Sytsma c.s. / Van der Heiden Hoge Raad 5 oktober 2012, Ondernemingsrecht 2013/22 noot: J.W.P.M. van der Velden i Onderscheid aanbieden effecten aan het publiek en effectenbemiddeling. Prospectusaansprakelijkheid. Onrechtmatige daad tegen een echtgenoot maakt hem bevoegd om gehele schade van goederengemeenschap te vorderen. 1. Feiten René van den Berg heeft rond de eeuwwisseling een piramidespel opgezet. Hij leende van het publiek bedragen van minimaal 10.000 tegen meer dan 20% rente op jaarbasis. De rente en aflossingen betaalde hij uit de inleg van nieuwe leningen. Van den Berg is in 2005 failliet verklaard. 1400 beleggers zijn gedupeerd voor meer dan 123 miljoen euro, aldus de advocaat-generaal in zijn conclusie onder 1.13. Het grootste deel van de geleende bedragen is verdwenen. Gert van der Heiden heeft vanaf 1999 grote bedragen aan Van den Berg geleend. Vanaf 2003 is hij gestart met werkzaamheden voor Van den Berg. Van der Heiden prees de leningen aan Van den Berg aan, onder andere door middel van seminars en via een door Van der Heiden opgestelde brochure. Hij verzorgde voorts de administratie van de leningen, de uitbetalingen van rente en een groot deel van de contacten van beleggers met Van den Berg. Van den Berg betaalde daarvoor aan Van der Heiden een commissie (provisie) van 0,25% per maand over de via hem geleende bedragen. Het echtpaar Sytsma-Laanen, de heer Mackaay, mevrouw Van Meer-Van Santen en haar zus, mevrouw Van Santen hebben tonnen geleend aan Van den Berg. Aanvankelijk hebben zij lagere bedragen geleend, maar zij hebben deze geleidelijk verhoogd. Van den Berg heeft hiervoor bij herhaling schuldbekentenissen ondertekend. Deze vijf partijen stellen Van der Heiden aansprakelijk voor hun schade. Zij baseren hun vorderingen op schending van de zorgplicht door Van der Heiden alsmede op onrechtmatige daad vanwege overtreding van art. 3 en art. 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 ( Wte 1995 ). Art. 3 Wte 1995 verbood het aanbieden van effecten zonder prospectus, hetgeen nu is geregeld in art. 5:2 Wet op het financieel toezicht ( Wft ). Art. 7 Wte 1995 verbood het optreden als effectenbemiddelaar zonder vergunning van de Autoriteit Financiële Markten ( AFM ). Dit is inmiddels geregeld in art. 2:96 Wft, dat het verlenen van beleggingsdiensten zonder vergunning verbiedt. In de kern komt het verwijt aan Van der Heiden erop neer, dat de beleggers door hem ertoe zijn gekomen om aan Van den Berg te lenen. Daartoe voeren zij onder meer de volgende omstandigheden aan: de stortingen liepen deels via rekeningen van Van der Heiden en deels rechtstreeks op rekeningen van Van den Berg. De rentebetalingen liepen steevast via bankrekeningen van Van der Heiden. in 2004 heeft Van der Heiden in elk geval het echtpaar Sytsma alsmede Van Meervan Santen geattendeerd op speciale acties van Van den Berg, waar Van Meervan Santen en Sytsma aan mee hebben gedaan; Van der Heiden heeft Sytsma bij email van 20 januari 2005 bericht: Hartelijk dank voor aanvulling op jouw lopende deelname aan InterShare. Ik zal de zaak verder afwikkelen conform de gegeven richtlijnen. Verder zal ik zorgen, dat René van den Berg een aangepaste schuldbekentenis (zie Bijlage) voor een inleg van euro 200k zal tekenen. Zodra ik die weer heb, zal ik die jou toesturen ; mede door de brochure van Van der Heiden, hebben zij kennis gekregen van de mogelijkheid om tegen hoge rente te lenen aan Van den Berg; In de procedure kennen Van der Heiden en het hof veel gewicht toe aan de vraag of Van der Heiden rechtstreeks contact had met de beleggers. Dat verschilt per belegger. Sytsma 1
en Mackaay hebben de bovengenoemde brochure rechtstreeks van Van der Heiden ontvangen. De andere drie beleggers hebben over Van den Berg gehoord via de hun echtgenoten respectievelijk zwager (Sytsma en Van Meer), die rechtstreeks contact hadden met Van der Heiden. Niet geheel duidelijk is in hoeverre deze drie contact hebben gehad met Van der Heiden, nadat zij hadden besloten om aan Van den Berg te lenen. 2. Uitspraak Volgens de rechtbank heeft Van der Heiden art. 3 en art. 7 Wte 1995 alsmede de op hem rustende zorgplicht geschonden. Hij dient de schade aan de vijf beleggers te vergoeden, zij het dat 50% voor eigen rekening blijft vanwege eigen schuld. Het hof oordeelt dat Van der Heiden door middel van de brochure een aanbieding van effecten in het vooruitzicht heeft gesteld aan Sytsma en Mackaay. Daarmee is volgens het hof art. 3 Wte 1995 geschonden, dat verbood om buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen. Het hof laat op grond van eigen schuld 45% van de schade voor rekening van Sytsma en Mackaay. Van der Heiden heeft de brochure niet verstrekt aan de andere drie beleggers, zodat hij jegens hen niet aansprakelijk is op grond van art. 3 Wte 1995. Volgens het hof is art. 7 Wte 1995 niet overtreden, omdat de brochure moet worden gezien als een advertentie van Van der Heiden en Van der Heiden op de seminars niet zelf inging op de beleggingen bij Van den Berg. Het feit dat Van der Heiden soms op eigen naam leningen aanging met beleggers en tegen betaling administratieve werkzaamheden verrichtte voor Van den Berg maakt evenmin dat sprake is van effectenbemiddeling, aldus het hof. Het hof veroordeelt Van der Heiden daarentegen slechts tot vergoeding van de schade van Sytsma en Mackaay, waarbij 45% voor hun eigen rekening blijft. Sytsma krijgt slechts zijn eigen schade vergoed en niet tevens de schade van zijn echtgenote, met wie hij in gemeenschap van goederen is gehuwd. De andere drie beleggers hebben geen aanspraak, omdat Van der Heiden hen niet rechtstreeks heeft gecontacteerd, aldus het hof. Sytsma en de laatstgenoemde drie beleggers gaan met succes in cassatie. Zij voeren aan (1) dat art. 7 Wte 1995 wel is geschonden, (2) dat daaraan niet afdoet dat Van der Heiden met de laatstgenoemde drie beleggers geen rechtstreeks contact heeft gehad en (3) dat Sytsma de vergoeding van de gehele schade van de gemeenschap kon vorderen. In de conclusie gaat advocaat-generaal Timmerman uitvoerig in op het onderscheid tussen het aanbieden van effecten en effectenbemiddeling. Daarbij trekt hij de lijn door tot de huidige regelgeving en betrekt hij de parlementaire geschiedenis, de rechtspraak en de visie van de AFM erbij. Aan de hand daarvan adviseert hij tot cassatie: anders dan het hof heeft geoordeeld, is volgens hem sprake van effectenbemiddeling door Van der Heiden. Daarbij speelt met name een rol dat de communicatie in verband met de beleggingen vrijwel geheel en de geldstromen voor een belangrijk deel via Van der Heiden liepen, aldus overweging 3.43 van de conclusie. Volgens de advocaat-generaal heeft Van der Heiden art. 3 Wte 1995 niet geschonden, omdat het aanbod beleggingen van Van den Berg betrof. Als art. 3 Wte 1995 is geschonden, is dit met andere woorden door Van den Berg gedaan en niet door Van der Heiden. Ook het oordeel ten aanzien van de goederengemeenschap deugde niet volgens de advocaat-generaal. De Hoge Raad volgt de advocaat-generaal. Ik citeer hieronder de kernoverwegingen. De Hoge Raad oordeelt dat Sytsma de volledige schade kan vorderen, die hij tezamen met zijn echtgenote Laanen lijdt (afgezien van de eigen schuld). Hij benadrukt eerst dat Sytsma en Laanen vanuit hun gemeenschappelijke bankrekening de stortingen aan Van den Berg hebben verricht en dat de schuldbekentenis aan hen beiden is 2
gericht. Als in gemeenschap gehuwden zijn beide echtgenoten ieder voor het geheel gerechtigd tot de vordering op Van den Berg. Het hof had echter geoordeeld dat Van der Heiden slechts onrechtmatig had gehandeld jegens Sytsma en dat Sytsma daarom slechts zijn deel van de schade kon vorderen. De Hoge Raad laat geen spaan heel van die redenering, zoals blijkt uit de volgende rechtsoverweging: De omstandigheid dat, zoals het hof heeft geoordeeld, Van der Heiden niet ook jegens Laanen onrechtmatig heeft gehandeld (wat van dat oordeel zij), brengt mee dat Laanen niet uit eigen hoofde een vordering tot schadevergoeding heeft. Weliswaar valt de schadevordering van Sytsma in de tussen hem en Laanen bestaande gemeenschap van goederen, maar dat maakt Laanen niet (zelf) tot schuldeiser van deze vordering. Of Laanen bevoegd is in eigen naam de vordering van Sytsma te innen op de grond dat deze in de gemeenschap van goederen valt, hangt af van de bestuursbevoegdheid terzake. Aangezien de vordering is ontstaan als gevolg van een (alleen) jegens Sytsma gepleegde onrechtmatige daad, is zij van zijn zijde in de gemeenschap gevallen. Dit brengt mee dat de vordering (...) ingevolge de hoofdregel van art. 1:97 lid 1 BW onder het bestuur van Sytsma staat. Derhalve is alleen Sytsma bevoegd deze vordering te innen. (r.o. 3.4.3) Volgens de Hoge Raad heeft Van der Heiden het prospectusgebod van art. 3 Wte 1995 niet overtreden, omdat niet Van der Heiden, maar Van den Berg effecten heeft aangeboden. De Hoge Raad verwoordt dit als volgt: De klachten van deze onderdelen zijn gebaseerd op overtreding door Van der Heiden van art. 3 lid 1 Wte 1995. Het daarin neergelegde verbod richtte zich echter, evenals het thans krachtens art. 5.2 van de Wet op het financieel toezicht geldende verbod om effecten aan te bieden indien terzake daarvan geen goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is, tot degene die effecten aan het publiek wil aanbieden, en niet tot personen die bemiddelen (HR 30 mei 2008, LJN BD2820, NJ 2010/622, rov. 5.3). Aangezien de vorderingen van Van Santen c.s. enkel hun grondslag vinden in de door hen aan Van den Berg geleende bedragen, waarvoor Van den Berg op eigen naam schuldbekentenissen aan hen heeft afgegeven (zij het door tussenkomst van Van der Heiden), kan Van der Heiden niet worden aangemerkt als degene die in de zin van art. 3 lid 1 Wte 1995 (zelf) effecten aanbiedt. (r.o. 3.7.3) De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het hof dat Van der Heiden niet als effectenbemiddelaar kan worden aangemerkt, gebaseerd is op een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. Daarbij verwijst hij enerzijds naar de feiten die in de bovenstaande inleiding zijn weergegeven en anderzijds naar de regelgeving zoals uiteengezet in de conclusie: Uit de in de conclusie van de Advocaat- Generaal onder 3.12-3.32 vermelde gegevens over de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 (en eerdere en latere wetgeving op het gebied van het effectenrecht) en van de daarmee geïmplementeerde Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993, betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PbEG L 141), kan worden afgeleid dat het daarin gehanteerde begrip effectenbemiddeling verschillende activiteiten kan omvatten; hoewel louter adviseren geen effectenbemiddeling is, omvat het begrip wel onder meer het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot effecten voor rekening van beleggers, het uitvoeren van dergelijke orders, het aanbrengen van cliënten (ook bij andere effectenbemiddelaars), alsmede het aanbieden van effecten (het voortraject ) zonder dat daadwerkelijk een transactie tot stand komt. Van belang is voorts dat art. 7 lid 1 Wte 1995, dat verbiedt zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten, een ruime strekking heeft en beoogt bescherming te bieden aan een ieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat waardoor hij met betrekking tot die effecten beleggersbelang krijgt (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BD2820, NJ 2010/622, rov. 5.4). (r.o. 3.8.2) 3
3. Commentaar 3.1 Effecten? De beleggers hebben hun vorderingen gebaseerd op schending van art. 3 en 7 Wte 1995. Dat veronderstelt dat Van der Heiden effecten aan hen heeft aangeboden of daarin heeft bemiddeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat de schuldbekentenissen als effecten zijn aan te merken. Hiertegen is geen hoger beroep ingesteld, zodat niet bekend is wat het hof of de Hoge Raad hiervan vinden. Ik meen dat het niet voor de hand ligt, dat de schuldbekentenissen van Van den Berg als effect onder de Wte 1995 (of als effect of financieel instrument onder de Wft) kunnen worden aangemerkt. Wellicht was de tekst van de schuldbekentenissen grotendeels gelijkluidend, maar de leningsbedragen en wellicht de toegezegde rente verschilden per schuldbekentenis. Ik betwijfel of dit voldoende standaardisering inhoudt, wat vereist is voor effecten. Anders zou mijns inziens iedere schuldbekentenis of zelfs leningsovereenkomst in een standaardformaat als effect moeten worden aangemerkt. Dat kan niet de bedoeling zijn. Voor het zijn van effect in de zin van de Wft is bovendien vereist, dat de rechten overdraagbaar zijn. Als de schuldbekentenissen in casu geen effecten zouden zijn, betekent dit geen vrijbrief voor Van den Berg of Van der Heiden. Zij hebben ongeoorloofd opvorderbare gelden gevraagd en verkregen van het publiek respectievelijk daarin bemiddeld zoals bedoeld in art. 6 of 82 Wet toezicht kredietwezen 1992 (nu: art. 2:11, 3:5 en 4:3 Wft). Van den Berg had dit kunnen vermijden door slechts bedragen van minimaal 50.000 (inmiddels 100.000) te lenen. In dat geval waren de beleggers aangemerkt als professionele marktpartijen en waren de in de vorige zin genoemde verboden niet overtreden. 3.2 Aanbieden of bemiddelen? De rechtbank en het hof oordeelden dat Van der Heiden door het publiceren van de brochure effecten had aangeboden aan het publiek. Naar de letter lijkt Van der Heiden art. 3 Wte 1995 inderdaad te hebben overtreden: heeft hij niet door middel van de brochure een effectenaanbieding in het vooruitzicht gesteld? De advocaat-generaal heeft echter aan de hand van de totstandkomingsgeschiedenis laten zien dat art. 3 Wte 1995 (en art. 5:2 Wft) zich richt tot degene die de effecten zelf aanbiedt. Dat was in casu Van den Berg en niet Van der Heiden. De brochure van Van der Heiden is weliswaar een document, waarin de aanbieding wordt gedaan of in het vooruitzicht gesteld, maar daarmee overtreedt niet Van der Heiden, doch Van den Berg art. 3 Wte 1995. De advocaat-generaal gaat zeer uitgebreid in op wat dient te worden verstaan onder effectenbemiddeling onder de Wte 1995 en trekt de lijn door naar beleggingsdiensten onder de Wft. Het geeft een mooi overzicht. De Hoge Raad volgt dit in de algemene bewoordingen uit r.o. 3.8.2, die ik hiervoor citeerde. Bij de conclusie en bij deze rechtsoverweging passen enkele opmerkingen. De Hoge Raad merkt terecht op, dat het louter adviseren geen effectenbemiddeling inhield onder de Wte 1995. Onder de Wft is advisering over financiële instrumenten wel vergunningplichtige beleggingsdienstverlening, sinds implementatie van de MiFID-richtlijn in oktober 2007. De Hoge Raad schrijft verder dat het aanbieden van effecten (het voortraject ) zonder dat daadwerkelijk een transactie tot stand komt valt onder het begrip effectenbemiddeling. Met Grundmann-van de Krol in haar noot bij dit arrest (JOR 2012/328) meen ik dat dit minst genomen ongelukkig is geformuleerd. Het aanbieden van effecten, ook het voortraject, valt niet aan te merken als effectenbemiddeling of beleggingsdienstverlening. Als je effecten aanbiedt, betekent dat dat je juist geen orders in die effecten doorgeeft. Naar huidig recht is het overigens wel mogelijk dat de aanbieder ook beleggingsdiensten verleent met betrekking tot de door hem aangeboden 4
effecten. Een vergunninghoudende beheerder van beleggingsinstellingen mag beleggers bijvoorbeeld adviseren over de deelnemingsrechten van door hem beheerde beleggingsinstellingen (art. 2:97 Wft). Anders dan nu ziet het ernaar uit dat aanbieden en beleggingsdiensten onder omstandigheden wel kan samengaan, als het voorstel voor MiFID II van 20 oktober 2011, COM(2011)656 wordt gevolgd. De beleggingsonderneming moet zich bij het aanbieden van eigen financiële instrumenten dus niet alleen houden aan de regels voor het aanbieden (bijv. door een prospectus te publiceren), maar ook aan de regels voor orderuitvoering. Men vergelijke overweging 30 van de conceptrichtlijn. Ten slotte is het de vraag of het nodig was om zo uitgebreid in te gaan op de kenmerken van effectenbemiddeling. Ervan uitgaande dat de schuldbekentenissen zijn aan te merken als effecten, is het mijns inziens overduidelijk dat Van der Heiden heeft gehandeld als effectenbemiddelaar. Van der Heiden heeft immers beleggers bij Van den Berg aangebracht en kreeg daarvoor een maandelijkse provisie van 0,25% over de gestorte bedragen. Van den Berg betaalde met andere woorden transactiegerelateerde vergoedingen aan Van der Heiden. Daarmee is volgens vaste rechtspraak, de AFM en de literatuur sprake van vergunningplichtige effectenbemiddeling onder de Wte 1995, wat nu wordt aangemerkt als beleggingsdienst onder de Wft. Vergelijk o.a. Rb. Rotterdam 29 september 2006, JOR 2006/272, m.nt. Grundmann-van de Krol (One Day Trader/AFM). 3.3 Te veel focus op toezichtregelgeving en zorgplicht? In de afgelopen jaren is het leerstuk van zorgplicht steeds belangrijker geworden bij aansprakelijkheden in de financiële sector. Er wordt een overtreding gespot van de Wft en daarbij wordt aangevoerd dat de financiële onderneming haar zorgplicht jegens de belegger heeft geschonden, wat uitgebreid met feiten wordt gestaafd. Ook de onderhavige procedure was zo opgezet. Deze focus op de toezichtregelgeving en het leerstuk van de zorgplicht lijkt de algemene civielrechtelijke leerstukken rond aansprakelijkheid soms wat onder te sneeuwen. In een geval als het onderhavige is het bijvoorbeeld de vraag waarom geen beroep is gedaan op prospectusaansprakelijkheid (art. 6:194-196 BW). Van der Heiden heeft immers een brochure opgesteld en in omloop gebracht. De vijf beleggers betogen dat zij mede daardoor met Van den Berg in zee zijn gegaan. Voor een beroep op prospectusaansprakelijkheid is direct contact tussen de belegger en degene die verantwoordelijk is voor de publicatie (Van der Heiden) geen voorwaarde. 3.4 Schadevergoeding en gemeenschap van goederen De Hoge Raad neemt de ruimte om uit te leggen op welke wijze echtgenoten die in gemeenschap zijn gehuwd gerechtigd zijn tot hun gemeenschappelijke vermogensbestanddelen. Ieder is voor het geheel gerechtigd. Hetzelfde geldt voor schadevergoedingsvorderingen die in de gemeenschap vallen. Welke echtgenoot de vordering kan instellen is afhankelijk van de bestuursbevoegdheid. Bij een onrechtmatige daad als de onderhavige, komt de bestuursbevoegdheid over de schadevergoedingsvordering in beginsel toe aan de echtgenoot jegens wie onrechtmatig is gehandeld. Bij aanvang van een proces zal het vaak niet zeker zijn of en zo ja jegens welke echtgenoot de wederpartij onrechtmatig heeft gehandeld. Het is dan het veiligst om beide echtgenoten het gehele bedrag te laten vorderen, zoals in het onderhavige geval is gebeurd. i Jan Willem van der Velden is advocaat bij Keijser Van der Velden en fellow bij het Onderzoekcentrum Onderneming en Recht aan de RU Nijmegen. 5