PERSCONFERENTIE 29.04.2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat te Brussel Hans VAN DE CAUTER, advocaat 29/04/2014 1
I. GESCHIEDENIS VAN DE REGLEMENTERING 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 2
I. GESCHIEDENIS VAN DE REGLEMENTERING I.1. KB van 15 mei 1990 Het Koninklijk Besluit van 15 mei 1990 m.b.t. het rookverbod in bepaalde openbare plaatsen bepaalde dat cafés en restaurants in een niet-rokersruimte moesten voorzien met een oppervlakte van ten minste 1/3de van de totale oppervlakte tot 31 december 1992 en tenminste de helft nadien. Er was voorzien in een uitzondering voor cafés van minder dan 50 m², waar er geen rookverbod bestond. I.2. KB van 13 december 2005 Het Koninklijk Besluit van 13 december 2005 m.b.t. het rookverbod in openbare plaatsen, ter vervanging van het Koninklijk Besluit van 1990. Dit besluit voorzag in een complexe reglementering met verklaringen op eer van de uitbater van een drankgelegenheid. Dit KB behield de uitzondering voor kleine cafés van minder dan 50 m² en voorzag in de mogelijkheid van een rookkamer in de grotere etablissementen. 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 3
I.3. Wet van 22 december 2009 De wet van 22 december 2009 betreffende een algemene regeling voor rookvrije gesloten plaatsen toegankelijk voor het publiek en tot bescherming van werknemers tegen tabaksrook bepaalde dat in gesloten drankgelegenheden een zone voor rokers mocht bestaan, maar dat de oppervlakte minder moest zijn dan de helft van de totale oppervlakte van de plaats waar dranken voor verbruik opgediend werden, behalve indien deze totale oppervlakte minder dan 50 vierkante meter bedroeg (art. 4). Een drankgelegenheid (art. 2, 9 ) = een inrichting waar de belangrijkste en permanente activiteit er enkel uit bestaat dranken, waaronder dranken met ethylalcohol, aan te bieden voor consumptie ter plaatse en waar geen andere levensmiddelen worden aangeboden voor consumptie ter plaatse dan voorverpakte levensmiddelen die zonder enige bijkomende maatregel gedurende minstens drie maanden houdbaar blijven. Volgens de wijzigingswet van dezelfde dag (22.12.2009) was de uitzondering van toepassing tot 1 juli 2014. Niettemin kon de Koning, «door een besluit overlegd in de Ministerraad en na overleg met de sector, een einde stellen aan deze uitzondering vanaf 1 januari 2012.» 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 4
De kansspelinrichtingen van klasse I (de casino s) waren eveneens vrijgesteld van het verbod (art. 5). Het verbod op «roken en eten» was er nochtans gehandhaafd. Deze uitzonderingen waren tegelijkertijd uitzonderingen op het rookverbod op de werkplaats (art. 11 2, 3 ). De uitbater van een gesloten plaats die toegankelijk is voor het publiek kan een rookkamer installeren (art. 6). De niet-naleving van de wet wordt strafrechtelijk beteugeld (art. 9 en 15) (boete + tot 3 maanden gevangenisstraf). Het KB van 2005 werd geschrapt. 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 5
I.4. Het Arrest van het Grondwettellijk Hof van 15 maart 2011 (nr. 37/2011) I.4.a. Principe Dit arrest vernietigt de uitzondering op het rookverbod in de cafés, behoudens wat de rookkamers betreft. Worden geannuleerd: art. 2, 9, art. 4, art. 5 en art. 11, 2, 3. De gevolgen van de vernietigde bepalingen werden tot 30 juni 2011 gehandhaafd. Het Hof heeft op deze wijze een nieuwe discriminatie tussen kleine en grote cafés in het leven geroepen, aangezien enkel die laatsten over de financiële middelen beschikken om een rookkamer in te richten. I.4.b. Verzoekers en repliek Verzoekers: ADS BVBA, Interfoods BVBA, Dany Croc Club SandwichBVBA: daling van hun zakencijfer omdat de cafés kozen voor de optie «roken»(zonder snacks). De VZW Vlaamse Liga tegen Kanker en Mijnheer Leo Leys, niet-roker: strijd tegen kanker -ongepast onderscheid tussen cafés waar men mag eten of niet: de rook is even schadelijk in beiden. - Casino s: discriminerend onderscheid. - Werkplaats : niet gerechtvaardigd onderscheid; recht van elke werknemer om zijn gezondheid te beschermen (Europees Sociaal Handvest). 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 6
Repliek van de ministerraad: het onderscheidtussen cafés waar men mag eten en tussen die waar men dat niet mag doen is voldoende duidelijk (verschillende situaties). De mensen gaan er gemakkelijker van uit dat roken en eten niet samengaan dan dat roken en drinken niet samengaan. De etablissementen die enkel drank serveren zijn vaak kleiner dan de andere horeca-zaken waardoor het voor hen moeilijker is om onmiddelijk een rookkamer te installeren (bescherming van de kleine volkscafés). De individuele vrijheid en de sociaal-economische realiteit afwegen tegen de volksgezondheid. Rekening houden met de oppervlakte van de cafés gelet op het feit dat het in kleine cafés moeilijk zou zijn om een rookzone in te richten die minder dan de helft van de totale oppervlakte bestrijkt. Casino s : evenredige uitzondering: specifiek publiek, tijdelijke uitzondering, marginale categorie (slechts negen casino s) en verbod op roken en eten. Werkplaats : geen discriminatie tussen het personeel van de casino s en van de horeca enerzijds en de andere werknemers anderzijds. 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 7
I.4.c. Beslissing van het Hof Het Hof heeft alle klachten ontvankelijk en deels gegrond verklaard (niet voor wat de rookkamers betreft). Drankgelegenheden Het verschil in behandeling gebaseerd op de aard van de voedingsmiddelen die kunnen verbruikt worden is niet in overeenstemming met het doel van de wet. Artikel 23 van de grondwet (recht op gezondheid) gelezen in samenhang met de Kadervovereenkomst inzake de bestrijding van het tabaksgebruik van de WGO van 21 mei 2003, geratificeerd door België op 1 november 2005 : alle gesloten openbare plaatsen en werkplaatsen moeten beschermd worden tegen de blootstelling aan de rook. «Als er vrijstellingen moeten worden overwogen op basis van andere argumenten, dan moeten ze minimaal zijn.» De ventilatie, de luchtverversing en de zones voor niet-rokers beschermen niet genoeg. De aanbeveling van de Raad van de Europese Unie van 30 november 2009 betreffende de rookvrije ruimten : efficiënte bescherming tegen de blootstelling aan tabaksrook in gesloten openbare plaatsen. Discriminatie tussen klanten/werknemers in de horeca-sector. Tabak is overal schadelijk (voedingswaren of niet). Onverantwoord onderscheid tussen verschillende categorieën van horecavestigingen, dat de concurrentie vervalst. Wetenschappelijke studies (welke?): het regelmatig bezoeken van horecazaken vermindert niet in landen die een algemeen rookverbod ingesteld hebben (nieuw type van niet-rokers-cliënteel). => vernietiging 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 8
Zone voorbehouden voor niet-rokers vernietiging om dezelfde redenen Casino s Hun gering aantal / doelpubliek zijn geen argumenten. De bescherming van de gezondheid van de werknemers en van het niet-rokers-cliënteel komt op de eerste plaats. => vernietiging Werkplaats Om dezelfde redenen verdienen werknemers dezelfde bescherming. => vernietiging 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 9
II. SITUATIE IN BELGIË EN HET BUITENLAND 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 10
http://www.europeanvoice.com/page/european-voice-blogs-davekeating/3554.aspx?blogitemid=1673 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 11
II. SITUATIE IN BELGIË EN IN HET BUITENLAND II.1. België Totaal verbod op roken sedert 1 juli 2011 => sedertdien 4.000 cafés minder op een totaal van 18.000 cafés. De kleine cafés worden zwaarder getroffen (12.000 in totaal; 8 klanten op 10 zijn rokers!) (Belga, 26 maart 2012). II.2. Nederland Artikel 11a Tabakswet : uitvoering van het werk zonder hinder veroorzaakt door tabaksrook, ook op plaatsen toegankelijk voor het publiek. Uitzonderingen waren mogelijk, zoals in de horeca. Besluit van 2008: totaal verbod op roken (behoudens in de rookkamers). Klachten van caféhouders voor rechtbanken ontvankelijk en gegrond => druk op de regering Besluit van 2011 : nieuwe uitzondering voor de cafés < 70 m² uitgebaat door zelfstandigen zonder personeel, duidelijke aanduiding aan de ingang. Vonnis van de rechtbank van Den Haag van 16 mei 2012(na een klacht van de «Nederlandse Nietrokersvereniging CAN»): -Besluit niet in strijd met de Tabakswet - geen totaal verbod nodig gelet op de parlementaire werken van de Tabakswet -keuzevrijheid van de verbruiker - sociale functie van de kleine cafés - geen directe werking van de Kaderovereenkomst van de WGO, grote vrijheid voor de staten, de aanbeveling van de Europese Unie is niet dwingend Belgisch Grondwettelijk Hof 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 12
II.3. Frankrijk Totaal verbod op roken in alle openbare plaatsen, de cafés inbegrepen sedert 2008 (loi Evin) behalve op caféterrassen die door zeildoeken afgesloten zijn. Hof van beroep van Parijs, 8 mei 2012: verwerping van een klacht van een anti-tabaksvereniging tegen terrassen met een zeildoek. Uittreksel uit het internetartikel van France 24 van 11 mei 2012: «De rokers kunnen aan verschillende tafels op het trottoir gaan zitten en zijn door een plastieken zeil omgeven, dat bescherming biedt tegen de ochtendregen. Hocine, ober, zelf roker, voorspelt "een daling van het zakencijfer" in geval van een verbod: "Ik ben roker. Als ik geen terras heb, zoek ik de warmte op of ga ik terug naar huis ". Met de ellenbogen leunend op de bar stemt Sophie, een dertiger, hiermee in: "Indien men het roken verbiedt, zullen de mensen niet meer naar het cafékomen". Deze klant rookt niet, maar toont begrip.» II.4. Duitsland De situatie verschilt al naar gelang de Länder. In sommige Länder bestaat er een totaal verbod op roken, in andere werd soms een compromis bereikt door terug te keren naar een vroegere situatie, die soepeler was (bijvoorbeeld in Hamburg waar men opnieuw mag roken in horecazaken waar men geen maaltijden opdient (cafés, discotheken), ongeacht hun oppervlakte). Duits Grondwettelijk Hof: schrapping van het totale rookverbod in Berlijn en Baden-Württemberg voor kleine cafés omdat ze niet over genoeg ruimte beschikken om een rookkamer in te richten. Het totaal verbod discrimineert de kleine cafés. II.5. Het Groothertogdom Luxemburg Verbod op roken op openbare plaatsen, maar met uitzonderingen in de horeca. Men mag er roken buiten de maaltijduren. II.6. Het Verenigd Koninkrijk Health Act van 2006(Engeland): totaal verbod op roken in openbare plaatsen. Gelijkaardige bepalingen in andere landsdelen (Schotland, Wales, Noord-Ierland). Nochtans hebben verschillende parlementsleden een wetsvoorstel ingediend om de regeling, die ze als onhoudbaar en als oorzaak van vele faillisementen beschouwen, te versoepelen. 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 13
III. WIJZIGING VAN DE WETGEVING IN BELGIË? 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 14
III. WIJZIGING VAN DE WETGEVING IN BELGIË? III.1. De politieke ronde van Fedcaf III.2. Fout van de wetgever? III.2.a. Principe Cass., 1 juni 2006 en 28 september 2006 : de verantwoordelijkheid van de wetgever 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 15
III.2.b. Fout discriminatie tussen de kleine en grote cafés: de rookruimtes zijn te grote investeringen voor de kleine caféhouders Verplaatsing van het probleem naar elders (straat, auto, woning!) andere minder disproportionele maatregelen Een caféis geen openbare plaats! aanvaarding van het risico (arrest Chassagnou / Frankrijk dd. 29 avril 1999: geen verplichtingen/verboden opleggen tegen de wil van de mensen) door de caféhouders, de klanten, het personeel hypocrisie van de overheid die de tabaksverkoop toelaat geen scheeftrekking van de mededinging tussen kleine en grote cafés in geval van versoepeling want ze trekken een ander cliënteel aan (meer lokaal en rokerscliënteel in kleine cafés) de sociale functie van het volkscafé (zie het vonnis van de rechtbank van Den Haag van 16 mei 2012 en de motivering van de Belgische ministerraad). 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 16
Voor de casino s (en in mindere mate voor de toeleveranciers) spelen ook de regels van het vrij verkeer van goederen en van diensten in de Europese Unie: de proportionaliteitsregel (arrest H.v.J., Cassis de Dijon, 1979), zelfs als de consument zich binnen de Europese Unie verplaatst (arrest H.v.J., 1984, Luisi Carbone). De gezondheid is een uitzondering op deze regels, maar er bestaat een uitzondering op de uitzondering: substitutietest: er mogen geen minder schadelijke maatregelen bestaan. equivalentietest : er mag in het land van oorsprong van de dienstverrichter of, in dit geval, van de verbruiker, geen betere bescherming bestaan. Wat de casino s betreft : gelet op het feit dat men ze niet dagelijks bezoekt, moet een goed afzuigsysteem volstaan. De oplossing zal uiteraard niet volmaakt zijn, zoals in de verkeerstunnels 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 17
III.2.c. Schade Vast te stellen op basis van de boekhoudingen van de handelszaken. De terugbetaling is niet noodzakelijk volledig. De ontneming van eigendom is definitief en de schadeloosstelling dus in principe onbeperkt, maar kan redelijkerwijze afhangen van de leeftijd van de caféhouder of van een gemiddelde uitbatingsduur. Ze hangt ook af van het feit of het om een ontneming of een regulering van de eigendom gaat. Café-uitbaters en vooral leveranciers van sigarettenautomaten : ontneming van eigendom = totale schadeloosstelling. Brouwerijen, bierleveranciers en spelen : regulering van eigendom: schadeloosstelling voor ten minste twee jaar gelet op de belofte van de wet om de uitzondering tot 2014 te handhaven (behoudens afwijking na overleg met de sector). 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 18
III.2.d. Oorzakelijk verband Men moet de daling van de omzet in verband stellen met het rookverbod (repliek op het artikel in Le Soir van 12 mei 2012 over de faillissementen van cafés in 2011 + duidelijke voorbeelden uit het buitenland waar het omzetcijfer van cafés en de toeleveringsector eveneens daalde). III.2.e. Prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof en/of het Hof van justitie Bezwaren: - Dezelfde rechters als zij die de wettelijke uitzondering vernietigd hebben; -Tijdsduur van de procedure: ten minste een jaar. 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 19
IV. SCHADELOOSSTELLING 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 20
IV.SCHADELOOSSTELLING Aansprakelijkheid met of zonder fout billijke schadeloosstelling in geval van onteigening in de bredezin IV.1. Juridische basis IV.1.a. Artikel 1 van het 1 ste protocol van het EVRM betreffende het eigendomsrecht Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. Al. 1: Ontneming van eigendom Al. 2: reglementering van de eigendom Vaag en moeilijk onderscheid 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 21
Iedereen heeft het recht op respect voor zijn eigendom; eveneens toepasbaar op een handelsfonds (arresten EHRM Van Marle, 1986, en Aktielobag, 1989) Het artikel bestaat sinds 1952, maar werd niet toegepast vóór 1982 Voorwaarden voor de schending van het artikel: - Niet door de wet voorgeschreven maatregel; -Doel dat niet in het algemeen belang is; - Disproportionele maatregel. 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 22
Het arrest van het EHRM Sporring-Lönroth / Zweden van 1982 : terreinen onderworpen aan een toekomstige onteigening die de eigenaars gedurende lange tijd in onzekerheid lieten. Het arrest Chassagnou / Frankrijk van 29 april 1999 : kleine grondeigenaars benadeeld door de gedwongen terbeschikkingstelling van hun terreinen in het voordeel van de jagers: - discriminatie (zie ook art. 14 EVRM) - aanvaarding van het risico en respect voor de overtuiging van de eigenaars - andere wettige doelen : behoud van eigendom en de vrijheid van handel - recht op een schadevergoeding 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 23
IV.1.b. Ondergeschikte rechtsgronden Artikels 10, 11 en 16 van de Belgische grondwet (gelijkheid, nondiscriminatie en schadeloosstelling in geval van onteigening in de brede zin) Vrijheid van handel : Allardedecreet van 8-17 maart 1791 (geen grondwettelijke waarde en deze vrijheid kan gereglementeerd worden, bijvoorbeeld in het belang van de volksgezondheid); Verbreken van de gelijkheid tegenover de openbare lasten; Cass., 6 april 1960; art. 544 van het Burgerlijk Wetboek; Bovendien: Europees concurrentierecht voor casino s en de toeleveringssector (arrest H.v.J., Francovich, 1991, dat het principe van de aansprakelijkheid van de staat t.o.v. particulieren vaststelt voor schade opgelopen bij gebrek aan omzetting van een richtlijn of bij inbreuk op het Europees recht in het algemeen). 29/04/2014 Hans VAN DE CAUTER, advocaat 24