakelijkheid van de aannemer duidelijk is geformuleerd en de discussie over de vraag of er sprake is van een verborgen gebrek tot het verleden behoort. Het wetsvoorstel heeft verder tot gevolg dat de professionele opdrachtgever niet via termen als ondanks nauwlettend toezicht en door de directie redelijkerwijs niet onderkend hadden kunnen worden (zoals opgenomen in lid 2b van 12 UAV 2012) zijn rechten verliest om de aannemer aan te spreken op gebreken in de uitvoering van het werk die bij de oplevering niet zijn ontdekt. In de praktijk worden deze formuleringen in de UAV door de aannemer veelvuldig gebruikt om zijn aansprakelijkheid af te weren voor gebreken die pas na oplevering worden ontdekt. Aedes is het eens met de zienswijze van de Minister dat dit voorstel leidt tot een evenwichtigere verantwoordelijkheidsverdeling tussen de bouwactoren. Het wetsvoorstel vormt een prikkel voor de aannemer, (en daarmee voor de gehele bouwkolom) tot het leveren van kwaliteit. Aedes wijst er daarbij op dat ook de bouwsector de laatste jaren het nodige heeft gedaan om de kwaliteit van haar product te verbeteren 3.Met name aannemers in de woningbouw werken steeds meer met zogenaamde geïntegreerde contracten waardoor zij de risico s voor het ontwerp en de uitvoering op zich nemen. Kenmerk van deze contractvormen is dat het toezicht van de opdrachtgever verschuift richting systeemtoezicht en dat de aannemer zelf verantwoordelijkheid neemt voor de kwaliteit van het product. Aedes meent dat het wetsvoorstel past bij deze maatschappelijke ontwikkeling en het een stimulans zal zijn voor het verder ontwikkelen van het kwaliteitsbewust zijn bij aannemers. Omkering bewijslast? Ten onrechte wordt in reacties op het wetsvoorstel aangenomen dat dit leidt tot een omkering van de bewijslast en het bewijs risico bij de aannemer wordt gelegd. Dit is naar de mening van Aedes niet juist. De opdrachtgever zal nog steeds moeten stellen en moeten aantonen dat het gebrek aan de aannemer is toe te rekenen. Aedes is het niet eens met de kritiek dat het wetsvoorstel ertoe leidt dat de opdrachtgever opzettelijk weg zou kijken om zo gebreken bij de oplevering niet te signaleren. 3 Aedes citeert in dit verband met instemming de voormalig voorzitter van Bouwend Nederland, Elco Brinkman; Goede bedrijven staan voor kwaliteit, lossen het door hen veroorzaakte probleem op en willen zich niet verdiepen in mogelijkheden om onder hun verantwoordelijkheid uit te komen.
4 De opdrachtgever heeft immers op grond van artikel 6:89 BW een klachtplicht. Dit betekent dat hij gebreken, die tijdens de oplevering bekend zijn geworden, dient te vermelden op het proces-verbaal van oplevering. Aedes wijst er op dat ook de aannemer gestimuleerd zal worden zoveel mogelijk eventuele gebreken bij de oplevering te bespreken met de opdrachtgever. Partijen kunnen dan afspraken maken over het oplossen daarvan. Mochten partijen niet tot een gezamenlijke oplossing in staat zijn, dan kunnen zij ieder een eigen proces-verbaal opmaken. 4. Dwingend recht? Bij de versie van het wetsvoorstel in de internetconsultatie, was de voorgestelde aanpassing dwingend rechtelijk voor zowel zakelijke als niet zakelijke opdrachtgevers. De tekst van het wetsvoorstel luidde toen als volgt: Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken bij de aanneming van bouwwerken. Naar aanleiding van de reacties uit de internetconsultatie is het dwingend rechtelijke voor zakelijke opdrachtgevers losgelaten, zodat met wederzijds goedvinden afgeweken kan worden. Afwijken van de nieuwe aansprakelijkheidsregeling dient wel expliciet door partijen te worden overeengekomen, in plaats van dat de aannemer voor hem gunstigere beperkingen impliciet afdwingt via afwijkende algemene voorwaarden 4. In de bouwsector wordt in de praktijk vrijwel altijd gewerkt met standaard voorwaarden zoals de UAV 2012 en de UAV GC 2005. Deze standaard voorwaarden wijken nu al af van de wettelijke regeling. Gelet op het feit dat deze voorwaarden in 2012 alleen een lichte herziening hebben ondergaan, mag niet verwacht worden dat binnen afzienbare tijd een fundamentele wijziging van deze standaard voorwaarden plaats zal vinden 5. Uitgangspunt voor Aedes dient te zijn dat de aansprakelijkheidsregeling in het wetsvoorstel ook geldt voor professionele opdrachtgevers, tenzij partijen uitdrukkelijk in onderling overleg komen tot andere afspraken. Dit kan bijvoorbeeld noodzakelijk zijn wanneer de risico s in het bouwproject zodanig zijn dat deze voor de aannemer niet verzekerbaar zijn of leiden tot hoge inschrijfsommen bij de aanbesteding. In dat geval voorziet de aangepaste versie van het wetsvoorstel er in dat partijen in gezamenlijk overleg de wettelijke risicoverdeling en de financiële consequenties daarvan in een project beoordelen en zo nodig daarover gewijzigde afspraken maken. Aedes acht het van belang dat de wettelijke regeling leidend wordt (semi dwingend). Wanneer dat niet het geval is, zal dit tot gevolg hebben dat een groot aantal opdrachtgevers en/of brancheverenigingen zelf aan de slag zullen blijven gaan met het bedenken van varianten op de voor hen knellende standaard voorwaarden in de bouw. Hierdoor kan een onoverzichtelijk geheel ontstaan van bedrijfsdan wel branche gebonden regelingen. 4 bron: memo Aanpassingen wetsvoorstel n.a.v. de consultatieronde aan de Stuurgroep Kwaliteitsborging van 12 december 2014 5 Zie mbt het krachtenveld rond de totstandkoming van de UAV 2012 de bijdrage van mr. M.R. de Boer in TBR 2012/160: UAV 2012 De toekomst van een kroonjuweel.
5 De rechtszekerheid van alle betrokken partijen is gediend met een leidende wettelijke regeling waarvan partijen alleen in goed onderling overleg kunnen afwijken. Uiteraard zijn wij graag bereid tot een nadere toelichting van ons standpunt. U kunt hiervoor contact opnemen met Maarten Georgius: m.georgius@aedes.nl, telefoon 06-30167796. Met vriendelijke groet, Aedes vereniging van woningcorporaties Ir. M.A.E. Calon Voorzitter