J.C. Kuiken Deze scriptie is niet vertrouwelijk JURIDISCHE VALKUILEN BIJ DE (VER)KOOP EN OVERDRACHT VAN VASTGOED Begeleider: de heer mr H.M.I.Th. Breedveld Bedrijfsbegeleider: de heer mr O.J.M. De Bruijn 60509628/104078.1
VOORWOORD De wegen van de jurist zijn duister en voor de betrokkenen zelden aangenaam. Voor wat betreft het vastgoedrecht is het niet anders: de juridische knelpunten bij de (ver)koop en overdracht van vastgoed zijn omvangrijk, soms ingewikkeld tot aan het nauwelijks oplosbare toe en stemmen vrijwel nooit vrolijk. Derhalve bestaat des te meer reden om door middel van het juridisch onderzoek als weergegeven in deze scriptie een overzicht en mogelijke oplossingen met betrekking tot deze juridische valkuilen aan te reiken. Een dergelijke scriptie over juridische knelpunten bij de (ver)koop en overdracht van vastgoed is echter per definitie incompleet. Aan de mogelijke juridische problemen rond ABCtransacties besteed ik twee pagina's; Bartels 1 besteedt aan hetzelfde onderwerp ruim 300 pagina's. Daarmee is mijn onderzoek incompleet, maar allesbehalve overbodig. Niet alleen zijn de juridische kenbronnen immers zeer (te?) uitgebreid en is de inhoud daarvan slechts toegankelijk voor gespecialiseerde juristen, maar ook geef ik in deze scriptie zoveel mogelijk juridisch en vooral praktisch advies over de vraag hoe moet worden omgegaan met de door mij besproken juridische risico's. Risico's moeten immers geen valkuilen worden. Rotterdam, 14 september 2005 J.C. Kuiken 1 S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, Boom Juridische uitgevers, 2004 60509628/89821.2
INHOUDSOPGAVE Voorwoord 1. Knelpunten met betrekking tot de (hoedanigheid van) partijen 1.1. Partijen bij (koop)overeenkomsten met betrekking tot onroerend goed 1.2. Vertegenwoordigingsbevoegdheid 1.3. Nachgründung (artikel 2:94c/2:204c Burgerlijk Wetboek) 1.4. Verbod financiële steun (artikel 2:98c/2:207c Burgerlijk Wetboek) 1.5. Tegenstrijdig belang 2. Knelpunten terzake de (totstandkoming van de) koopovereenkomst 2.1. Contractsovername koopovereenkomst 2.2. Uitsluiting van (toekomstige) ontbinding 2.3. Ontbindende en opschortende voorwaarden 2.4. De (voorgaande) juridische verkrijging door de huidige verkoper 2.5. Afbreken van onderhandelingen 2.6. Boetebeding 2.7. Inschrijving koopovereenkomst bij Kadaster 2.8. Afwijking tussen koopovereenkomst en notariële leveringsakte 2.9. Verkoop van huurwoningen 3. Knelpunten terzake de juridische overdracht 3.1. ABC-transacties 3.2. Moment van risico-overgang 3.3. Beslag ten tijde van levering 4. Overige juridische knelpunten 4.1. Juridische posities van betrokken derden 4.2. Fiscaliteit (optie voor met BTW belaste levering) 60509628/89695.1
JURIDISCHE VALKUILEN BIJ DE (VER)KOOP EN OVERDRACHT VAN VASTGOED - VRAAGSTELLINGEN EN UITWERKING - 1. Knelpunten met betrekking tot de (hoedanigheid van) partijen Toelichting: Een aantal mogelijke problemen bij vastgoedtransacties kan voortvloeien uit de hoedanigheid van partijen ten tijde van of ontstaan na contractsluiting. Een partij kan bijvoorbeeld failleren, goederen kunnen onder bewind gesteld worden, maar ook kan een partij juridisch onjuist vertegenwoordigd zijn of kan een rechtspersoon handelen in strijd met haar doelstelling. Tot slot kan een rechtspersoon handelen zonder de vereiste toestemming van een derde of orgaan, bijvoorbeeld de raad van commissarissen, hetgeen onder omstandigheden ook in de externe verhouding tot problemen kan leiden. In de praktijk treden dergelijke problemen niet vaak op en zijn deze ook niet altijd te voorkomen. Gezien de eventuele gevolgen - het ontbreken van enige juridische binding met de beoogde wederpartij, vernietiging van een gesloten overeenkomst, dan wel het feitelijk ontbreken van een mogelijkheid nakoming te vorderen - moeten de kansen op een dergelijk gebrek echter zoveel mogelijk worden vermeden. 1.1. Partijen bij (koop)overeenkomsten met betrekking tot onroerend goed a. NV's en BV's in oprichting in de hoedanigheid van koper In de vastgoedpraktijk is het niet ongebruikelijk dat een nog niet opgerichte NV of BV - en derhalve een niet-bestaande partij - als 'koper' van onroerend goed dient op te treden. Zolang de betreffende rechtspersoon echter niet daadwerkelijk is opgericht, kan deze ook geen partij zijn bij een (koop)overeenkomst, zodat derden tot het moment van oprichting en bekrachtiging door de (opgerichte) vennootschap de wederpartij zullen vormen. De verkoper heeft twee vormen van 'zekerheid' dat de verplichtingen van de nieuw op te richten vennootschap zullen worden nagekomen respectievelijk de verkoper zijn eventuele schade vergoed zal krijgen: Tot het moment van oprichting zijn de oprichters hoofdelijk verbonden tot nakoming, tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen is; Indien de vennootschap na bekrachtiging haar verplichtingen niet nakomt, zijn degenen die namens de vennootschap handelden onder omstandigheden aansprakelijk voor eventuele schade bij de wederpartij. Indien voor de verkoper van belang is wíe zijn (toekomstige) wederpartij is - derhalve niet 'een' op te richten NV of BV, maar een partij met bepaalde doelomschrijving,
(ii) statuten en nader bepaalde eerste bestuurders - dient dit uitdrukkelijk in de betreffende koopovereenkomst of anderszins te zijn bepaald. Bekrachtiging door een nieuw opgerichte NV of BV die niet zou voldoen aan deze overeenkomst zal meestal niet mogelijk zijn, omdat deze rechtspersoon nooit de beoogde wederpartij was; In het verleden werd een enkele keer reeds 'geleverd' aan de op te richten NV of BV, althans werd door de verkoper geleverd onder ontbindende voorwaarde van oprichting van de NV of BV aan de oprichters en onder dezelfde opschortende voorwaarde aan de rechtspersoon. In verband met eventueel tussentijds faillissement van de verkoper werden deze voorwaarden met tal van nuanceringen omkleed. Indien de verkoper immers failliet zou zijn ten tijde van het intreden van de ontbindende respectievelijk opschortende voorwaarde, zou: ten gevolge van het intreden van de ontbindende voorwaarde de eigendom van het onroerend goed van rechtswege terugkeren in het vermogen van de verkoper; de (aansluitende) levering onder opschortende voorwaarde aan de opgerichte NV of BV niet de beoogde overdracht tot gevolg hebben, omdat de verkoper ten tijde van het intreden van de (opschortende) voorwaarde niet langer beschikkingsbevoegd zou zijn (zie ook sub 2.3.c). Een enkele maal werd in het verleden ook (uitsluitend) geleverd aan de NV of BV in oprichting, derhalve aan een nog niet bestaande rechtspersoon, welke levering na oprichting door de rechtspersoon werd bekrachtigd. Dit leidde tot onduidelijkheid bij de tenaamstelling en is ook juridisch dubieus - de nog niet-bestaande rechtspersoon kan immers geen eigendom verkrijgen en van een verkrijging door de oprichters blijkt niet uit de akte. Gezien de huidige snelheid van oprichting van NV's en BV's en het gewijzigde juridische inzicht in de werking van voorwaarden met betrekking tot faillissement (zie ook sub 2.4.a) is een dergelijke opzet niet meer nodig, maar valt deze ook af te raden. 1.2. Vertegenwoordigingsbevoegdheid a. Vertegenwoordiging van rechtspersonen en vertegenwoordiging op grond van volmacht Het juridisch leerstuk van de vertegenwoordiging is uitgebreid en relatief complex. In de vastgoedpraktijk ontstaan echter slechts zeer zelden problemen rond vertegenwoordiging, hetgeen voor een aanzienlijk deel zal voortvloeien uit de meestal verplichte notariële bemoeienis in de loop van het traject. Niettemin kan een eenmaal ontstaan probleem aanzienlijke gevolgen hebben, omdat de conclusie meestal zal zijn dat geen overeenkomst tussen de betreffende partijen tot stand is gekomen, hetgeen vaak pas zal blijken bij wezenlijke problemen tussen partijen. Vertegenwoordiging kan zijn gebaseerd op vele verschillende gronden - bijvoorbeeld op grond van zaakwaarneming, als lasthebber, door een vereniging van eigenaars - maar voor de vastgoedpraktijk zijn de vertegenwoordiging van rechtspersonen door het bestuur en de vertegenwoordiging op grond van volmacht verreweg de belangrijkste. In het hierna volgende wordt derhalve uitsluitend aandacht besteed aan deze twee vormen van vertegenwoordiging. Voor wat betreft vertegenwoordiging bij notariële akten is de notaris overigens de eerstverantwoordelijke voor de controle van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. 2/38
Vertegenwoordiging van rechtspersonen Rechtspersonen worden altijd vertegenwoordigd door hun bestuur, maar kunnen - voor wat betreft de NV en de BV indien deze mogelijkheid niet door de statuten is uitgesloten - tevens vertegenwoordigd worden door één of meerdere individuele bestuurders, al dan niet (op grond van de statuten) gezamenlijk of met niet-bestuurders handelend. Tot slot kunnen rechtspersonen vertegenwoordigd worden door (al dan niet statutair) gevolmachtigde personen, vaak met de titel van procuratiehouder, maar deze vorm van vertegenwoordiging wijkt niet af van de hierna besproken vertegenwoordiging door middel van volmacht en wordt aldaar verder besproken. De vertegenwoordiging door het bestuur en bestuurders is in beginsel onbegrensd, slechts uit de wet voortvloeiende beperkingen kunnen van invloed zijn op de (externe) verhouding met een wederpartij (in tegenstelling tot vertegenwoordiging op grond van volmachtverlening, zie hierna). Van de uit de wet voortvloeiende beperkingen is de vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang (zie onder 1.5) de belangrijkste. Het merendeel van de overige beperkingen van vertegenwoordigingsbevoegdheid, bijvoorbeeld opgenomen in de statuten (beperking tot maximumbedragen, toestemmingsvereisten van bepaalde organen), zijn in principe niet van invloed op de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid en kunnen slechts in bijzondere omstandigheden aan een wederpartij worden tegengeworpen 1. Indien echter een notaris bij de transactie is betrokken, kan een interne beperking echter in zekere zin alsnog externe werking verkrijgen (zie hierna sub c). Voor stichtingen en (coöperatieve) verenigingen wijkt de hiervoor omschreven systematiek van vertegenwoordigingsbevoegdheid enigszins af. Het wettelijk uitgangspunt voor deze rechtspersonen is immers, dat slechts het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd is, terwijl de vertegenwoordigingsbevoegd van individuele bestuurders in de statuten van de rechtspersoon moet worden toegekend. (ii) Bij de (betreffende) Kamers van Koophandel kan eenvoudig en snel telefonisch een uittreksel van een rechtspersoon worden opgevraagd. Uit dit uittreksel blijkt wie (vertegenwoordigingsbevoegd) bestuurders van de rechtspersoon zijn (en eventueel van procuratiehouders van de rechtspersoon) en wat de doelstelling van de rechtspersoon is, zodat ingeval er sprake is van niet-rechtsgeldige vertegenwoordiging dit meestal direct zal blijken uit het uittreksel. Het opvragen en bewaren van de uittreksels van wederpartijen is derhalve ten zeerste aan te bevelen; Een enkele maal verwijst de Kamer van Koophandel in een uittreksel naar de statuten van een rechtspersoon, voor specifieke (meestal uitsluitend intern geldende, maar zie onder sub c) beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders (of procuratiehouders, zie hieronder bij 'Vertegenwoordiging op grond van volmacht'); (iii) Indien bij de Kamer van Koophandel onjuiste gegevens van een rechtspersoon zijn ingeschreven, bijvoorbeeld bepaalde personen zijn als vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder of gevolmachtigde vermeld maar zijn (intussen) niet langer bestuurder of gevolmachtigde, is de wederpartij beschermd tegen deze onjuistheden, tenzij de wederpartij deze onjuistheden kende. Er bestaat derhalve geen verdere 1 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Gouda Quint 1998, p. 171 3/38
onderzoeksplicht bij de wederpartij, dan controle van de gegevens van de Kamer van Koophandel 2. Vertegenwoordiging op grond van volmacht Zowel natuurlijke als rechtspersonen kunnen bij volmacht worden vertegenwoordigd. Volmachtverlening is vormvrij, maar de wederpartij kan van de gevolmachtigde schriftelijk bewijs van de volmachtverlening verlangen 3. Schriftelijke volmachtverlening kan geschieden zowel door middel van een onderhandse (niet-notariële) akte/geschrift (met uitzondering van een volmacht ten behoeve van hypotheekverlening), als door middel van een notariële akte. Voor rechtsgeldige vertegenwoordiging op grond van volmachtverlening zijn steeds drie kwesties van belang: Is de volmacht rechtsgeldig afgegeven? (Waren bijvoorbeeld de bestuurders die de volmacht namens een rechtspersoon afgaven zélf vertegenwoordigingsbevoegd?); Handelde de gevolmachtigde binnen de (eventuele) grenzen van zijn volmacht? Is de volmachtverlening onherroepelijk of herroepbaar geschied? Voor wat betreft het handelen binnen de grenzen van de volmacht geldt dat, anders dan vertegenwoordiging van een rechtspersoon door haar bestuur, de volmacht tal van beperkingen kan bevatten. Bij overschrijding van deze beperkingen door de gevolmachtigde ontstaat wel schadeplichtigheid door de gevolmachtigde jegens de wederpartij, maar de volmachtgever raakt in beginsel niet gebonden. Uitsluitend bij zeer ongebruikelijke en aan de wederpartij onbekende beperkingen, dan wel ingeval van door de volmachtgever opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid raakt de volmachtgever bij overschrijding van deze beperkingen toch gebonden 4. Indien de volmachtverlening onherroepelijk is, dient dit duidelijk te blijken uit de volmacht, bij gebreke waarvan deze herroepbaar is. In het laatste geval is derhalve van belang te onderzoeken of een eenmaal verstrekte volmacht niet is ingetrokken. (ii) Schriftelijke bevestiging door de volmachtgever dat een volmacht aan de betreffende (rechts-)persoon/gevolmachtigde is afgegeven met de door de volmachtgever gestelde inhoud, geeft in ieder geval afdoende zekerheid. Zelfs in het bijzondere geval dat de betreffende informatie onjuist is, raakt de volmachtgever desondanks gebonden 5 ; Ingeval van volmachtverlening bij notariële akte, is het verstrekken van een (notarieel) afschrift door de gevolmachtigde ruimschoots bewijs van rechtsgeldige volmachtverlening (ongeacht of sprake is van vertegenwoordiging van een natuurlijke of rechtspersoon). Indien de volmacht niet onherroepelijk is en het (eventuele) afschrift daarvan reeds van oudere datum is, kan het zinvol zijn bij de passerende notaris of de wederpartij te verifiëren of de volmacht niet is herroepen; (iii) Ingeval van vertegenwoordiging van een rechtspersoon door een gevolmachtigde (niet-bestuurder), dan kan deze volmachtverlening (inclusief eventuele beperkingen) zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, maar inschrijving van een 2 Art. 2:6 BW 3 Art. 3:71 BW 4 Art. 3:61 lid 2 en 3 BW 5 Art. 3:61 lid 2 BW 4/38
dergelijke volmacht is geen verplichting. Indien is ingeschreven zal dit blijken uit een bij de Kamer van Koophandel op te vragen uittreksel en geldt hetgeen hiervoor onder - (iii) is bepaald. In dat geval is het te verrichten onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid derhalve beperkt tot het opvragen van een uittreksel; (iv) Ingeval van vertegenwoordiging van een rechtspersoon door een gevolmachtigde (niet-bestuurder), waarbij de volmachtverlening niet is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, zal de volmachtverlening moeten blijken uit een schriftelijke akte, waarbij tevens gecontroleerd zal kunnen worden of: degenen die namens de rechtspersoon/volmachtgever ondertekenden zélf vertegenwoordigingsbevoegd waren. Dit zal moeten blijken uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel; de handtekeningen onder de volmacht inderdaad van de betreffende personen zijn. Dit kan door middel van een legalisatie van de handtekeningen door een notaris; de volmacht niet herroepen is (indien deze niet onherroepelijk is). (v) Ingeval van vertegenwoordiging van een natuurlijk persoon zal meestal genoegen genomen kunnen worden met een schriftelijke, door een notaris gelegaliseerde volmacht. Voor ondertekening van onderhandse stukken door de gevolmachtigde is legalisatie van de handtekening van de volmachtgever op zich geen vereiste, maar is dit niettemin wel aan te bevelen. Voor ondertekening van notariële akten zal (vrijwel) steeds het vereiste van legalisatie gesteld worden, uiteraard voor zover wettelijk geen notariële volmacht is vereist. b. Nader te noemen meester/middelijke vertegenwoordiging Bij een 'nader te noemen meester' is sprake van zogeheten middelijke of indirecte vertegenwoordiging. De handelende persoon is derhalve zélf partij bij de betreffende overeenkomst, totdat hij kenbaar maakt namens wie hij handelt. Het bekend maken van een 'nader te noemen meester' zal, indien van toepassing, in elk geval moeten geschieden bij het passeren van de notariële akte van levering respectievelijk vestiging van een zakelijk recht, omdat wettelijk vereist is dat alle partijen bij die akte met name genoemd worden. Indien de 'nader te noemen meester' niet contractueel is beperkt, kan - wellicht zeer bijzondere omstandigheden daargelaten - iedere partij als wederpartij worden aangewezen en derhalve ook een partij waarmee de andere partij niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou willen contracteren als hij deze bij de contractsluiting had gekend. Een partij kan door middel van een 'nader te noemen meester'-clausule derhalve gemakkelijk geconfronteerd worden met uiterst kwestieuze wederpartijen, waarmee deze partij - zelfs al zou de betreffende wederpartij haar verplichtingen uit de overeenkomst geheel nakomen - alleen al uit oogpunt van eventuele schade aan haar goede naam nooit zou willen contracteren. Om te voorkomen dat een partij gebonden raakt aan een wederpartij (in hoedanigheid van een 'nader te noemen meester') waarmee zij niet zou hebben willen contracteren, dient de aanwijzingsbevoegdheid van de wederpartij te worden beperkt tot bijvoorbeeld vennootschappen die tot hetzelfde concern als de wederpartij beho- 5/38
(ii) ren, of dient de partij haar goedkeuring te verlenen aan de aanwijzing door de wederpartij van de nader te noemen meester, welke goedkeuring niet op onredelijke gronden zal worden onthouden; Ter verdere securering van de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst kan het zinvol zijn de middelijk vertegenwoordiger de juiste, volledige en tijdige nakoming door de nader te noemen meester te laten garanderen. c. Interne beperkingen bij rechtspersonen en externe vertegenwoordiging Op grond van statuten, reglementen of besluiten kunnen in de interne verhoudingen van rechtspersonen beperkingen zijn gesteld, die van invloed kunnen zijn op de (externe) vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betreffende bestuurders. Zoals reeds onder sub a is gesteld, kunnen dergelijke (interne) beperkingen op de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders slechts in bijzondere omstandigheden aan een wederpartij worden tegengeworpen. Hetzelfde geldt voor beperkingen die voortvloeien uit contractueel verplichte instemmingsvereisten van (externe) derden. Indien echter de medewerking van een notaris is vereist voor de te verrichten rechtshandelingen, is het mogelijk dat hij op grond van het tuchtrecht niet zomaar zijn diensten kan verlenen indien een dergelijke interne beperking is overtreden. De tuchtrechter heeft in een dergelijke kwestie bepaald, dat een vennootschap weliswaar gebonden wordt door haar besluiten 'ook indien er niet wordt voldaan aan een interne goedkeuringseis, doch dit betekent niet dat het een notaris zonder meer vrijstaat om zijn medewerking aan een transactie te verlenen indien hij weet of behoort te weten dat de interne goedkeuring ontbreekt' 6. Dit betekent dat onder omstandigheden een onderzoeksplicht van de notaris bestaat, die in bijzondere gevallen kan leiden tot de verplichting om te rapporteren aan personen of organen binnen de vennootschap (hetgeen naar we moeten aannemen zal gelden voor iedere rechtspersoon). Uit de vorenbedoelde tuchtrechtzaak valt echter niet af te leiden, of de notaris zijn dienst dient te weigeren nádat hij aan zijn eventuele informatieplicht heeft voldaan, maar de betreffende goedkeuring nog steeds ontbreekt. Lekkerkerker en Albers-Dingemans kwamen ruim tien jaar geleden tot de conclusie dat (destijds) de notaris zijn medewerking alsdan gewoon diende te verlenen 7. Luijten 8 komt (op grond van een arrest van Hof Arnhem 9 ) in 2000 echter tot de tegenovergestelde conclusie, maar keurt het betreffende vonnis sterk af. In de visie van Luijten is sprake van 'flagrante strijd met de strekking van de bevoegdheidsregeling van bestuur en bestuurders van rechtspersonen'. Desalniettemin dient op grond van dit - voor het notariaat belangrijke, maar ongepubliceerde - arrest de conclusie te zijn, dat de notaris zijn dienst dient te weigeren bij overtreding van 6 Hof Amsterdam 1 juli 2004, nr 1080 NOT, LJN AQ5400, als besproken door G.J.C. Lekkerkerker, Over interne beperkingen van externe vertegenwoordiging; een zaak van notariële zorgplicht, JBN april 2005, p. 3-5 7 G.J.C. Lekkerkerker en R.L. Albers-Dingemans, Beperkingen van de bestuursbevoegdheid en de bevoegdheid tot vertegenwoordiging bij een vennootschap; de taak van de notaris, JBN februari 1996, p.4-6 8 E.A.A. Luijten, De onderzoeksplicht van de notaris, is er een einde aan?, WPNR 6392 (2000), p. 153-156 9 Hof Arnhem 14 september 1999, rolnummer 98/136, niet gepubliceerd, als weergegeven door Luijten in zijn onder noot 8 genoemde artikel 6/38
interne bevoegdheidsbeperkingen. De consequentie voor de notaris, die ondanks overtreding van deze bevoegdheidsbeperkingen zijn dienst verleent, is dat deze waarschijnlijk onrechtmatig jegens de onbevoegd vertegenwoordigde handelt (waarvan in het voormelde arrest ook sprake was) en daarmee ook civielrechtelijk aansprakelijk zal zijn voor eventuele schade aan de zijde van de onbevoegd vertegenwoordigde. (ii) Interne beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben geen invloed op de externe betrekkingen, behoudens (zeer) bijzondere omstandigheden. Indien en zodra echter een notaris met dergelijke beperkingen wordt geconfronteerd, zal hij - zo moet de conclusie zijn bij de huidige stand van jurisprudentie - waarschijnlijk zijn dienst weigeren. Het is derhalve van belang om - indien op enig moment een notaris betrokken zal worden bij een transactie - eventuele interne bevoegdheidsbeperkingen afdoende geregeld te hebben, eventueel door middel van ontbindende voorwaarden. Dit laatste mede met het oog op de situatie dat anders de contracterende rechtspersoon jegens haar wederpartij gebonden is en blijft, ondanks haar interne bevoegdheidsbeperking, terwijl de vennootschap niet kan nakomen ten gevolge van dienstweigering van de notaris; Voor een notaris geldt het dringende advies om door middel van het opvragen van statuten en het informeren bij zijn cliënt te onderzoeken of, en zo ja, welke interne bevoegdheidsbeperkingen van kracht zijn; (iii) Indien terzake een (nog niet verleende) intern toestemmingsvereiste in een overeenkomst een voorbehoud is gemaakt, kan worden overwogen om aan het nietverlenen van toestemming een boetebeding te verbinden. Dit laatste valt zeker te overwegen indien de toestemming (alsnog) na een overeengekomen datum niet wordt verleend. Gezien het (in vrijwel alle omstandigheden) ontbreken van externe werking bij afwezigheid van toestemming, is het zeer onwaarschijnlijk dat de vennootschap niet gebonden zou kunnen worden aan een dergelijk boetebeding, ondanks het feit dat het orgaan dat toestemming moet verlenen door het boetebeding feitelijk sterk onder druk wordt gezet om inderdaad in te stemmen. d. Gebrekkige vertegenwoordiging Als op enig moment blijkt dat een eerdere vertegenwoordiging gebrekkig was, dan zal een dergelijk gebrek vrijwel altijd zijn te herstellen indien de te vertegenwoordigen (rechts-)persoon (dan wel de derde die terzake toestemming had moeten verlenen) alsnog medewerking wenst te verlenen. Indien dit laatste niet het geval is, staan de wederpartij onder een aantal omstandigheden nog een aantal middelen ter beschikking om de zaak te redden: Ingeval van vertegenwoordiging bij volmacht kan tevens sprake zijn geweest van vertegenwoordiging op een andere, wél toereikende grond; De wederpartij mocht op grond van een verklaring of gedraging van een pseudovertegenwoordigde erop vertrouwen dat er een toereikende volmacht aanwezig was 10 ; 10 Art. 3:61 lid 2 BW 7/38
Er was een toereikende volmacht, maar deze was geëindigd op het moment van de rechtshandeling - in beginsel 11 wordt de wederpartij beschermd, tenzij hij de beëindiging kende. Indien de pseudo-wederpartij wél medewerking wenst te verlenen, kan dit door middel van bekrachtiging (met uitzondering van inhoudelijke gebreken, zoals strijd met de wet of goede zeden 12 ). Bekrachtiging heeft terugwerkende kracht, zodat de rechtshandeling alsnog tot stand komt op het moment van de pseudo-vertegenwoordiging. Bekrachtiging is hét middel om een gebrekkige vertegenwoordiging (óók ingeval van vertegenwoordiging op andere grond dan volmacht) te herstellen, mede gezien de in de tijd terugwerkende kracht daarvan. Daarbij bestaat echter één specifiek aandachtspunt: rechten die door de vertegenwoordigde partij aan derden zijn verleend vóór de bekrachtiging blijven van kracht. Indien bijvoorbeeld sprake is van: een levering door een pseudo-gevolmachtigde; na de (niet-bekrachtigde) levering een hypotheekverlening door de (pseudo-) vertegenwoordigde ten behoeve van een derde plaats vindt; eerst ná deze hypotheekverlening bekrachtiging plaats vindt; dan blijft derhalve de hypotheekverlening in stand bij de bekrachtiging van de levering 13, zodat de wederpartij ten gevolge van de bekrachtiging een (eigendoms-) recht verkrijgt belast met een hypotheekrecht ten behoeve van een derde. Vóór bekrachtiging dient derhalve gecontroleerd te worden of wellicht door derden in de tussentijd rechten zijn verkregen. 1.3. Nachgründung (artikel 2:94c/2:204c Burgerlijk Wetboek) a. Hoe kan worden voorkomen dat een koper (NV of BV) zélf in strijd met artikel 2:94c/2:204c Burgerlijk Wetboek handelt? Indien door een vennootschap in strijd met artikel 2:94c/2:204c BW is gehandeld (samengevat: door de vennootschap binnen twee jaar na inschrijving van de vennootschap in het handelsregister goederen zijn verkregen die één jaar voor de oprichting toebehoorden (voor wat betreft de NV) aan een oprichter dan wel (voor wat betreft de BV) aan een oprichter of aandeelhouder), kan een overeenkomst op grond waarvan door de vennootschap onroerend goed werd verkregen, door de vennootschap worden vernietigd. De eigendom van dit onroerend goed keert alsdan van rechtswege terug bij de (toenmalige) vervreemder. 14 Overigens verdedigt Waaijer dat een notaris onder omstandigheden (en met de nodige terughoudendheid) zijn medewerking kan verlenen aan het passeren van een leveringsakte, ondanks het feit dat de titel op grond van 2:94c/2:204c BW vernietigbaar is. Indien, 11 Art. 3:76 BW geeft hierop een viertal uitzonderingen 12 Aldus ook Verstappen, L.C.A. Verstappen, Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren, Preadvies KNB 2003, Vermande, p. 95 13 Voorbeeld ontleend aan Jac. Hijma, M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht, nr. 81 Kluwer, Deventer 1999 14 B.C.M. Waaijer, Rechtsvragenrubriek - Dient de notaris zijn ministerie te verlenen bij een vernietigbare titel?, WPNR 6505 (2002), p. 700-701 8/38
in de visie van Waaijer, deze (niet nader benoemde) omstandigheden zich voordoen én de notaris in de akte uitdrukkelijk opneemt dat de titel vernietigbaar is op grond van 2:94c/2:204c BW, kan hij zijn medewerking verlenen, omdat partijen en toekomstige kopers immers afdoende gewaarschuwd zouden zijn voor het risico van vernietiging. Ter voorkoming van handelen in strijd met artikel 2:94c/2:204c BW dient de wettelijke regeling gevolgd te worden. De verkrijgende vennootschap kan derhalve: goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders vragen, nadat door de vennootschap een beschrijving van het onroerend goed wordt opgesteld conform de wettelijke bepalingen; dan wel een accountantsverklaring terzake de waarde van het onroerend goed is afgegeven. b. Hoe kan worden voorkomen dat een koper onroerend goed verkrijgt, dat door de huidige vervreemder of een rechtsvoorganger is verkregen in strijd met artikel 2:94c/2:204c BW? Indien bij de verkrijging van het onroerend goed door de huidige vervreemder of diens rechtsvoorganger(s) in strijd met artikel 2:94c/2:204c BW is gehandeld en ná levering van het onroerend goed aan de huidige koper ten behoeve van die betreffende vennootschap een beroep op 2:94c/2:204c BW wordt gedaan, verliest in principe ook de huidige koper zijn eigendom - voor wat betreft de rechtszekerheid derhalve 'een hoogst ongelukkige zaak' 15. Voor de huidige koper is dit alsdan vanzelfsprekend een zeer ernstig probleem, mede omdat de door de huidige koper voldane koopsom teruggevorderd zal moeten worden van een wellicht failliete of anderszins lastige wederpartij. De huidige koper zal overigens wellicht beschermd zijn tegen beschikkingsonbevoegdheid van de huidige eigenaar (zoals deze zou ontstaan ten gevolge van een vernietiging op grond van artikel 2:94c/2:204c BW), omdat een koper zich eventueel kan beroepen op artikel 3:88 BW. Vernietiging van de 'rechtshandeling' door de vennootschap op grond van artikel 2:94c/2:204c BW leidt immers niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de toenmalige verkoper aan de vennootschap, zodat een beroep op artikel 3:88 BW mogelijk is. Om deze derdenbescherming te verkrijgen is vanzelfsprekend wél goede trouw aan de zijde van de huidige koper vereist. Mede gezien het feit dat veel informatie over de thans verkopende vennootschap en de betreffende aankomsttitel openbaar is, is het de vraag of de goede trouw aan de zijde van de huidige koper steeds zo vanzelfsprekend is. Uit de notariële leveringsakte waarbij de (huidige) verkoper het onroerend goed verkreeg, blijkt vaak of artikel 2:94c/2:204c BW bij die verkrijging van toepassing was en zo ja, of de betreffende Nachgründungs-procedure (als hiervoor omschreven in sub 1.3.a) is gevolgd. Tevens blijkt vaak uit die akte of op de voorgaande verkrijging 2:94c/2:204c BW van toepassing was, zodat het bij het Kadaster opvragen en controleren van die akten zinvolle informatie kan opleveren. Het opnemen van vorenstaande informatie in de betreffende leveringsakten is echter geen verplichting 15 Aldus A.A. van Velten, Mon. Nieuw BW 65c, Kluwer 2002, p.16 9/38
(ii) en bovendien zou de gehele keten van opvolgende leveringsakten gevolgd moeten worden, zodat vorenbedoelde controlemogelijkheid niet sluitend is; Indien uit de notariële leveringsakte waarbij de (huidige) verkoper het onroerend goed verkreeg niet blijkt of artikel 2:94c/2:204c BW van toepassing was, dan wel niet blijkt of de juiste procedure alsdan gevolgd is, zal alsnog door middel van de Nachgründungs-procedure nagegaan moeten worden of de toenmalige overdracht wellicht vernietigbaar is. 1.4. Verbod financiële steun (artikel 2:98c/2:207c Burgerlijk Wetboek) a. Wat is de reikwijdte van de artikelen 2:98c/2:207c Burgerlijk Wetboek en hoe kan worden voorkomen dat in strijd met deze artikelen wordt gehandeld? Artikel 2:98c BW respectievelijk 2:207c BW behoren tot de kapitaalbeschermingsbepalingen, waarbij het uitgangspunt is dat een vennootschap geen (financiële of andere) steun mag verlenen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in de vennootschap door derden. In de literatuur wordt met betrekking tot deze artikelen gesproken van 'de lastigste en meest gevreesde' 16. Artikel 2:98c lid 1 en 2:207c lid 1 BW omvatten een algemeen verbod voor de vennootschap op het verstrekken van zekerheid ten behoeve van derden met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal. Artikel 2:207c lid 2 bevat voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een beperking op het verstrekken van geldleningen door de vennootschap met het oog op het verkrijgen van aandelen, tot ten hoogste de vrij uitkeerbare reserves (voor de naamloze vennootschap geldt een algeheel verbod). Voor de vastgoedpraktijk zijn de betreffende artikelen voornamelijk van belang bij sommige gevallen van sale and lease back, management buy-out en indien bijvoorbeeld op grond van fiscale overwegingen gekozen wordt voor de overdracht van (de aandelen in) een vennootschap, in plaats van overdracht door deze vennootschap van het door haar gehouden onroerend goed. Voor wat betreft de sale and lease back kan gedacht worden aan het door Heyman en Grapperhaus 17 beschreven geval van overdracht van een pand door de vennootschap met gelijktijdige terughuur daarvan, alles met het oog op het verkrijgen van liquiditeiten door de vennootschap ten behoeve van het verstrekken van een geldlening door de vennootschap aan een derde met het oog op het verkrijgen van aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Een dergelijke overdracht kan, althans in de visie van voormelde auteurs, onder omstandigheden gezien worden als een op grond van artikel 2:207c BW verboden zekerheidstelling door de vennootschap. Overigens kan op grond van het in noot 18 genoemde en hierna besproken arrest van de Hoge Raad intussen sterk betwijfeld worden, of de visie van Heyman en Grapperhaus thans nog juist is. Voor wat betreft de overdracht van aandelen in de vennootschap kan zich het volgende voordoen. Overeenkomstig de situatie van overdracht van het onroerend goed zélf, waarbij vaak externe financiering ten behoeve van voldoening van de koopsom wordt aangetrokken, zouden partijen bij overdracht van aandelen geneigd kunnen zijn de 'over te dragen' vennootschap aan de koper van haar aandelen financiële steun te laten verle- 16 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Gouda Quint 1998, p. 89 17 H.W. Heyman en J.J.M. Grapperhaus, Sale and lease back en de verboden zekerheidstelling van artikel 2:207c BW, Ondernemingsrecht 2002 nr. 3, p. 66-71 10/38
nen, teneinde deze in de gelegenheid te stellen de koopsom voor de aandelen te voldoen. Indien de liquiditeiten van de vennootschap echter niet zouden toestaan om een dergelijke geldlening te verstrekken (nog afgezien van de gestelde voorwaarden in artikel 2:207c lid 2 BW), zou het idee kunnen ontstaan om de koper van de aandelen externe financiering te laten aantrekken, waarbij de vennootschap als 'derde' zekerheid stelt ten behoeve van deze financiering. Dit laatste is echter op grond van artikel 2:207c lid 1 BW verboden. Recent heeft de Hoge Raad een variant op het voormelde verstrekken van zekerheid door een vennootschap echter goedgekeurd 18. Indien niet de koper van de aandelen een geldleningsovereenkomst met een derde aangaat en de vennootschap terzake daarvan een lening verstrekt, maar de vennootschap zélf deze lening aangaat en zekerheid verstrekt en vervolgens het geleende bedrag doorleent aan de koper van de aandelen (de "doorleenconstructie"), is dit volgens de Hoge Raad niet in strijd met artikel 2:207c BW. (ii) 1.5. Tegenstrijdig belang De sanctie op overtreding van artikel 2:98c/2:207c BW is (waarschijnlijk) nietigheid 19. De kans op overtreding dient derhalve zoveel mogelijk te worden uitgesloten, al was het maar op grond van de door een notaris te verstrekken notarisverklaring bij hypotheekvestiging ten behoeve van een externe financier; Gezien de voormelde jurisprudentie bestaat thans duidelijkheid, dat de doorleenconstructie in elk geval niet getroffen wordt door het verbod van 2:207c BW. Deze opzet zal derhalve, in geval van twijfel, de voorkeur moeten hebben boven andere eventuele mogelijkheden. a. Hoe kan voorkomen worden dat een rechtshandeling vernietigbaar is ingeval van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:146/2:256 BW tussen de partijen? Tegenstrijdig belang kan bestaan in uiteenlopende situaties; niet uitsluitend de bestuurder van een vennootschap die rechtstreeks met deze vennootschap handelt (het direct tegenstrijdig belang) valt onder dit begrip, maar ook de transactie tussen verschillende vennootschappen ("\"), waarbij de (zelfde) bestuurder 'nauw betrokken is' (het indirect tegenstrijdig belang, vooral van belang binnen concernverhoudingen). In het bijzonder bij een eventueel indirect tegenstrijdig belang zal het vaak moeilijk zijn om vast te stellen of daar inderdaad sprake van is. De zware sanctie op overtreding is vernietigbaarheid van de rechtshandeling door (uitsluitend) de vennootschap, zodat ook een latere wederpartij van de vennootschap ernstig benadeeld kan worden. Van belang is om te beseffen, dat (achteraf) vaststelbare feitelijke benadeling ten gevolge van de rechtshandeling géén vereiste is om de rechtshandeling te kunnen vernietigen 20. 18 HR 7 mei 2004, RvdW 2004, 68 19 Al wordt ook wel anders verdedigd, zie P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Gouda Quint 1998, p. 90 20 S.M. Bartman, De katalyserende werking van het tegenstrijdig belang, WPNR 6615 (2005), p. 237-243 11/38
De te volgen procedure ingeval van een eventueel tegenstrijdig belang is eenvoudig: de algemene vergadering van aandeelhouders neemt een besluit, waarbij zij een derde of (alsnog) de betreffende bestuuurders aanwijst om de vennootschap te vertegenwoordigen. Ingeval van meerdere vennootschappen wordt een dergelijk besluit voor ieder van de vennootschappen genomen. In de statuten wordt soms ook een persoon - meestal de bestuurder - aangewezen om ingeval van een tegenstrijdig belang de vennootschap te vertegenwoordigen. Dit laatste kent wel enige juridische risico's 21, zodat het aan te bevelen is om óók bij een dergelijke statutaire regeling de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit te laten nemen 22. (ii) Bij twijfel of sprake is van tegenstrijdig belang mag beslist geen risico genomen worden en moet de vorenomschreven procedure gevolgd worden; Indien er aanwijzingen zijn dat bij voorgaande verkoop en overdrachten van onroerend goed eventueel sprake was van een tegenstrijdig belang, dient de huidige koper zich ervan te vergewissen dat destijds de juiste procedure is gevolgd. Zo niet, dan zal alsnog een besluit door de betreffende vergadering van aandeelhouders genomen moeten worden om definitief het risico van vernietiging uit te sluiten. 21 S.M. Bartman, De katalyserende werking van het tegenstrijdig belang, WPNR 6615 (2005), p. 237-243 en W.J.M. Veen, Vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang: nieuwe ontwikkelingen, JBN februari 2003, p.6-9 22 W.J.M. van Veen, Vertegenwoordiging van de eenpersoonsvennootschap bij tegenstrijdig belang, JBN maart 2005, p.6-8 12/38
2. Knelpunten terzake de (totstandkoming van de) koopovereenkomst 2.1. Contractsovername koopovereenkomst a. Welke beperkingen gelden bij en welke (onvoorziene) rechtsgevolgen kunnen het gevolg zijn van een contractsovername? In de vastgoedpraktijk wordt de contractsovername voor veel verschillende typen overeenkomsten toegepast, maar de meest voorkomende is waarschijnlijk de contractsovername ter uitwerking van ABC-koopovereenkomsten. Ingeval van contractsovername treedt een nieuwe partij in de plaats van een van de andere partijen bij een bestaande overeenkomst (bij een koopovereenkomst derhalve in plaats van de koper of verkoper). Voor een dergelijke contractsovername is de (vormvrije) medewerking van de wederpartij bij de bestaande overeenkomst vereist, omdat deze anders geconfronteerd zou kunnen worden met een hem niet welgevallige nieuwe contractspartner. Vanaf het moment van de contractsovername geldt de gehele rechtsverhouding, zoals deze voortvloeit uit de overeenkomst, tussen de oorspronkelijke partij en de nieuwe partij, óók voor zover de nieuwe partij daarvan niet op de hoogte was of waarop hij niet bedacht hoefde te zijn 23. Dit laatste is derhalve een reëel risico voor de overnemende partij. Daarbij is het van belang om te beseffen, dat op grond van de wet uitsluitend 'bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen' van de overgang ten gevolge van de contractsovername kunnen worden uitgesloten 24. (ii) Gezien het risico dat de overnemende partij ná contractsovername geconfronteerd wordt met hem onbekende, negatieve aspecten van de bestaande rechtsverhouding, is het wezenlijk dat de overnemende partij afdoende garanties terzake verkrijgt. Deze laatste dienen bij grote voorkeur niet slechts door de 'overdragende' partij aan de overnemer te worden verstrekt, maar indien mogelijk ook door de wederpartij; Gezien de vergaande, vaak moeilijk te herstellen consequenties van een vernietiging of ontbinding van de contractsovername, zou in afwijking van het onder 2.2 bepaalde overwogen kunnen worden om ontbinding van de contractsovername (en derhalve dus niet de overgenomen overeenkomst zélf) tussen alle drie de partijen uit te sluiten en voor zoveel mogelijk ook een beroep op vernietiging. 2.2. Uitsluiting van (toekomstige) ontbinding a. Is het zinvol om tussen partijen overeen te komen de mogelijkheid van ontbinding ná levering uit te sluiten? Onder de werking van het oud burgerlijk wetboek was het gebruikelijk om toekomstige ontbinding van de koopovereenkomst en de leveringsakte in de leveringsakte uit te slui- 23 J.J. Verhoeven, Contractsoverneming, Contracteren nr. 5 (2004), p.1-10 (verwijzend naar J.J. Verhoeven, Schuldoverneming (diss. Groningen), 2002, p. 279 24 Art. 6:158 lid 2 BW, enige nuancering daarvan in Asser-Hartkamp 4-I, nr. 611 13/38
ten. De reden hiervoor was gelegen in de - onder het oud burgerlijk wetboek geldende - goederenrechtelijke werking van ontbinding, die onder meer inhield dat bezwaring met hypotheek- of andere zakelijke rechten ingeval van ontbinding van rechtswege ongedaan werd gemaakt en zodoende financiers en andere beperkt gerechtigden derhalve een weinig zeker (hypotheek-)recht verkregen. Het nieuw burgerlijk wetboek van 1992 is op dit onderdeel echter volledig gewijzigd: ontbinding heeft niet langer goederenrechtelijke werking en het ontbreken van uitsluiting daarvan deert derhalve latere verkrijgers van eigendom of beperkte rechten niet. Beantwoording van de vraag of ontbinding tussen partijen dient te worden uitgesloten is derhalve thans van geheel andere omstandigheden afhankelijk, dan onder het oud burgerlijk wetboek het geval was. In zijn algemeenheid zal gelden, dat de mogelijkheid van een beroep op ontbinding op de eerste plaats in het belang van koper zou kunnen zijn en slechts zelden in het belang van verkoper 25. De prestatie van koper zal immers uitsluitend bestaan uit voldoening van de volledige koopsom - hetgeen vrijwel altijd bij de overdracht plaatsvindt - zodat verkoper zelden reden zal hebben om te willen ontbinden. De verkoper kan echter op tal van gebieden wanprestatie plegen, waaronder begrepen vele kwesties die pas op een later moment aan koper zullen blijken, op grond waarvan de koper wellicht zal willen ontbinden 26. Bij gebreke aan een ontbindingsmogelijkheid rest de koper in een dergelijk geval niets anders dan het vorderen van (aanvullende) schadevergoeding, dan wel in bijzondere gevallen het zware middel van de vernietiging. De vraag is echter in hoeverre partijen (lees: koper) ontbinding na levering zouden moeten willen. Ingeval van ontbinding ontstaan ongedaanmakingsverplichtingen met aanzienlijk verder reikende gevolgen dan uitsluitend teruglevering door de koper en terugbetaling van de koopsom door de verkoper. Daarbij valt te denken aan financiële verrekeningen ten gevolge van door de koper verricht onderhoud of uitbreiding, problemen terzake door de koper gesloten (huur-)overeenkomsten met betrekking tot het verkregen onroerend goed en financieringsproblemen aan de zijde van de verkoper met betrekking tot de terug te betalen koopsom. De vaak gebruikte theoretisch-juridische argumenten en voorbeelden tégen uitsluiting van ontbinding geven geen oplossing voor vorenbedoelde feitelijke problemen 27. Vóór de mogelijkheid van ontbinding pleiten echter de soms moeilijke bewijsbaarheid van de geleden schade (zeker waar de schade niet bestaat uit rechtstreekse financiële schade) en de mogelijkheid dat een koper het verkregen onroerend goed in het geheel niet zou willen behouden - ook niet met aanvullende schadevergoeding. Daarbij dient tevens te worden opgemerkt dat het uitsluiten van ontbinding in de akte van levering volgens de Hoge Raad sinds 1992 niet meer heeft te gelden als een gebruikelijk beding 28, zodat het standaard uitsluiten van ontbinding blijkbaar niet strookt met de visie van de Hoge Raad op dit vraagstuk. Daarnaast beschouwt ook de wetgever het uitsluiten van ontbindingsrechten dermate negatief, dat dit in algemene voorwaarden in de verhouding 25 In deze zin ook Van Velten: A.A. van Velten, Dienen partijen wel of geen afstand te doen van hun bevoegdheid om ontbinding te vorderen?, WPNR 6063 (1992), p. 678 26 Ook Berger wijst op de - in beginsel bestaande - belangentegenstelling tussen partijen in deze kwestie: K.F.M. Berger, Afstand van ontbindingsrechten in verband met bodemverontreiniging, WPNR 6113 (1993), p. 839-841 27 Zie bijvoorbeeld A.A. van Velten, Dienen partijen wel of geen afstand te doen van hun bevoegdheid om ontbinding te vorderen?, WPNR 6063 (1992), p. 677-678 28 HR 13 april 2001, NJ 2001, 326 14/38
tussen professionele verkopers en kopende consumenten op grond van de 'zwarte lijst' een strict verboden beding is 29. Dit laatste geldt ook voor algemene voorwaarden bij verkoop van onroerend goed. Tot slot geldt voor een koper dat de mógelijkheid van het inroepen van ontbinding nog niet betekent, dát hij ook van dit recht gebruik zal maken als hij tevens de mogelijkheid tot (afdoende) aanvullende schadevergoeding heeft. Het hebben van een keuze geeft, mede met het oog op eventuele onderhandelingen met de wederpartij over schadevergoeding, een prettiger positie. Berger 30 drukt de mogelijkheid van ontbinding als volgt uit: 'Het zwaarste geschut brenge men zo min mogelijk in stelling. Zonodig zou het echter toch voorhanden moeten zijn'. Vanuit de optiek van de koper lijkt het uitsluiten van ontbinding - ondanks de vaak toch sterke, meer praktische argumenten vóór uitsluiting - niet te prefereren. Óf de koper er bij calamiteiten gebruik van zal maken, kan hij alsdan nog bezien, mede met het oog op het feit dat de koper op dat moment beter kan beoordelen welke praktische argumenten tégen ontbinding spreken. Voor de verkoper geldt het tegenovergestelde, al bestaat daarin wel enige nuance. Overigens wordt door juridische auteurs vrijwel altijd betoogt, dat onder omstandigheden beide partijen zouden willen ontbinden in plaats van vergoeding van schade. Dit lijkt nauwelijks een argument vóór of tégen uitsluiting van ontbinding; indien zich dergelijke omstandigheden voor zouden doen, kunnen partijen immers - in afwijking van een eerder overeen gekomen uitsluiting - alsnog overeen komen te ontbinden. Gezien het vorenstaande zijn de adviezen terzake genuanceerd. (ii) Tot het moment van levering zal - wellicht zeer bijzondere omstandigheden daargelaten - geen van partijen behoefte hebben aan uitsluiting van ontbinding in de koopovereenkomst. Beide partijen moeten immers kunnen ontbinden zolang aan de hoofdverbintenissen van partijen - levering onroerende zaak en betaling koopsom - nog niet is voldaan; In de verhouding tussen professionele verkoper en consument-koper dient geen uitsluiting te worden opgenomen (voor zover hierna niet anders is bepaald), mede gezien eventuele rechtstreekse of analoge toepassing van artikel 6:236 sub b BW (zwarte lijst); (iii) Voor de koper zal zelden een reden bestaan de mogelijkheid van ontbinding uit te sluiten. Een dergelijke uitsluiting beperkt de koper in zijn toekomstige rechtsmiddelen ingeval van onvoorziene omstandigheden of niet (volledige) nakoming door de verkoper. Voor de koper is derhalve het advies de ontbindingsmogelijkheid niet uit te sluiten, tenzij en voor zover voorzienbaar is dat toekomstige ontbinding tot grote, wellicht nauwelijks meer op te lossen praktische problemen zal leiden. Dit laatste zal zich vooral voordoen bij verkoop van gronden ten behoeve van nieuwbouw; 29 Art. 6:236 sub b BW 30 K.F.M. Berger, Afstand van ontbindingsrechten in verband met bodemverontreiniging, WPNR 6113 (1993), p. 839-841. In soortgelijke zin: R.G.N. le Roy, Tekortschieten remedies voor teleurgestelde kopers van woningen, NTBR 2005, nr. 6, p. 249-261 15/38
(iv) Indien de verkoper in de toekomst uitsluitend geconfronteerd wenst te worden met een vordering tot schadevergoeding (en niet het teruggeleverd krijgen van het onroerend goed naar aanleiding van een ontbinding door de koper), is het voor de verkoper zinvol om ontbinding uit te sluiten. Indien de koper in de toekomst alsnog zou willen ontbinden en de verkoper vergoeding van aanvullende schadevergoeding alsnog wenst te vermijden, kunnen partijen alsdan anders overeen komen; (v) Gezien de vrij sterke belangentegenstelling van partijen is de vraag naar het uitsluiten van ontbinding voor een aanzienlijk gedeelte niet zozeer juridisch van aard, maar eerder van commerciële aard - althans voor zover het professionele partijen betreft. Een punt van onderhandeling derhalve; (vi) Een algemene uitsluiting van de mogelijkheid tot ontbinding omvat alle vormen van ontbinding en derhalve niet alleen ontbinding op grond van niet-nakoming, maar ook ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden en (een beroep) op ontbindende voorwaarden. Als uitsluiting van ontbinding tussen partijen overeen wordt gekomen, kan het derhalve raadzaam zijn deze uitsluiting te beperken tot bepaalde gevallen; (vii) Voor een contractsovername van een (koop-)overeenkomst kan het - in gedeeltelijke afwijking van het vorenstaande - voor beide partijen aan te bevelen zijn om wél ontbinding uit te sluiten (zie onder 2.1). Ook bij ABC-transacties zou dit overwogen moeten worden (zie onder 3.1). 2.3. Ontbindende en opschortende voorwaarden Toelichting: In de vastgoedpraktijk wordt in overeenkomsten veelvuldig gebruik gemaakt van opschortende en vooral ontbindende voorwaarden. Ook leveringen onder ontbindende voorwaarden - bijvoorbeeld door middel van de 'Groninger akte' - zijn zeer gebruikelijk. Uitgangspunt bij dergelijke voorwaarden is, dat het intreden van een toekomstige en onzekere omstandigheid de rechtsgevolgen van een overeenkomst in werking kan doen treden (opschortend), dan wel juist kan beëindigen (ontbindend). Dergelijke voorwaarden moeten voor de praktijk, gezien de goederenrechtelijke werking van deze voorwaarden, volstrekt onderscheiden worden van ontbinding op grond van bijvoorbeeld wanprestatie, waarvan de rechtsgevolgen 'beperkt' zijn tot (uitsluitend obligatoire) ongedaanmakingsverplichtingen. Daarbij zij aangetekend dat het vorenstaande vanuit juridisch-theoretisch oogpunt vanzelfsprekend niet juist is; onder de term "ontbinding" zijn immers zowel ontbinding op grond van het intreden van een ontbindende voorwaarde, als op grond van wanprestatie (of onvoorziene omstandigheden, artikel 7:2 BW 31 of anderszins) begrepen. Vanuit fiscaal oogpunt kunnen opschortende en ontbindende voorwaarden nuttige instrumenten zijn, omdat (eventueel verschuldigde) overdrachtsbelasting ingeval van opschortende voorwaarden eerst verschuldigd is bij het intreden van de (opschortende) voorwaarde en reeds verschuldigde overdrachtsbelasting wordt gerestitueerd bij het intreden van een ontbindende voorwaarde 32. 31 Volgens Hijma is bij ontbinding op grond van artikel 7:2 BW overigens geen sprake van een werkelijke ontbinding, maar is een beroep door een koper van een woning op deze (wettelijke) ontbindingsgrond sprake van vernietiging van de koopovereenkomst, J. Hijma en W.L. Valk, Preadvies Wettelijke bedenktijd, Kluwer, Deventer 2004 32 Art. 8 lid 2 en art. 19 lid 1a Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 16/38
a. Welke (ontbindende en opschortende) voorwaarden zijn (onder omstandigheden) niet mogelijk? De wet en rechtspraak stellen een aantal beperkingen aan de inhoud van ontbindende en opschortende voorwaarden. Naast de 'algemene' beperkingen ten aanzien van alle rechtshandelingen (strijdigheid met goede zeden, openbare orde of de wet) zijn de volgende (niet-limitatieve) beperkingen te onderscheiden: overdracht onder de ontbindende voorwaarde van beslag of faillissement. Deze voorwaarde is (naar alle waarschijnlijkheid) nietig, zodat in beginsel geen overdracht tot stand komt 33. Een (koop-)overeenkomst kan derhalve zonder problemen onder een dergelijke voorwaarde worden aangegaan, maar de daarop aansluitende levering zónder vervallenverklaring van deze voorwaarde is niet mogelijk, dan wel een niet te riskeren juridisch risico; potestatieve voorwaarden - voorwaarden die (volledig) afhankelijk zijn van de willekeur van de debiteur. Een dergelijke opschortende voorwaarde betekent dat (waarschijnlijk) geen verbintenis tot stand komt. Een potestatieve ontbindende voorwaarde is volgens de heersende leer daarentegen wél mogelijk 34. Het doen van een beroep op een (geheel of gedeeltelijk) wilsonafhankelijke voorwaarde is echter zeker niet potestatief 35 ; ontbindende voorwaarden met goederenrechtelijke werking die zien op een verbod tot vervreemding aan een derde. Overtreding van een obligatoir vervreemdingsverbod leidt tot wanprestatie jegens de wederpartij, maar betekent nooit dat de overdracht aan een derde niet tot stand zou zijn gekomen of dat de eigendom op grond van een ontbindende voorwaarde van rechtswege terugkeert naar de wederpartij 36. Het spreekt voor zich: partijen dienen geen juridisch onmogelijke of dubieuze voorwaarden overeen te komen. Daarbij moet opgemerkt worden dat terzake uitsluitend obligatoir werkende voorwaarden aanzienlijk meer vrijheid bestaat, dan voor (tevens) goederenrechtelijk werkende voorwaarden. In een koopovereenkomst kan zonder problemen worden bepaald, dat de koop zal worden ontbonden ingeval van faillissement van een van partijen - de levering daarentegen zou echter (op grond van het vorenstaande) niet onder een dergelijke ontbindende voorwaarde moeten plaatsvinden. 33 E.C.M. Wolfert, Art. 3:84 lid 3 en vruchtgebruik gelegateerd onder de ontbindende voorwaarde van faillissement van de legataris of het ten aanzein van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling, WPNR 6624 (2005), p. 455-456 34 Asser-Hartkamp 4-I, nr. 167-168. Overigens wordt nogal verschillend gedacht over de vraag wat potestatief is en wat alsdan daarvan de rechtsgevolgen zijn voor wederkerige overeenkomsten, zie voor verschillende opvattingen: J.D.A. den Tonkelaar, Opschortende en ontbindende voorwaarden, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1994, p. 49-54 35 Het belang van het al dan niet potestatief zijn van een ontbindende voorwaarde is mede gelegen in de teruggave van eerder verschuldigde overdrachtsbelasting op grond van art. 8 lid 2 en art. 19 lid 1a Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 36 Dit vloeit voort uit artikel 3:83 lid 1 BW 17/38