DE WETTELIJK VERPLICHTE PRECONTRACTUELE INFORMATIEVERPLICHTING BIJ DE FRANCHISEOVEREENKOMST (en andere commerciële samenwerkingsovereenkomsten) door Mr. Winfried HOREMANS en Mr. Els DRIESEN - sector contractenrecht Franchising is een hot item Overal ziet men franchiseketens uit de grond springen. Deze ketens hebben doorgaans een bijzondere aantrekkingskracht op de consument aangezien de vaak klasse en degelijkheid uitstralen. Vaak betreft het aparte winkels onder een eigen merk, maar steeds vaker komt de franchise terug in het shop-in-shopprincipe (een afgebakende ruimte binnen een ruimere winkel). De traditionele distributieovereenkomsten of verkoopsconcessies worden meer en meer geregeld bij wijze van een franchiseovereenkomst aangezien het niet enkel belangrijk is om het product aan de man te brengen maar ook om de wijze waarop het product wordt verkocht en het imago van het product volledig in eigen handen te houden. Verkoopscijfers gaan vaak hand in hand met herkenbaarheid van het product. De gedroomde manier daarbij is uiteraard om de zelfstandige verkoper op te leggen hoe hij het product moet etaleren en op welke wijze er reclame rond gemaakt moet worden. Uniformiteit in de distributie van het eigen product of de dienst wordt steeds belangrijker daar de visibiliteit van Uw product of dienst ook steeds belangrijker wordt in de commerciële maatschappij. Het typevoorbeeld daarvan is uiteraard de internationale merken, maar zelfs op de regionale markten verschijnen meer en meer franchiseketens. Deze enorme bloei in de franchise-distributiesector is uiteraard ook de rechtspraak en de wetgever niet ontgaan. Misbruiken van een machtspositie Systematisch werd er echter vastgesteld dat franchiseketens opgebouwd zijn uit, enerzijds, een sterke franchisegever die eigenaar is van het merk en zijn producten wil verspreiden, en anderzijds, de franchisenemer die in een ondergeschikte positie zit en weinig of geen rechten op bouwt tijdens de loop van de franchise (denk maar aan het feit dat de franchisenemer bij het einde van de franchise vaak geen recht heeft op een vergoeding voor de handelszaak of het cliënteel). Alhoewel de franchisenemer tal van zeer strategische voordelen uit het franchiseovereenkomst haalt, zoals de uitstraling en de aantrekkingskracht van het merk, de technische bijstand, en het bestaan van een nationaal of internationaal verkoopsapparaat, gekoppeld aan een doorgedreven reclamecampagne, is de franchisenemer meestal wel verregaande de ondergeschikte partij aan de franchisegever. In de praktijk werd dus herhaald vastgesteld dat de franchisegever eigenlijk van zijn machtspositie misbruik maakt om een franchiseketen op te bouwen ten koste van de franchisenemers. Indien immers de franchisenemer niet over voldoende commerciële ervaring beschikt, dreigt hij al snel in de traditionele valkuilen van de opstartende onderneming te vallen.
Daarenboven leggen veel franchiseovereenkomsten ongehoorde (hoge) kosten bij de franchisenemer (instapfee, hogere onderhuur, bijdragen in bepaalde reclame en opleidings- en controlekosten, enz.), welke dodelijk kunnen zijn bij een onder gefinancierde handelsonderneming. Vaak gaat dit ook gepaard met een gebrek aan informatie, of zelfs ronduit verkeerde of misleidende informatie vanwege de franchisegever. De franchisecontracten zijn doorgaans zo opgesteld dat het opstartrisico ten lasten valt van de franchisenemer en dat de franchisegever bij het falen van zijn oorspronkelijke franchisenemer, gewoonweg gaat lopen met de vruchten van de opstarter van het verkoopspunt (bv. cliënteel, handelsinrichting, enz.). Om dit te verhinderen en om de problematiek van de onervarenheid op te vangen, heeft de wetgever het noodzakelijk gevonden om drastisch in te grijpen. Verplichting tot het geven van precontractuele informatie voor het sluiten van een commerciële samenwerkingsovereenkomsten Dit heeft niet geresulteerd in een algemene wetgeving aangaande de franchiseovereenkomst. In het Belgische recht is er tot op heden geen specifieke wetgeving terug te vinden die de franchiseovereenkomst in zijn geheel regelt. Er zijn uiteraard wel de gelijkaardige rechtsfiguren zoals de distributieovereenkomst of de verkoopsconcessie waarbij bv. de exclusieve verkoopsconcessie wel wettelijk geregeld is, doch specifiek rekening houdende met de eigenaardigheden van de franchiseovereenkomst bestaat er geen dwingend recht rond. Hierop is recent één uitzondering gekomen namelijk de wet van 19.12.2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten dewelke in werking is getreden op 01.02.2006. Die wet verwijst nergens uitdrukkelijk naar de franchiseovereenkomst, maar ze is wel rechtstreeks ingegeven door de franchiseovereenkomst en gemodelleerd op de franchiseovereenkomst. De wet heeft dus betrekking op alle vormen van commerciële samenwerkingsovereenkomsten die voldoen aan de voorwaarden zoals omschreven in de wet. De wet is van toepassing op alle commerciële samenwerkingsovereenkomsten tussen twee onafhankelijke partijen waarbij de ene partij aan de andere partij het recht verleent om een commerciële formule te gebruiken onder één of meer van de volgende vormen: - Een gemeenschappelijk uithangbord - Een gemeenschappelijke handelsnaam - Een overdracht van knowhow - Een commerciële of technische bijstand Het toepassingsgebied is dus bijzonder ruim genomen en heeft dus op meer dan alleen de franchiseovereenkomst betrekking. Indien één van deze elementen overgedragen wordt en de verkrijger van deze rechten daarvoor een rechtstreekse of een onrechtstreekse vergoeding betaalt is de wet van toepassing. Er wordt in de wet geen onderscheid gemaakt tussen rechtspersonen of natuurlijke personen. De wet is uiteraard enkel van toepassing indien de franchisenemer zijn activiteiten hoofdzakelijk in België uitoefent. De wet is dus van toepassing op franchiseovereenkomsten, alleen verkoopsconcessieovereenkomsten, licentieovereenkomsten, maar ook andere overeenkomsten kunnen onder het toepassingsgebied vallen zoals jointventureovereenkomsten, aandelenoverdrachten, enz. De franchiseovereenkomst heeft een uitgebreid toepassingsgebied aangezien ze van toepassing kan zijn op de productie en/of verdeling van producten of het presteren van bepaalde diensten, of een combinatie van beiden. De franchiseovereenkomst heeft een drietal essentiële bestanddelen die haar doet onderscheiden van de andere commerciële samenwerkingsovereenkomsten. - Zo is er vooreerst het kenmerk dat de franchisegever de franchisenemer een recht toestaat om een gemeenschappelijke handelsbenaming of merk te gebruiken. - Verder wordt er door de franchisegever een licentie toegestaan aan de franchisenemer om bepaalde knowhow, dewelke opgebouwd is door de franchisegever, te gebruiken. - 2 -
- Ten derde zal de franchisegever gedurende de uitwerking van de franchiseovereenkomst de franchisenemer ondersteunen met technische en commerciële kennis en bijstand. Als tegenprestatie zal de franchisenemer vaak een entry fee en een periodieke royaltyvergoeding moeten betalen dewelke eventueel kan bestaan uit een vast bedrag en/of een bepaald percentage van de door de franchisenemer verwezenlijkte omzet. Het spreekt voor zich dat er talrijke variaties op dit thema mogelijk zijn. De franchise heeft voor de franchisenemer uiteraard tal van niet te onderschatten voordelen waarvan de kost verrekend is in de vergoedingen die hij betaalt aan de franchisegever, namelijk het onmiddellijk kunnen openen van een verkoopspunt onder de paraplu en naambekendheid van de franchisegever, de commerciële en technische ondersteuning van een ervaren groep. Het kopiëren van een bestaand businessmodel bij de opstart, deel uitmaken van een groter netwerk hetgeen veel verder kan doordringen in de maatschappij. Strenge voorwaarden en verplichtingen voor de franchisegever De wet van 19.12.2005 wenst dus de (franchise)nemer te beschermen en legt de (franchise)gever een aantal zeer stringente verplichtingen op. Zo moet de franchisegever uiterlijk één maand voor het sluiten van de definitieve franchiseovereenkomst een ontwerpovereenkomst overmaken aan de toekomstige franchisenemer. Daarenboven moet hij tegelijkertijd aan de franchisenemer zeer specifieke informatie overmaken in een afzonderlijk document die het aan de franchisenemer mogelijk moet maken om op een gegronde wijze te oordelen of de franchiseovereenkomst voor hem een potentieel rendabel gegeven is. Dit afzonderlijk document bestaat uit twee delen. Het eerste deel van het afzonderlijk document is een oplijsting van de belangrijkste contractuele bepalingen. Het spreekt voor zich dat het natuurlijk geen loutere kopie mag zijn van de reeds meegedeelde ontwerpovereenkomst maar dat het de bedoeling is van toelichting om te wijzen op specifieke karakteriële verplichtingen en rechten uit de overeenkomst dewelke desgevallend toegelicht moet zijn. Kortom, het moet duidelijk zijn dat de franchisenemer het contract begrijpt. Is er alsnog onduidelijkheid, dan wordt deze in het voordeel van de franchisenemer uitgelegd. De wet voorziet ondermeer uitleg over: - Het intuitu personae karakter van de overeenkomst; - De karakteriële contractsverbintenissen, en, de gevolgen van het niet behalen van de kwestieuze verbintenissen; - De berekeningswijze van de door de franchisenemer verschuldigde vergoeding en de eventuele herzieningswijze in de loop van de overeenkomst en tijdens de hernieuwing ervan; - De niet-concurrentiebedingen, hun duurtijd en hun voorwaarden; - De duurtijd van de commerciële samenwerkingsovereenkomst en de voorwaarden voor de hernieuwing; - De voorwaarden voor opzeg en beëindiging van de overeenkomst met name wat de lasten en de investeringen betreft; - De voorkooprechten of de aankoopoptie ten voordele van de franchisenemer en de regels voor de waardebepaling van de handelszaak bij de uitoefening van deze rechten of deze optie; - De alleenrechten die zijn voorbehouden aan de franchisegever. In het tweede deel van het afzonderlijk document dient de franchisegever mede te delen de gegevens die noodzakelijk zijn voor een correcte beoordeling van de commerciële samenwerkingsovereenkomst: - De benaming van de persoon die het recht verleent alsook zijn identiteitgegevens; - De aard van de activiteiten van de franchisegever; - De intellectuele eigendomsrechten waaromtrent een gebruikslicentie wordt toegestaan; - De jaarrekeningen van de laatste drie boekjaren van de franchisegever; - De ervaring van de franchisegever met commerciële samenwerkingen en de ervaring binnen de exploitatie van de commerciële formule buiten een commerciële samenwerkingsovereenkomst; - De historiek, de staat en de vooruitzichten van de markt waarin de activiteiten worden uitgeoefend vanuit een algemeen en locaal oogpunt; - 3 -
- De historiek, de staat en de vooruitzichten van het marktaandeel van het netwerk vanuit een algemeen en locaal oogpunt; - In voorkomende gevallen voor elk van de voorbije drie jaren het aantal uitbaters die deel uitmaakt van Belgische en/of internationale netwerken alsook de expansievooruitzichten van het netwerk; - In voorkomend geval voor elk van de voorbije drie jaren het aantal commerciële samenwerkingsovereenkomsten dat is afgesloten, het aantal commerciële samenwerkingsovereenkomsten dat is beëindigd, evenals het aantal commerciële samenwerkingsovereenkomsten die niet werden hernieuwd op de vervaldag; - De lasten en de investeringen waartoe de franchisenemer zich verbindt bij de aanvang en tijdens de looptijd van de commerciële samenwerkingsovereenkomst met opgave van de bedragen en hun bestemming alsook een aflossingstermijn, het ogenblik waarop ze aangegaan zullen worden en hun lot bij de beëindiging van de overeenkomst. Met deze gegevens moet de potentiële franchisenemer zich een duidelijk en overzichtelijk beeld kunnen vormen van de groepsstructuur waaraan hij zijn eigen belangen gaat hechten. De verstrekte informatie moet duidelijk en begrijpelijk zijn. Bij de minste twijfel hierover zal de informatie ten gunsten van de franchisenemer worden geïnterpreteerd. Dit wordt letterlijk opgenomen in artikel 7 van de wet. Zware sancties nietigheid overeenkomst - verjaring Indien de franchisegever de wettelijke verplichting om deze informatie te geven geheel of gedeeltelijk miskent of zelfs de respijttermijn van één maand niet respecteert, staan er bijzondere zware sancties op deze nalatigheid. Bij miskenning van deze verplichtingen door de franchisegever kan de franchisenemer immers de nietigheid van de overeenkomst inroepen binnen een termijn van twee jaar na het sluiten van de overeenkomst. De termijn wordt zelfs verlengd tot tien jaar wanneer het belangrijke contractuele bepalingen betreft die niet in de precontractuele informatie werden vermeld. Het spreekt voor zich dat het hier een bijzondere zware sanctie kan zijn voor de franchisegever daar zelfs bij een perfect draaiende franchise, de franchisenemer, om redenen die hem eigen zijn, arbitrair kan beslissen om zich te beroepen op de nietigheidssanctie die voorzien is in de wet, gedurende de eerste twee/tien jaren van de franchiseovereenkomst. Ook de gevolgen van de nietigheid zelf kunnen ernstige consequenties hebben. De nietigheid van de overeenkomst betekent immers dat de overeenkomst geacht wordt nooit bestaan te hebben en dat dus de partijen in de toestand moeten hersteld worden van vóór het ondertekenen van de overeenkomst (in de mate dat dit nog kan uiteraard). Dit betekent dat de franchisegever, die ongetwijfeld een aantal financiële voordelen heeft ondervonden van het sluiten van de overeenkomst, het grootste nadeel zal ondervinden van de nietigheid van de overeenkomst. Het typisch voorbeeld is dat de franchisenemer een aantal investeringen zal gedaan hebben om het verkoopspunt op te starten. Vaak zal hij ook een toetreding- of instaprecht hebben betaald. Verder zal ook aandacht moeten besteed worden aan het feit dat alle samenhangende overeenkomsten met de franchiseovereenkomst, alhoewel er niet noodzakelijk een direct juridisch verband hoeft te bestaan, tevens beëindigd zouden kunnen worden of zelfs nietig kunnen worden verklaard. Hierbij valt te denken aan handelshuurovereenkomsten die zonder voorwerp vallen, leningsovereenkomsten voor leningen afgesloten bij de franchisegever of een derde, bankkredieten, verbrekingsvergoedingen enz. De franchisegever dreigt daarbij het volle pond te moeten betalen. Maar ook alle bepalingen die de franchisegever moeten beschermen zoals niet-concurrentiebedingen, geheimhoudingsbedingen, verbod op afwerving personeel, afstand van handelsfonds door franchisenemer zonder vergoeding, gebrek aan vergoeding voor opgebouwd cliënteel, enz. vallen waarschijnlijk zonder meer weg als nooit bestaand geweest te zijn. Dwingend recht ontsnappingsclausules? Belangrijk hierbij te noteren is, dat de wet van dwingend recht is hetgeen betekent dat partijen er niet van kunnen afwijken, noch op voorhand, noch achteraf. Talrijk zullen ongetwijfeld de clausules zijn die als voorwerp hebben te ontsnappen aan de stringente informatieverplichting van de wetgeving, zoals bepalingen die stellen dat de franchisenemer door de franchisegever in kennis gesteld is van alle noodzakelijke en relevante informatie die de - 4 -
franchisegever conform de wet op de precontractuele informatieverplichting aan de franchisenemer moet verlenen. Ongetwijfeld zal er in die bepalingen ook worden opgenomen dat de respijttermijn van één maand werd gerespecteerd. Het valt te verwachten dat de rechtspraak dergelijke standaardclausules langs zich zal neerleggen aangezien de wet nu net de bedoeling heeft om de zwakkere in de relatie te beschermen en een standaardclausule uiteraard vaak opgedrongen wordt door de sterkere partij zonder dat een effectieve controle mogelijk is dat de daarin opgenomen verplichting werkelijk is uitgevoerd. De franchiseovereenkomsten zijn in die zin ook vaak standaard kaderovereenkomsten. Het is dus aangewezen om op voorhand de nodige voorzorg te nemen om te kunnen aantonen op de gebruikelijke manier dat de kwestieuze informatie werd overgemaakt aan de franchisenemer. Wij denken daarbij uiteraard aan afgiftebewijzen, aangetekende zendingen, en desnoods gerechtsdeurwaarderexploten. Deze documenten moeten zowel de inhoud van de verleende informatie als het tijdstip van het verlenen van de informatie duidelijk weergeven. Wat met de geheimhouding? Verder is het aangewezen dat, gezien de dwingende verplichting om een ganse reeks van relevante informatie mede te delen aan een partij die uiteindelijk niet noodzakelijk overgaat tot het ondertekenen van een franchiseovereenkomst, waarin een geheimhoudingsbeding opgenomen is, te voorzien in een minimale bescherming dat de verleende informatie niet kan misbruikt worden door de kandidaat franchisenemer. De wet voorziet dat de ontvangende partij de gegeven inlichtingen slechts rechtstreeks of onrechtstreeks mag gebruiken binnen de te sluiten commerciële samenwerkingsovereenkomst in casu onze franchiseovereenkomst. De wet bevat hier nochtans een bijzonder ernstige lacune aangezien er geen enkele specifieke sanctie voor de overtreding van deze geheimhoudingsplicht werd opgenomen. Dit betekent dat de partijen - er op moeten vertrouwen dat de rechter achteraf bij controle van een inbreuk een voldoende ernstig sanctie of schadevergoeding kan/wil opleggen aan de overtreder of zelfs de ernst van de zaak correct kan inschatten, of; - in elk geval best de geheimhoudingsplicht proberen te sanctioneren door het afsluiten van een afzonderlijke overeenkomst tot indekking van de geheimhoudingsplicht van de kandidaat franchisenemer en de kwestieuze overtredingen sanctioneert. De vraag wordt u reeds gesteld of dit laatste kan. Het is dus aangewezen zowel voor de franchisegever als de franchisenemer om zich juridisch te laten begeleiden in het opstellen en het uitvoeren van commerciële samenwerkingsovereenkomsten. Ook franchisenemers die een franchiseovereenkomst hebben afgesloten zonder dat de precontractuele informatieplicht werd nageleefd door de franchisegever, kunnen zich best ter degen informeren, aangezien een slechte franchise niet noodzakelijk hoeft te leiden tot het faillissement van de franchisenemer en tot enorme geldelijke verliezen, doch dat de franchisenemer immers binnen een termijn van respectievelijk twee tot tien jaar de nietigheid van de franchise of bepaalde bepalingen van de franchiseovereenkomst kan nastreven en zijn schade kan proberen te recupereren. Ons kantoor begeleidt herhaaldelijk zowel franchisenemers als franchisegevers bij het opstellen van de overeenkomst en bij de afwikkeling van het commerciële samenwerkingsovereenkomst. Heeft u nog vragen of wenst u een begeleiding kan u ons contacteren op onderstaande contactgegevens. Artikel geschreven door: Mr. Horemans Winfried Mr. Els Driesen winfried.horemans@argusadvocaten.be els.driesen@argusadvocaten.be (Secretariaat Mr. Horemans en Mr. Driesen bereikbaar via 011/28.64.27) Kolonel dusartplein 34/1 3500 Hasselt www.argusadvocaten.be - 5 -