Instelling arbeidshof Brussel Onderwerp Arbeidsovereenkomsten. Handelsvertegenwoordigers. Definitie Datum 3 september 2010 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2011 M&D SEMINARS Eikelstraat 38 9840 De Pinte T 09 224 31 46 F 09 225 32 17 info@mdseminars.be www.mdseminars.be
1e blad. rep.nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 3 SEPTEMBER 2010 3 e KAMER ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk definitief In de zaak: D.R.E., wonende te [xxx], appellant, verschijnend in persoon en bijgestaan door mr. WOUTERS Jorden, advocaat te 1700 DILBEEK, Kaudenaardestraat 13. Tegen: BOFROST ZENTRALE BELGIEN BVBA, met maatschappelijke zetel te 3000 LEUVEN, Brouwersstraat 6, geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. SEL J.-Ph. loco mr. VAN LOOCK Inez, advocaat te 2610 WILRIJK (ANTWERPEN), Prins Boudewijnlaan 177-179 Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: *** * - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 26 februari 2009 door de arbeidsrechtbank te Leuven, 1 e B kamer (A.R. 1486/07). Opmerking [t1]: opgelet - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 16 juli 2009; - de conclusies voor de appellant, neergelegd ter griffie op 30 november 2009 en de synthesebesluiten, neergelegd ter griffie op 1 maart 2010,
2 e blad - de conclusie voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 14 oktober 2009, de aanvullende- en de syntheseberoepsconclusies, neergelegd ter griffie op 14 januari 2010 en de tweede aanvullende- en syntheseberoepsconclusies, neergelegd ter griffie op 31 maart 2010; - de voorgelegde stukken; De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 11 juni 2010, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden. *** * I. FEITEN EN RECHTSPLEGING 1. De heer D.R.E.en de commanditaire vennootschap Bofrost Holland (thans de bvba Bofrost Zentrale Belgien, hierna afgekort als Bofrost) ondertekenden op 24 februari 2003 een voltijdse arbeidsovereenkomst voor bediende van onbepaalde tijd, waardoor de heer De Rauw op dezelfde dag in dienst kwam als verkoper-chauffeur. In een bijlage bij deze arbeidsovereenkomst wordt deze functie omschreven als: De verkoper- chauffeur verkoopt diepvriesproducten aan huis bij particulieren, zijnde in hoofdzaak bestaand uit aangewezen klanten, in een door de werkgever aangewezen gebied en overeenkomstig de door de werkgever gegeven onderlinge en/of schriftelijke instructies. Op 5 september 2005 werd de heer D.R.E.het slachtoffer van een fietsongeval, waardoor hij gekwetst werd aan de knie en een heelkundige ingreep onderging met meerdere weken revalidatie. Na drie maanden arbeidsongeschiktheid hernam hij het werk op 5 december 2005. Bij zijn terugkomst kon hij niet meer werken in zijn gebruikelijke sector, maar diende hij collega's te vervangen die wegens ziekte of vakantie afwezig waren, dikwijls in Franstalig gebied. Op 12 december 2005 ontving de heer D.R.E.een aangetekende brief waarin hij in gebreke werd gesteld voor zijn onvoldoende functioneren als verkoper-chauffeur. Op 12 januari 2006 protesteerde de heer D.R.E.deze brief en wees hij op de situatie na zijn terugkomst. Bij antwoordbrief van Bofrost van 13 januari 2006 bleef deze bij haar standpunt en vroeg zij een voldoende motivatie en aandacht voor de gerealiseerde omzetten en resultaten. Vanaf 17 maart 2006 kreeg hij opnieuw een vaste sector, bestaande uit de gemeenten Koekelberg, Ganshoren, Jette, Wemmel, Grimbergen en een deel van Vilvoorde.
3 e blad Op 24 maart 2006 werd de heer D.R.E.nogmaals in gebreke gesteld omdat hij onvoldoende resultaten bereikte. 2. Bij aangetekend schrijven van 7 juli 2006 beëindigde Bofrost de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang en met de aankondiging dat een opzeggingsvergoeding van 3 maanden zou worden uitbetaald. Er volgde dan briefwisseling tussen de raadslieden van partijen omtrent de uitbetaling van de afrekening einde dienst en omtrent de reden en wijze van ontslag. 3. Partijen kwamen hierover niet tot overeenstemming en op 6 juli 2007 dagvaardde de heer D.R.E.Bofrost in betaling van: - een opzeggingsvergoeding van 6 maanden of een saldo van 12.134,34 - een vergoeding ontslag beroepsbekwaamheid van 3 maanden of 9.706,17 - een uitwinningsvergoeding van 3 maanden of 9.706,17 - een pro rata eindejaarspremie van 1.887,31 en het vakantiegeld hierop of 289,51 meer de intresten en de kosten en in afgifte van de sociale en fiscale documenten onder verbeurte van een dwangsom. Bij vonnis van de arbeidsrechtbank te Leuven van 26 februari 2009 werd deze vordering slechts gegrond verklaard wat betreft de pro rata eindejaarspremie ten belope van 1.070,20 en het vakantiegeld hierop of 164,16, meer de intresten en de kosten en in afgifte van de aangepaste sociale en fiscale documenten. De kosten werden omgeslagen in de zin dat 1/10 ten laste werd gelegd van Bofrost. 4. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 16 juli 2009, tekende de heer D.R.E.hoger beroep aan en vroeg de hervorming van het vonnis en de veroordeling van Bofrost tot betaling van: - een opzeggingsvergoeding van 5.520,21 - een uitwinningsvergoeding van 7.648,93 - een vergoeding wegens miskenning procedure beroepsonbekwaamheid van 7.648,93 - bevestiging van het vonnis voor de toegekende bedragen te vermeerderen met wettelijke en gerechtelijke intresten en de kosten en in afgifte van de aangepaste sociale bescheiden. Bofrost tekende incidenteel beroep aan in verband met de toegekende bedragen en in verband met de compensatie van de gerechtskosten. II. BEOORDELING. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is derhalve ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.
4 e blad De opzeggingsvergoeding 1. De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 3 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, JTT 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, R.W. 1990-1991, 1407) en met inachtneming van de wederzijdse belangen van partijen ( Cass., 19 januari 1977, Arr. Cass. 1977,5 161; Cass., 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994,2 153). 10. Partijen hebben discussie over het basisloon, meer bepaald over de onkostenvergoeding. In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst wordt voor de omschrijving van de onkostenvergoeding verwezen naar de bijlage bij deze overeenkomst, maar tevens wordt bepaald dat deze vergoeding geen deel uitmaakt van de contractuele bezoldiging. In de bijlage wordt de onkostenvergoeding voor een werknemer in de buitendienst bepaald op 9,30 per gewerkte dag. Het is aannemelijk dat een werknemer in de buitendienst regelmatig een aantal terugkerende onkosten heeft die op forfaitaire wijze worden vergoed. Het toegepaste forfait is aanvaardbaar gelet op de functie van de heer De Rauw. De vergoeding dient niet te worden aanzien als vermomd loon. Het jaarloon werd door de eerste rechter dan ook terecht begroot op 28.363,71. De heer D.R.E.( 26 mei 1974) had derhalve op het ogenblik van het ontslag de leeftijd van 31 jaar en 1 maanden; zijn anciënniteit bedroeg 3 jaar en 4 maanden en zijn jaarloon 28.363,71. Rekening houdend met deze elementen kan de kans voor de heer D.R.E.om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden worden geraamd op 4 maanden. Hij had derhalve recht op een opzeggingsvergoeding van 4 x 28.363,71/12 = 9.454,57 onder aftrok van het reeds betaalde bedrag van 7.278,05 = 2.176,52 In die mate is het hoger beroep wat dit onderdeel betreft gegrond. De uitwinningsvergoeding 2. Enkel een handelsvertegenwoordiger kan een vordering instellen tot het bekomen van een uitwinningsvergoeding. In artikel 4 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt de activiteit van een handelsvertegenwoordiger omschreven als volgt: de arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordiger is de overeenkomst waarbij een werknemer, de handelsvertegenwoordiger, zich verbindt tegen loon cliënteel op te sporen en te bezoeken met het oog op het onderhandelen over en het
5 e blad sluiten van zaken, verzekeringen uitgezonderd, onder het gezag, voor rekening en in naam van een of meer opdrachtgevers. Uit de definitie van een handelsvertegenwoordiger volgt dus dat deze cliënteel dient op te sporen en te bezoeken met het oog op het onderhandelen over en/of het sluiten van zaken. De vertegenwoordigingsactiviteit dient in hoofdzaak te worden uitgeoefend, wat volgt uit artikel 88 van de arbeidsovereenkomstenwet: Op de bepalingen van deze titel kan zich alleen beroepen de handelsvertegenwoordiger die in dienst wordt genomen om op bestendige wijze zijn beroep uit te oefenen, zelfs indien hij door zijn werkgever wordt belast met bijkomstig werk dat van andere aard is dan de handelsvertegenwoordiging. Dat voordeel wordt niet verleend aan de bediende die er af en toe mede wordt belast, samen met zijn arbeid binnen de onderneming, stappen te doen bij de cliëntèle. Degene die zich op het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordiger beroept, moet zijn hoedanigheid bewijzen (Arbh. Antwerpen, 13 februari 2004, JTT 2004, 361 met een omstandige analyse van de parlementaire voorbereiding in verband met de bewijslast en P. Leclercq, Het statuut van de handelsvertegenwoordiger, Kluwer,Sociale Praktijkstudies, 2006, 19); de bediende wiens activiteiten zowel commerciële als andere aspecten vertoont, maar die niet bewijst welke van beide aspecten doorslaggevend is, kan zich niet beroepen op de hoedanigheid van handelsvertegenwoordiger (Arbh. Brussel, 27 januari 2004, A.R. 39.550). 3. Uit de functiebeschrijving in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst volgt dat de heer D.R.E.als verkoper-chauffeur huis aan huis verkoop deed van diepvriesproducten bij particulieren, zijnde in hoofdzaak de bestaande en de aangewezen klanten van de werkgever in een bepaald gebied volgens de door de werkgever gegeven instructies. Uit stuk 13 van Bofrost blijkt dat er in de onderneming een uitdrukkelijk onderscheid was tussen de verkoper-chauffeur en de klantenwerver. Deze laatste dient via huis aan huis werving het productgamma voor te stellen bij de particulieren en nieuwe klanten aan te werven voor het aanleveringsysteem. Vervolgens was de verkoper-chauffeur verantwoordelijk voor deze aanlevering. Aangenomen kan worden dat een dergelijke chauffeur op zijn ronde af en toe ook in contact kwam met nieuwe klanten via bv. aanprijzing door de buren. Het is normaal dat een verkoper-chauffeur deze klanten dan ook mee bedient. Maar hiermee is nog niet gezegd dat een verkoper-chauffeur in hoofdzaak een taak van handelsvertegenwoordiger verricht, die prospecteert en klanten bezoekt. ( vgl. Arbh. Bergen 5 januari 1998, JTT 1998, 235 en Arbh. Gent 28 december 1988, RW 1989-90, 652). Dit is in de situatie van de heer D.R.E.des te meer het geval, daar er in de onderneming afzonderlijke klantenwervers bestonden, die juist instonden voor de prospectie en het onderhandelen en afsluiten van nieuwe zaken.
6 e blad Aangezien de heer D.R.E.niet aantoont dat hij in hoofdzaak en op bestendige wijze de hoedanigheid van handelsvertegenwoordiger had, heeft de eerste rechter terecht de vordering in verband met de uitwinningsvergoeding afgewezen. Het hoger beroep is op dit punt ongegrond. De beroepsbekwaamheid 4. Artikel 8 van de CAO van 5 november 2002 betreffende de tewerkstelling, afgesloten in het paritair comité 202 voor de bedienden uit de kleinhandel in voedingswaren bepaalt: De individuele afdankingen, na de proeftijd, niet bedoeld in de andere artikelen van dit hoofdstuk, worden geval per geval bekeken in functie van divers en soms gezamenlijk feitenmateriaal. Bij dit onderzoek wordt rekening gehouden met de verantwoordelijkheden van de functie en de uitvoering van de taak door de werknemer. De werknemers die ontslagen dreigt te worden, krijgt eerst een schriftelijke verwittiging van de directie van de onderneming, wat de betrokkene in staat stelt onmiddellijk de tussenkomst van de syndicale afvaardiging te vragen. Indien de verwittiging geen resultaat oplevert, zal de afdanking van de werknemer slechts geschieden na voorafgaande verwittiging van de syndicale afvaardiging. Ingeval de werkgever zich beroept op de beroepsonbekwaamheid, die onderzocht wordt op basis van onder meer verantwoordelijkheden, de functie en de uitvoering van het werk door de werknemer, moet de onderneming, indien de verwittiging geen resultaat oplevert, in de eerste plaats pogen om het oordeel van de beroepsbekwaamheden van de betrokken werknemer te verbeteren teneinde hem in zijn functie te behouden; vervolgens, indien deze maatregelen niet het verwachte resultaat opleveren hem, in overeenkomst met wettelijke bepalingen, muteren naar een functie die meer aan zijn beroepsmogelijkheden beantwoordt en dit in het verkooppunt waar hij tewerkgesteld is of desnoods op een andere plaats van tewerkstelling.... Indien de inspanningen van de onderneming niet tot een resultaat leiden, zal de afdanking van de werknemers slechts geschieden na voorafgaande verwittiging van de syndicale afvaardiging. Wanneer een bediende ontslagen wordt omwille van beroepsonbekwaamheid en de in dit artikel vastgelegde procedure niet werd toegepast, zal een bijkomend bedrag gelijk aan driemaal het bruto maandloon betaald worden bovenop de opzeggingsregeling. 5. De heer D.R.E.werd niet ontslagen om een reden die vermeld werd in de andere artikelen van de CAO. Het betrof geen ontslag om dringende reden ( artikel 6); het betrof geen ontslag wegens betrapping op heterdaad wegens diefstal ( artikel 7); het betrof evenmin een ontslag wegens overmacht (artikel 9).
7 e blad 6. Bofrost en de eerste rechter houden voor dat de heer D.R.E.niet ontslagen werd omwille van zijn beroepsbekwaamheid, doch wel omwille van economische en technische omstandigheden (artikel 10). Dit kan niet aanvaard worden. In het schrijven van de raadsman van Bofrost van 23 oktober 2006 verwijst deze zelf voor de reden van ontslag naar de aangetekende brieven van 12 december 2005, 13 januari 2006 en 24 maart 2006. In al deze brieven werd de heer D.R.E.aangesproken omwille van onvoldoende motivatie en het niet bereiken van de verwachte verkoopsresultaten, wat door de heer D.R.E.in zijn brief van 12 januari 2006 wordt betwist omdat hierbij geen rekening wordt gehouden met zijn afwezigheid wegens zijn ongeval en de mutaties door de werkgever naar ongunstigere sectoren. Uit deze briefwisseling volgt dan ook zeer duidelijk dat wel degelijk de beroepsbekwaamheid de reden was van het ontslag. 7. Door deze brieven heeft Bofrost gedeeltelijk voldaan aan de bepaling van artikel 8 die voorschrijft dat het ontslag moet voorafgegaan worden door een schriftelijke verwittiging. Maar Bofrost toont op geen enkele manier aan dat zij na deze verwittiging gezocht heeft naar een verbetering van het peil en de beroepsbekwaamheden van de werknemer teneinde hem in zijn functie te behouden, mogelijk via mutatie naar een andere geschiktere functie. Uit de antwoordbrief van de heer D.R.E.van 12 januari 2006 blijkt zelfs dat hij de werkgever juist verwijt dat hij hem in een ongunstige tewerkstelling heeft gemuteerd na zijn ongeval en na de eruit volgende afwezigheid van drie maanden. Evenmin toont Bofrost aan dat zij voorafgaand aan het ontslag de syndicale afvaardiging verwittigd heeft. Bofrost heeft de bepaling van artikel 8 van de CAO dan ook niet volledig nageleefd, zodat de heer D.R.E.aanspraak kan maken op een bijkomende vergoeding van 3 x 28.363,71/12 = 7.090,92. Het hoger beroep is in die mate gegrond wat betreft dit onderdeel. Pro rata eindejaarspremie en het vakantiegeld hierop 8. De CAO van 30 juni 2005 betreffende de kerstpremie, afgesloten in het paritair comité voor de bedienden uit de kleinhandel in voedingswaren voorziet in de betaling van een kerstpremie aan de bedienden die in dienst zijn op 31 december en op die datum tijdens het beschouwde kalenderjaar drie al dan niet opeenvolgende maanden in de onderneming werkzaam zijn ( artikel 2). Overeenkomstig artikel 7 van deze CAO wordt de premie pro rata toegekend aan de wegens economische of technische redenen ontslagen bediende.
8 e blad De heer D.R.E.werd ontslagen op 7 juli 2006 en was dus niet meer in dienst op 31 december 2006. In randnummer 6 werd reeds vastgesteld dat hij niet werd ontslagen om economische of technische omstandigheden. De pro rata premie is dan ook niet verschuldigd. Het incidenteel beroep is gegrond. OM DEZE REDENEN, HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Rechtsprekend op tegenspraak, Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk, verklaart het hoger beroep gedeeltelijk gegrond en het incidenteel beroep gegrond. Vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende, Veroordeelt de bvba Bofrost Zentrale Belgium tot betaling aan de heer D.R.E.van: - een aanvullende opzeggingsvergoeding van 2.176,52 - een vergoeding ingevolge de CAO van 5 november 2002 betreffende de tewerkstelling van 7.090,92, te vermeerderen met de wettelijke intresten van 7 juli 2006 en de gerechtelijke intresten. Veroordeelt de bvba Bofrost Zentrale Belgium tot afgifte aan de heer D.R.E.van de aangepaste sociale en fiscale documenten in verband met deze veroordeling. Wijst al het meergevorderde af. Compenseert de gerechtskosten van beide aanleggen in de zin dat elke partij de helft van de kosten van de andere draagt, Deze begroot aan de zijde van de heer D.R.E.op: Dagvaarding 140,80 Rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg 2.000,00 Rechtsplegingsvergoeding beroep 2.000,00 Totaal 4.140,80 En aan de zijde van Bofrost op: Rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg 2.000,00 Rechtsplegingsvergoeding beroep 2.000,00 Totaal 4.000,00
9 e blad Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, Lieven LENAERTS, raadsheer, Paul DEPRETER, raadsheer in sociale zaken, werkgever, Roger VANDENPUT, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende, bijgestaan door : Kelly CUVELIER, griffier. Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER, Paul DEPRETER, Roger VANDENPUT. en uitgesproken op de openbare terechtzitting van vrijdag 3 september 2010 door: Lieven LENAERTS, raadsheer, bijgestaan door Kelly CUVELIER, griffier. Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.