Memorandum POSTADRES Postbus 71170 1008 BD AMSTERDAM KANTOORADRES Forum Fred. Roeskestraat 100 1076 ED AMSTERDAM TELEFOON +31 (0)20 578 5161 FAX +31 (0)20 578 5824 INTERNET www.loyensloeff.com AAN Surventis B.V. T. A. V. De heer M.F. Dost en de heer R.M.V. de Graaff VAN REFERENTIE 3041542 DATUM 27 juni 2008 Loyens & Loeff N.V., M. van Schuppen en J.M. van Poelgeest BETREFT memorandum regulatoire aspecten financiering apotheken I. Inleiding Naar aanleiding van onze bespreking en de door u verstrekte informatie, zullen wij in dit memorandum ingaan op de regulatoire aspecten verbonden aan de door u beoogde op te zetten financieringsstructuur. Via uw persoonlijke houdstervennootschappen bent u ieder 50% aandeelhouder van Surventis B.V. Wij begrijpen dat het voornemen bestaat dat er een besloten vennootschap zal worden opgezet, Initiëringsfonds Apothekers B.V. ( IFA B.V. ) waarvan een stichting de enig aandeelhouder zal zijn. IFA B.V. zal schuldpapieren (de Notes ) uitgeven aan diverse apotheken die nu zijn aangesloten bij Mosadex U.A. en zal door middel van deze uitgifte van schuldpapieren geld aantrekken in de vorm van vreemd vermogen. Iedere apotheker zal in beginsel EUR 100,000 ter beschikking moeten stellen, voor een periode van vijf jaar. Dat bedrag kan in meerdere porties bij de apothekers worden opgevraagd. Het geld dat IFA B.V. aldus ontvangt, zal zij doorlenen aan startende apothekers (de Leningnemers ). De leningen die worden verstrekt aan de Leningnemers zullen tussen de EUR 400,000 en EUR 600,000 bedragen. Overwogen wordt een lening van vijf jaar te verstrekken waarbij in de eerste jaren geen rente wordt betaald. Pas bij de aflossing van de lening dient de rente te worden voldaan. Een mogelijkheid is dat IFA B.V. een bonus ontvangt, afhankelijk van het presteren van de betreffende apotheek. Surventis B.V. zal direct en indirect diensten gaan verlenen aan Leningnemers. Zij zal Leningnemers adviseren onder andere met betrekking tot het aangaan van de leningen en ten aanzien van de overige bedrijfsvoering van de Leningnemer. Hierna zullen we de verschillende regulatoire aspecten bespreken die van toepassing kunnen zijn op de verschillende betrokken partijen. Loyens & Loeff N.V. is gevestigd te Rotterdam en staat ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken onder nr. 24370566. Uitsluitend Loyens & Loeff N.V. geldt als opdrachtnemer. Op haar dienstverlening zijn haar Algemene Voorwaarden van toepassing, waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid en een aanwijzing van de bevoegde rechter is opgenomen. Deze Algemene Voorwaarden staan afgedrukt op de achterkant van deze pagina en zijn eveneens te raadplegen via www.loyensloeff.com. Deze voorwaarden zijn op 20 oktober 2006 gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nr. 90/2006. AMSTERDAM ANTWERPEN ARNHEM BRUSSEL EINDHOVEN LUXEMBURG ROTTERDAM ARUBA CURAÇAO DUBAI FRANKFURT GENÈVE LONDEN NEW YORK PARIJS SINGAPORE TOKIO ZÜRICH 1/7
II. Aantrekken van opvorderbare gelden door IFA B.V. IFA B.V. trekt opvorderbare gelden aan van apothekers die zijn aangesloten bij Mosadex U.A., door middel van de uitgifte van Notes. Op grond van artikel 3:5 van de Wet op het financieel toezicht ( Wft ) is het verboden in Nederland in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben. Er is onder andere sprake van het aantrekken van opvorderbare gelden van professionele marktpartijen op het moment dat er ten minste voor een bedrag van EUR 50,000 per apotheker wordt aangetrokken. Deze categorie is gebaseerd op een brief van De Nederlandsche Bank ( DNB ) van 15 december 2006. Wij hebben begrepen dat de apothekers toe dienen te zeggen dat zij ten minste EUR 100,000 ter beschikking stellen en dat het geen probleem is dat vervolgens, in ieder geval, bij de eerste trekking ten minste EUR 50,000 moet worden verstrekt. Als besproken, hebben wij nog op no-names basis contact opgenomen met DNB over de vraag of het uitmaakt dat de eerste trekking in beginsel bijna vijf jaar op zich kan laten wachten. Vooralsnog is DNB met ons van mening dat dit geen probleem zou mogen zijn voor de vraag of van professionele marktpartijen wordt aangetrokken. Dit zou echter nog intern worden nagevraagd. Indien wij hier nadere informatie over verkrijgen, zullen wij u informeren. Dit heeft tot gevolg dat IFA B.V. van professionele marktpartijen geld zal aantrekken zodat bovenvermeld verbod niet van toepassing is. III. Bankactiviteiten IFA B.V. Op grond van de Wft is een bank gedefinieerd als: degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. Het werkzaam zijn als bank zoals omschreven in de Wft is onderworpen aan het toezicht van DNB, tenzij er een vrijstelling van toepassing is. IFA B.V. zal opvorderbare gelden aantrekken en deze gelden vervolgens weer doorlenen aan de Leningnemers. Dit zijn in beginsel bankactiviteiten. Echter, aangezien IFA B.V. voornemens is gelden aan te trekken met een waarde van ten minste 50.000 per apotheker, zal IFA B.V. gelden aantrekken van professionele marktparten. Doordat de gelden zullen worden aangetrokken van 3041542 2/7
professionele marktpartijen, kwalificeert IFA B.V. niet als een bank in de zin van de Wft. Het verbod om zonder vergunning bankactiviteiten te verrichten is als een gevolg daarvan niet van toepassing. Wij laten hier overigens onbesproken of gesteld zou kunnen worden dat IFA niet zou kwalificeren als bank omdat de opvorderbare gelden niet voor eigen rekening worden doorgeleend. IV. Aanbieden van Notes IFA B.V. / Surventis B.V. Op grond van artikel 5:2 van de Wft is het verboden om effecten in Nederland aan het publiek aan te bieden zonder dat er een prospectus ter beschikking wordt gesteld dat is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat. Ervan uitgaande dat de Notes overdraagbaar zullen zijn (ook al zijn er wellicht beperkingen ten aanzien van de overdraagbaarheid, bijvoorbeeld goedkeuring van de apothekers) kwalificeren de Notes die door IFA B.V. zullen worden uitgegeven als effecten, zodat er in beginsel een goedgekeurd prospectus nodig is. Er geldt echter onder meer een vrijstelling indien de aangeboden Notes slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste EUR 50.000 per apotheker. Aangezien de apothekers die de Notes kopen, zullen toezeggen voor ten minste een bedrag van EUR 100.000 te zullen uitlenen, betekent dit dat de Notes zonder goedgekeurd prospectus door IFA B.V. kunnen worden aangeboden. De voorwaarde hiervoor is echter wel dat bij de eerste trekking ten minste EUR 50,000 door de apothekers moet worden verstrekt. In dit verband is het aanbevelenswaardig om de volgende tekst op te nemen in het prospectus: De [schuldpapieren] mogen alleen worden aangeboden, verkocht, overgedragen of geleverd, in of vanuit Nederland, ten een tegenwaarde van tenminste EUR 50.000. Dit prospectus is geen door de Autoriteit Financiële Markten goedgekeurd prospectus. Ten aanzien van de vraag wie (of welke entiteit) de Notes aanbiedt (IFA B.V. of Surventis B.V.) merken wij nog op dat bovenstaande in beginsel zowel geldt voor een aanbod door IFA B.V. als effectenuitgevende instelling als door Surventis B.V. als orgaan (bestuurder) van de effectenuitgevende instelling. Indien een derde partij de Notes zou aanbieden, zou deze partij kunnen kwalificeren als een beleggingsonderneming in de zin van de Wft, waarvoor in beginsel een vergunning vereist is. Wij gaan er overigens vanuit dat de Notes enkel zullen worden aangeboden in Nederland. 3041542 3/7
V. Aanbieden van krediet door IFA B.V. Op grond van artikel 2:60 Wft is het verboden in Nederland krediet aan te bieden aan consumenten. Uit de transactie blijkt dat IFA B.V. krediet zal gaan aanbieden aan Leningnemers. Uit de definitie van krediet blijkt dat het verbod alleen geldt als er krediet wordt aangeboden aan consumenten. Onder een consument wordt verstaan een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleend of aan wie deze voornemens is een financiële dienst te verlenen. Indien de Leningnemers bij het aangaan van de kredietovereenkomst handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf en/of geen natuurlijk personen zijn, is bovenvermeld verbod niet van toepassing. VI. Bemiddelen bij krediet en adviseren over krediet door Surventis Consultancy B.V. Uit de door u verstrekte informatie blijkt dat Surventis Consultancy B.V. mogelijk als tussenpersoon zal optreden met betrekking tot het aangaan van de kredietovereenkomst door de Leningnemers. Indien zij handelingen verricht als tussenpersoon, gericht op het totstandbrengen van een overeenkomst inzake krediet, is hiervoor in beginsel een vergunning vereist als bemiddelaar op grond van artikel 2:80 Wft. Er is echter alleen sprake van bemiddelen in krediet indien er bemiddeld wordt tussen een aanbieder van krediet en een consument. Indien de Leningnemers bij het aangaan van de kredietovereenkomst handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf en/of geen natuurlijk personen zijn, is de hierboven vermeldde vergunningplicht niet van toepassing. Surventis Consultancy B.V. zal de Leningnemers mogelijkerwijs adviseren met betrekking tot het aangaan van de lening met IFA B.V. Hieruit leiden wij af dat Surventis Consultancy B.V. bij het verlenen van diensten in Nederland mogelijk zullen gaan adviseren in de zin van de Wft. In de Wft is adviseren gedefinieerd als het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten (waaronder ook krediet valt) aan een bepaalde cliënt. Op grond van artikel 2:75 van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten (de AFM ) verleende vergunning te adviseren over andere financiële producten dan financiële instrumenten. Hieronder valt onder meer het adviseren met betrekking tot kredietovereenkomsten zodat Surventis Consultancy B.V. voor het verlenen van deze adviesdiensten in beginsel een vergunning nodig hebben. 3041542 4/7
Er is echter alleen sprake van adviseren met betrekking tot krediet indien er wordt geadviseerd aan een consument. Indien de Leningnemers bij het aangaan van de kredietovereenkomst handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf en/of geen natuurlijk personen zijn, is de hierboven beschreven vergunningplicht niet van toepassing. VII. Adviseren over krediet en adviseren over financiële instrumenten door Surventis B.V. Uit de verstrekte informatie blijkt dat Surventis B.V. de Leningnemers mogelijkerwijs zal adviseren met betrekking tot het aangaan van de lening met Apothekers B.V., maar daarnaast mogelijk ook met betrekking tot de leningen die worden afgesloten met een bank en het pand- en hypotheekrecht dat de betreffende bank zal verkrijgen. Ook overigens zal Surventis B.V. de Leningnemer adviseren over de bedrijfsvoering, waaronder advies met betrekking tot corporate finance. Hieruit leiden wij af dat Surventis B.V. bij het verlenen van diensten in Nederland mogelijk zullen gaan adviseren in de zin van de Wft. Aangezien Surventis B.V. bepaalde diensten zal verlenen aan de Leningnemers die kunnen kwalificeren als het aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten, zullen de activiteiten van Surventis B.V. kunnen kwalificeren als adviseren in de zin van de Wft. Zoals in paragraaf VI reeds beschreven, is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te adviseren over kredietovereenkomsten zodat Surventis B.V. voor het verlenen van deze adviesdiensten in beginsel een vergunning nodig heeft. Met betrekking tot kredietovereenkomsten geldt dit verbod echter alleen als er wordt geadviseerd aan een consument. Zoals in paragraaf V al is vermeld wordt onder een consument verstaan een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleend of aan wie deze voornemens is een financiële dienst te verlenen. De vergunningplicht is dus niet van toepassing indien de Leningnemer handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf. Met andere woorden, als de Leningnemers de adviesdiensten ontvangen in de vorm van bijvoorbeeld een besloten vennootschap is en deze vennootschap gaat de krediettransactie aan, dan kwalificeert de Leningnemer niet als consument en geldt bovenvermeld verbod niet. Het advies met betrekking tot corporate finance zal mogelijk betrekking hebben op financiële instrumenten. Er kan bijvoorbeeld worden geadviseerd om Notes te kopen of om bepaalde gelden te beleggen. In dat geval zou er geadviseerd worden over financiële instrumenten, waarvoor in beginsel een vergunning is vereist voor het verlenen van beleggingsdiensten op grond van artikel 2:96 Wft. Wij begrijpen dat Surventis Financial Services B.V. inmiddels een vergunningaanvraag heeft ingediend en dat Surventis Financial Services B.V. mogelijk zal gaan adviseren met betrekking tot financiële instrumenten in plaats van Surventis B.V. Indien deze vergunningaanvraag enkel ziet op 3041542 5/7
het aanbieden van financiële producten, niet zijnde financiële instrumenten, zou de vergunningaanvraag wellicht kunnen worden uitgebreid. VIII. Conclusie Indien de door u beoogde financieringsstructuur zal worden toegepast zijn er bepaalde regulatoire aspecten die in aanmerking zullen moeten worden genomen. Een van de belangrijke aspecten is dat de gelden die zullen worden aangetrokken, van professionele marktpartijen moeten worden aangetrokken. Er is onder andere sprake van het aantrekken van professionele marktpartijen op het moment dat er ten minste voor een bedrag van EUR 50,000 per apotheker wordt aangetrokken. Wij hebben begrepen dat de apothekers toe dienen te zeggen dat zij ten minste EUR 100,000 investeren en dat het geen probleem is dat vervolgens, in ieder geval, bij de eerste trekking voor ten minste EUR 50,000 moet worden geïnd. Dit heeft tot gevolg dat IFA B.V. van professionele marktpartijen geld zal aantrekken zodat het verbod op het aantrekken van opvorderbare gelden niet van toepassing is en IFA B.V. niet zal kwalificeren als een bank in de zin van de Wet op het financieel toezicht. Een ander belangrijk aspect is dat er een vergunningplicht bestaat voor het adviseren bij, het bemiddelen in, en het aanbieden van krediet aan consumenten. Deze regels zijn niet van toepassing op het moment dat de Leningnemers geen consumenten zijn. Dit is het geval indien zij handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. Ook indien zij de leningsovereenkomst niet aan zullen gaan als natuurlijk persoon, maar als rechtspersoon, kwalificeren zij niet als consument in de zin van Wft. Tot slot is relevant dat het advies dat zal worden verleend met betrekking tot corporate finance mogelijk betrekking zal hebben op financiële instrumenten. In dat geval zou in beginsel een vergunning vereist zijn voor het verlenen van beleggingsdiensten op grond van artikel 2:96 Wft. Wij begrijpen dat Surventis Financial Services B.V. inmiddels een vergunningaanvraag heeft ingediend en dat Surventis Financial Services B.V. mogelijk zal gaan adviseren met betrekking tot financiële instrumenten in plaats van Surventis B.V. Indien deze vergunningaanvraag enkel ziet op het aanbieden van financiële producten, niet zijnde financiële instrumenten, zou de vergunningaanvraag wellicht kunnen worden uitgebreid. 3041542 6/7
*** Mocht u nog vragen of opmerkingen hebben, neem dan gerust contact met ons op. Advocaten Mieke van Schuppen Senior medewerker Bank & Effectenrecht Naam en contact gegevens Tel: + 31 (20) 578 5756 E-mail: mieke.van.schuppen@loyensloeff.com Medewerker Bank & Effectenrecht Tel: +31 (20) 578 5161 E-mail: jonneke.van.poelgeest@loyensloeff.com 3041542 7/7