Bedrijfsjuridische berichten, Oplevering van het gehuurde na faillissement van de huurder Bb 2004, 46. Bijgewerkt tot 2004-08-19. Auteur: Mr. J.K. Six-Hummel 1 Jurisprudentieingang: HR 18 juni 2004, RvdW 2004, 87 1 Inleiding De ontruimingsplicht en het opleveren van het gehuurde in de juiste staat heeft bij faillissement een aparte dimensie waar jarenlang het hoogste woord nog niet over was uitgesproken. Bij arrest HR 18 juni 2004, RvdW 2004, 87 heeft de HR - niet onverwacht - de plicht om het gehuurde te ontruimen als boedelschuld aangemerkt. 2 Feiten Circle Plastics heeft op een van Circle Vastgoed gehuurd bedrijfsterrein verontreinigd plastic tot korrels verwerkt. Op 6 oktober 1998 is Circle Plastics failliet verklaard. Op dat moment bevond zich nog een grote hoeveelheid nog te verwerken vervuild landbouwplastic op het terrein. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 7 januari 1999 met toepassing van art. 39 Fw. De curator heeft geweigerd - of ziet geen kans daartoe, omdat de financiële middelen ontbreken - het landbouwplastic van het gehuurde te verwijderen en het gehuurde in schone staat op te leveren. Circle Vastgoed heeft zelf het plastic laten verwijderen en betaling van de kosten van verwijdering als boedelschuld van de curator gevorderd. De curator erkent dat er ontruimd en ook vrij van vervuild landbouwplastic had moeten worden opgeleverd, maar stelt dat de daarop gebaseerde vordering tot vergoeding van de door de verhuurder Circle Vastgoed gemaakte opruimingskosten slechts een faillissementsschuld en niet een boedelschuld oplevert. De kwalificatie van de vordering van de verhuurder wordt de inzet van de procedure. 3 Rechtbank Circle Vastgoed heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de schadevergoedingsvordering, die voortvloeit uit het niet-nakomen van de verplichting tot ontruiming, dient te worden aangemerkt als boedelvordering. De rechtbank (Rb. Rotterdam 25 april 2002, NJkort 2002, 36) heeft de vordering toegewezen - kort samengevat - met verwijzing naar de arresten HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (mr. Frima q.q./blankers-van Gennip) en HR 28 september 1990, NJ 1991, 405 (mr. de Ranitz q.q./de Ontvanger). In HR 12 november 1994, NJ 1993, 229 heeft de HR overwogen (r.o. 3.3): 'De voormelde verplichting tot affinanciering (schr.: van de backservice van een pensioen) is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt. Dit wordt ( ) niet anders doordat vóór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding ( ) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.' De rechtbank leidt uit dit arrest af dat een verplichting die ontstaat door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de failliet en een derde als boedelschuld moet worden aangemerkt. In het arrest ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de HR voor de kwalificatie van een dergelijke verplichting als boedelschuld mede betekenis heeft toegekend aan de aard van de opgezegde overeenkomst of aan de aard of omvang van de uit die opzegging voortvloeiende verplichting. De onderhavige verplichting tot ontruiming ontstond eerst nadat de curator de huurovereenkomst had opgezegd. In het algemeen staat ten tijde van de faillietverklaring niet vast of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen. Bovendien is de omvang van de
ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend, immers afhankelijk van hetgeen zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt. Verder acht de rechtbank van belang dat de voortgezette aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als een vorm van gebruik van dat gehuurde moet worden aangemerkt. De rechtbank concludeert dat de boedel gehouden is de schade van de verhuurder te vergoeden. 4 Hoge Raad Ook de HR houdt vast aan zijn opvatting neergelegd in zijn eerdere arresten. Zeker in het licht van al hetgeen over dit onderwerp is geschreven is de HR buitengewoon kort: een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling moet als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de HR geen aanleiding (r.o. 4.3). 5 Conclusie A-G Keus Om de problematiek achter deze rechtsvraag te begrijpen kan het beste de conclusie van de A-G Keus worden gelezen. Stap voor stap wordt alle rechtsliteratuur over dit onderwerp besproken (vrijwel alle: zie ook nog A.J.M. de Bruijn, 'Opleveringsverplichtingen bij faillissement van de huurder', TvHB 2004, p. 12 e.v.), daar begrip voor getoond en uiteindelijk te licht bevonden. Eerst een uitzetting van het niet wettelijk gedefinieerde begrip 'boedelschuld'. Boedelschulden moeten worden onderscheiden van schulden die slechts door aanmelding ter verificatie kunnen worden gerealiseerd en schulden waarvoor de boedel in het geheel niet aansprakelijk is. Het begrip boedelschuld verlangt tenminste een na de faillietverklaring ontstane schuld die hetzij door toedoen van de curator is ontstaan, hetzij door toedoen van de gefailleerde zelf, maar in dat laatste geval slechts voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. (Schr.: een boedelschuld kan ook door wetsduiding ontstaan, zoals o.a. de huurprijs vanaf de dag van de faillietverklaring, art. 39 lid 1, laatste zin Fw, maar deze ontstaansmogelijkheid blijft begrijpelijkerwijs in de conclusie onbesproken.) Een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling moet als boedelschuld worden aangemerkt, aldus de reeds genoemde arresten NJ 1991, 305 en (vooral) NJ 1994, 229. In deze arresten ligt besloten dat aan het karakter van boedelschuld niet afdoet dat de betrokken verplichting mede wortelt in vóór de faillietverklaring gelegen rechtsfeiten en dat de betrokken rechtshandeling van de curator niet primair op het ontstaan van de betrokken verplichting was gericht. Voorts speelt geen rol of en in hoeverre de boedel bij de betrokken rechtshandeling van de curator is gebaat. In het arrest NJ 1991, 305 overwoog de HR dat een desinvesteringsbetaling een boedelschuld vormt. De betreffende schuld is eerst ontstaan als gevolg van de vervreemding van bedrijfsmiddelen door curatoren. Daaraan doet niet af, dat de WIR-premies, waarop de desinvesteringsbetaling betrekking heeft, door de vennootschap voor het faillissement zijn genoten, noch dat de curatoren de betreffende bedrijfsmiddelen voor of namens separatisten hebben verkocht en ter zake daarvan - geringe - boedelbijdragen hebben ontvangen. De essentiële overweging in het arrest van 12 november 1993 (r.o. 3.3) is reeds hierboven geciteerd. Voor wat betreft de rechtsliteratuur: alle schrijvers zijn kritisch over de gevolgen van de leer van de HR. Ingevolge art. 37a Fw zijn vorderingen die een wederpartij uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst op deze heeft verkregen, of die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering, concurrente vorderingen. Het zou voor de kwalificatie van vordering die voortkomt uit de opzegging van een huurovereenkomst na faillissement geen verschil mogen maken of de curator dan wel de verhuurder de huurovereenkomst opzegt. In beide gevallen gaat het om de verplichting een situatie ongedaan te maken die reeds bij het begin van het faillissement bestond, aldus A. van Hees, 'Ontruimings-verplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?', NbBW 1994, p. 38 e.v. In de literatuur overheerst de opvatting dat buiten het geval dat de wet een bepaalde schuld als boedelschuld aanwijst, terughoudendheid in het aannemen van boedelschulden past. A-G Keus respecteert de kritiek, maar wordt niet overtuigd.
Hij constateert dat de HR pertinent is in zijn rechtspraak (zie ook HR 3 december 1999, NJ 2000, 53: ook niet genoten vakantiedagen als uitkering in geld zijn een boedelschuld). Dat doet niet af aan de kritiek erop neerkomende dat in situaties als de onderhavige een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaand probleem zonder goede rechtvaardiging ten laste van de faillissementscrediteuren wordt opgelost. Een 'toedoen' van de curator kan inderdaad tot onbedoelde boedelschulden leiden. Hoe breed gedragen de kritiek op de rechtspraak van de HR ook is, een eenduidig antwoord wordt vanuit de literatuur niet aangereikt. Temeer daar die rechtspraak van de HR onmiskenbaar op het belang van de rechtszekerheid steunt, is er geen reden waarom de HR op zijn eerdere rechtspraak zou moeten terugkomen. 6 Commentaar De conclusie van de A-G geeft een mooi overzicht van de rechtsgeschiedenis. Zoals blijkt uit het door de A-G verrichte literatuuronderzoek is tegen de opvatting van de HR geageerd en in mijn ogen zelfs hard. Hoewel de curator(en) en zijn (mede)advocaten alle registers hebben opengetrokken om te trachten eerst de rechtbank en later de HR op alle juridische en praktische consequenties van de leer van de HR te wijzen, heeft dit niet mogen baten. De HR heeft geen aanleiding gezien zijn standpunt te heroverwegen. Welke kritiek in de literatuur ook zal losbarsten, een omgang van de HR is vele komende jaren niet te verwachten. Curatoren zullen met dit arrest moeten leren leven. Alleen de wetgever kan ingrijpen. De gevolgen van de arresten, en zeker na NJ 1994, 229, waren al lange tijd te voorzien (o.a. Van Hees, die de uitkomst van het onderhavige arrest reeds verwachtte). Hoewel - naar ik aanneem - vrijwel dagelijks curatoren in faillissementen wegens gebrek aan middelen in gebreke blijven aan de ontruimingsverplichting van de boedel te voldoen, deed zich kennelijk pas in 1998 een geval voor dat voldoende financieel belang in zich droeg om deze principiële vraag in juli 2001 aan de rechter voor te leggen, en uiteindelijk door de HR in 2004 beantwoord te krijgen. En dan nog hebben partijen vlot geprocedeerd: de gang naar de kantonrechter, die destijds volgens art. 39 (oud) RO de bevoegde rechter in eerste aanleg was, is overgeslagen. Op grond van art. 157 (oud) Rv, dat volgens het overgangsrecht voor deze zaak van toepassing is gebleven, heeft de rechtbank in hoogste ressort recht gesproken en stond direct cassatie tegen het vonnis open. Waar alle schrijvers voor gewaarschuwd hebben zal werkelijkheid worden: er ontstaat een patstelling tussen de verhuurder van de failliet en de curator. Indien de curator de huurovereenkomst opzegt, en de ontruiming èn het terugbrengen in de oorspronkelijke staat van het gehuurde (aangenomen dat in het betreffende geval dit een verplichting is die volgens de specifieke huurovereenkomst op de failliete huurder rust) aanmerkelijk kosten met zich meebrengen, zal er (nog) minder overblijven voor de concurrent crediteuren dan reeds meestal het geval is. Indien de verhuurder de huurovereenkomst opzegt, eindigt de huurovereenkomst niet door toedoen van de curator. De curator en de boedel hebben ook in die situatie de verplichting het gehuurde te ontruimen en leeg op te leveren en (meestal) in de oorspronkelijke staat en zonder beschadigingen. Maar indien de curator niet bij machte is die plicht na te komen en de verhuurder gaat tot de feitelijke ontruiming met de daaraan onvermijdelijk verbonden kosten over, dan is die vordering tot schadevergoeding geen boedelschuld, maar slechts een concurrente vordering die ter verificatie zal moeten worden aangeboden. De kans op betaling van zelfs maar een gedeelte van die kosten is dan gering. Het risico ontstaat derhalve dat beiden op de ander zullen gaan wachten. De curator zal gaan rekenen. De curator ziet zich immers tegelijkertijd voor een andere boedelschuld geplaatst, nl. de na datum faillissement vervallen huurpenningen ( art. 39 Fw). Uit dien hoofde is de curator verplicht de huurovereenkomst zo snel mogelijk te beëindigen, juist om de boedelkosten te beperken en zeker in het geval er geen middelen zijn om de huur te betalen (zie Rb. Middelburg 31 juli 2002, NJ 2003, 13, waarin de curator zelfs persoonlijk aansprakelijk werd gesteld voor het onnodig laten oplopen van de huurschuld in faillissement). Het beperken van de boedelschulden moet toch als een belangrijke plicht van een curator worden gezien, maar de opzegging kan tot gevolg hebben dat de boedel juist zwaarder wordt belast. Voor de verhuurder heeft opzegging van de huur alleen zin indien zich reeds een andere huurder heeft aangediend en de kosten van een ontruiming overzichtelijk zijn, er rekening mee houdend dat deze niet door de failliete boedel zullen worden betaald. Ik laat de mogelijkheid van een vordering door de curator tot indeplaatsstelling van een andere middenstandsbedrijfsruimte huurder onbesproken ( art. 7:307).
De uitspraak is niet alleen voor de toekomst van belang. Voor verhuurders kan het ook zinvol zijn naar het nabije verleden te kijken. Bij nog lopende faillissementen, waarin de huurovereenkomst reeds door de curator is opgezegd, maar de ontruiming feitelijk door en op kosten van de verhuurder is uitgevoerd, kan het voor verhuurders van belang zijn alsnog de rekening op te maken en in te dienen bij de curator. Ook boedelvorderingen verjaren na vijf jaar ( art. 3:310 BW). De boedelvordering kan worden ingediend tot de dag voorafgaand aan de opheffing van het faillissement ( art. 16 Fw) dan wel het verbindend worden van de slotuitdelingslijst ( art. 193 Fw). Voor curatoren heel onaangenaam: zij hebben hun best gedaan de boedelschulden beperkt te houden door snel de huur op te zeggen en blijken het toch verkeerd te hebben gedaan. Anderzijds, onverwacht is dit gevolg niet. Er is geopperd dat onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen een verplichting ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling uit de wet, en een verplichting ontstaan uit een overeenkomst. Voor een huurovereenkomst zou er een verschil kunnen zijn tussen de verplichting tot ontruiming (weer leeg ter beschikking stellen) en de verplichting veranderingen en beschadigingen ongedaan te maken (o.a. F.M.J. Verstijlen 'Enige beschouwingen naar aanleiding van A.L. Leuftink, Surséance van betaling', TvI 1996, p. 42). Dit verschil ligt genuanceerd. In de eerste plaats, een enigszins formeel argument, stond de verplichting tot teruggave tot 1 augustus 2003 nog niet in de wet, zij het dat deze verplichting wel reeds was erkend in een in 1883 uitgesproken arrest. Vanaf 1 augustus 2003 is de teruggaveplicht opgenomen in art. 7:224 lid 1 BW. Voorts is 'teruggeven' in feitelijke zin niet hetzelfde als 'ontruimen'. Teruggeven sec is alleen de sleutel teruggeven, het gehuurde weer ter beschikking van de verhuurder stellen en - mogelijk - verder de boel de boel laten. Ontruimen is 'leeghalen', en om dat laatste ging het hier. Zeker als het om verwijderen van met hoge verwijderingskosten gepaard gaande roerende zaken gaat, is ontruimen veel meer vergelijkbaar met het ongedaan maken van beschadigingen en zelfs met het ongedaan maken van veranderingen aan het gehuurde dan met teruggeven. Ook de verplichting te ontruimen en het gehuurde in juiste, veelal goede staat en zonder beschadigingen, op te leveren volgt uit de wet ( art. 7:213, 218 lid 1 en art. 6:74 BW). De exacte inhoud van de wijze waarop moet worden teruggeleverd kan in de huurovereenkomst, zeker bij huur van bedrijfsruimte, vrij tussen partijen worden overeengekomen. Indien het ontruimen, het leeghalen en het verwijderen van roerende zaken uit het gehuurde reeds een verplichting is die volgt uit de opzegging van de huur dan is ook het ongedaan maken van beschadigingen en veranderingen aan de onroerende zaak zelf een verplichting uit de wet. Ook indien de verhuurder zich (gerechtvaardigd) genoodzaakt ziet deze beschadigingen en veranderingen zelf te herstellen, omdat de curator dat nalaat, behoort deze schade in de lijn van dit arrest als boedelschuld te worden gekwalificeerd. Echter, niet elke plicht 'veranderingen' en 'beschadigingen' aan het gehuurde ongedaan te maken of te herstellen zal door toedoen van de curator zijn ontstaan. Onderscheid kan worden gemaakt tussen veranderingen en beschadigingen, waarvan de verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst ongedaanmaking of herstel kan vorderen en veranderingen en beschadigingen waarvan ongedaanmaking of herstel op grond van een contractuele afspraak of op grond van de redelijkheid en billijkheid pas bij het einde van de huurovereenkomst kan worden gevorderd. Voorbeeld: indien de huurder zonder toestemming van de verhuurder een bouwmuur verwijderd waardoor schade aan het gehuurde ontstaat of dreigt te ontstaan dan wel een ruit breekt, zal herstel direct kunnen worden gevorderd. Indien de huurder met toestemming van de verhuurder een niet dragende tussenmuur verwijdert of ondergeschikte een beschadiging veroorzaakt, kan tussentijds herstel niet afgedwongen worden en is oplevering in goede staat bij het einde van de huurovereenkomst voldoende. Alleen in het laatste geval ontstaat de herstelplicht pas door de huuropzegging en dus door toedoen van de curator. In het andere geval is de vordering eerder ontstaan, en derhalve niet door toedoen van de curator. De ongerijmde consequentie hiervan lijkt te zijn dat hoe slechter de huurder zich heeft gedragen (door zijn ongeoorloofd handelen ontstaat ernstige schade aan het gehuurde) hoe minder verhaalsmogelijkheden de verhuurder heeft. Geen schulden, en dus zeker geen boedelschulden, zullen zijn de door een verhuurder gemaakte kosten voor het ongedaan maken van veranderingen, indien het niet redelijk is geweest dat de verhuurder deze veranderingen weer ongedaan heeft gemaakt. Dit volgt uit vaste (huurrecht)rechtspraak. Anders zal het ook liggen voor de financiële gevolgen van niet gebruikelijke afspraken in een huurovereenkomst, zoals bijvoorbeeld een schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst ter grootte van de resterende huurtermijnen. Dergelijke afspraken zijn naar mijn mening vergelijkbaar met de niet als boedelschuld erkende afvloeiingsregeling uit het arrest HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662.
De conclusie is dat toch weer een onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende soorten vorderingen van de verhuurder en dat is, gezien de eis en argument van de rechtszekerheid van de HR, nu juist niet de bedoeling. Voetnoten 1 advocaat Boekel de Nerée te Amsterdam