A.æ.â."ª Accountants en arbitrage F. von Hombracht* " Inleiding Accountants kunnen in verschillende hoedanigheden geconfronteerd worden met arbitrage. Zij kunnen worden benoemd tot arbiter, tot deskundige van arbiters of van een partij, zij kunnen partijen adviseren arbitrage als geschillenbeslechtingsmethode overeen te komen en zij kunnen ten slotte zelf partij zijn, wanneer zij met een wederpartij overeenkomen geschillen bij wege van arbitrage te bee«indigen. Arbitrage is een van de wijzen waarop partijen tussen hen gerezen problemen kunnen laten beslechten dan wel oplossen buiten de overheidsrechter om. Het is rechtspraak door zelfgekozen scheidslieden. De scheidslieden, of arbiters, spreken recht uit hoofde van een opdracht van partijen en hebben in beginsel dezelfde bevoegdheden als de overheidsrechter. Daartegenover staat dat zij ook niet meer mogen dan de overheidsrechter. De arbitrage moet zijn gebaseerd op een overeenkomst tussen partijen, waaruit blijkt dat zij duidelijk en ondubbelzinnig bestaande of toekomstige geschillen willen voorleggen aan arbiters. Arbitrage eindigt met een arbitraal vonnis, tenzij partijen in de loop van de procedure tot een vergelijk komen of de procedure anderszins wordt bee«indigd. Een be- * Mevr. mr. F.D. von Hombracht-Brinkman, directeur en administrateur van het Nederlands Arbitrage Instituut. Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012 A.7.3.14-01
ADVIESPRAKTIJK langrijke andere vorm van alternatieve geschillenbeslechting is het bindend advies. Een bindendadviesprocedure eindigt niet met een vonnis, dat wordt gedeponeerd bij een rechtbank en waarop een verlof tot tenuitvoerlegging kan worden verkregen, maar met een advies, dat voor partijen bindend is. Komt een van partijen het advies niet na, dan kan de andere partij aan de overheidsrechter nakoming van dat bindend advies vragen. Bij mediation proberen partijen onder leiding van een neutrale derde samen tot een oplossing van een probleem te komen. Mediation treedt niet in de plaats van arbitrage, bindend advies of de gang naar de overheidsrechter. Na een mislukte mediation staan deze geschillenbeslechtingsmethoden partijen ter beschikking, afhankelijk van wat partijen zijn overeengekomen of alsnog overeenkomen. Deze bijdrage beoogt inzicht te geven in het functioneren van een accountant als arbiter. Hoe wordt men arbiter, wat houdt de rechtsprekende taak van een arbiter in, aan welke regels dient de arbiter zich te houden, wat mag een arbiter van partijen verwachten en wanneer eindigt zijn opdracht? In het volgende deel van deze bijdrage zal worden gepoogd antwoord op deze en daarmee verband houdende vragen te geven. Naast de specifieke regels voor arbiters dient de accountant zich altijd af te vragen of hij tevens voldoet aan de Verordening Gedragscode (VGC) en aldus de fundamentele beginselen integriteit, objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid, geheimhouding en professioneel gedrag in acht neemt. Aan de bindendadviesprocedure en mediation wordt in deze bijdrage verder geen aandacht geschonken. Æ Het arbitragelandschap Het vierde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, art. "òæò-"òæå Rv, is geheel gewijd aan arbitrage. In dit boek is onder meer geregeld de benoeming van arbiters, de manier van procederen, maar ook de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis. De arbitragewet bevat een aantal bepalingen van dwingend recht, die niet opzij gezet mogen worden A.7.3.14-02 Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012
ACCOUNTANTS EN ARBITRAGE door partijen. Zo moeten partijen beide op gelijke voet worden behandeld en mag het principe van hoor en wederhoor onder geen beding geschonden worden. Een groot aantal bepalingen in de arbitragewet is echter van regelend recht. Met name waar in de wet de woorden tenzij de partijen anders zijn overeengekomen worden gebruikt, is duidelijk dat partijen de mogelijkheid hebben om de arbitrale procedure in te richten naar hun wensen. De arbitragewet in zijn geheel is ontworpen om te waarborgen dat partijen een eerlijke en spoedige beslechting van hun zaak tegemoet kunnen zien. De eerste titel van de Nederlandse arbitragewet, art. "òæò-"òæâ Rv, maakt geen onderscheid tussen nationale en internationale arbitrage, waarbij internationale arbitrage gedefinieerd kan worden als een arbitrage, waarbij een van partijen woont of gevestigd is buiten Nederland. Dit deel van de arbitragewet is van toepassing op arbitrages waarbij de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen. De tweede titel, art. "òæª-"òæå Rv, behandelt arbitrage buiten Nederland. Waarom partijen voor arbitrage kiezen is niet eenduidig aan te geven. Als voordelen worden genoemd een spoediger verloop in een minder formalistische omgeving dan een procedure voor de overheidsrechter, alsmede het feit dat geen sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging, waardoor de procedure minder kostbaar zou zijn. Voorts behoeft de arbiter geen jurist te zijn, maar kan als arbiter optreden een persoon die specifiek deskundig is op het terrein waarop het geschil zich voordoet, zoals de accountant. Deze accountant wordt dus niet ingeschakeld als deskundige, maar spreekt zelf recht. Tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis is in meer landen mogelijk dan tenuitvoerlegging van een vonnis van de overheidsrechter. 1 Ook vertrouwelijkheid is een van de kenmerken van arbitrage, hoewel dit nergens met zoveel woorden in de arbi- 1. Op dit moment zijn 146 landen partij bij het Verdrag van New York, Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken gedaan te New York op 10 juni 1958, Trn.syst. 33 (1958) nr. 1-5: Trb. 1958, 145; Trb. 1959, 58; Trb. 1964, 96; Trb. 1971, 85; Trb. 1980, 27. Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012 A.7.3.14-03
ADVIESPRAKTIJK tragewet staat. 1 Deze vertrouwelijkheid wordt door de meeste partijen die kiezen voor arbitrage als een voordeel gezien, omdat de buitenwereld geen inzicht krijgt in bijvoorbeeld cruciale bedrijfsinformatie. Anderen zien de vertrouwelijkheid als een mogelijk nadeel, nu arbitrage op deze wijze niet bijdraagt aan de ontwikkeling van het recht en de rechtseenheid. Nadeel van arbitrage zou kunnen zijn dat, omdat partijen de arbiters zelf moeten betalen, arbitrage duur kan uitvallen. Ook nadelig kan zijn dat na een arbitrage procedures bij de overheidsrechter kunnen volgen, wanneer een teleurgestelde partij bijvoorbeeld vernietiging van het arbitrale vonnis vraagt. Duidelijk is dat enerzijds de waarborgen van de arbitragewet en anderzijds de vrijheid die partijen tot op zekere hoogte hebben om de procedure in te richten naar hun wensen beide bijdragen aan het veelvuldig gebruiken van arbitrage als geschillenbeslechtingsmethode. In de loop van de tijd zijn in Nederland vele arbitrage-instituten 2 in het leven geroepen, die via hun reglementen partijen meer richtlijnen en instrumenten geven dan het raamwerk van de arbitragewet kan bieden. De meeste instituten zijn voortgekomen uit een specifieke branche, ten behoeve waarvan zij zijn opgericht, zoals de Raad van Arbitrage voor de Bouw, het grootste arbitrage-instituut in Nederland, alsmede de Raad van Arbitrage voor de Metaalnijverheid en -Handel. Voorts bestaan er arbitrage-instituten op onder andere het terrein van de automatisering, de gezondheidszorg, de schoonmaakbranche, de logistieke dienstverlening, de aardappel-, de bloembollen-, de zakken-, de koffie- en de sinaasappelhandel. Op het terrein van de sport vindt men minder bekende en bekende arbitrage-instituten, zoals het arbitrage-instituut van de KNVB. Het meest vooraanstaande Nederlandse algemene arbitrage-instituut is het Nederlands Arbitrage Instituut, gevestigd in Rotterdam. De Nederlandse instituten administreren arbitrages onder hun eigen daartoe opge- 1. De huidige Arbitragewet dateert uit 1986. Momenteel is een wijziging van de Arbitragewet in voorbereiding, waarbij mogelijkerwijs een plaats wordt ingeruimd voor de vertrouwelijkheid van arbitrage. 2. Een arbitrage-instituut is geen scheidsgerecht. Het scheidsgerecht wordt gevormd door arbiters. A.7.3.14-04 Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012
ACCOUNTANTS EN ARBITRAGE stelde arbitragereglementen die zijn gee«nt op en een uitwerking vormen van de Nederlandse arbitragewet. Reglementen kunnen in de loop van de tijd worden gewijzigd. Partijen komen overeen welke versie van een bepaald reglement van toepassing is op de procedure. Dat kan zijn het reglement dat geldt op de dag van het aanhangig zijn van een arbitrage, maar ook het reglement dat geldt op het moment van het sluiten van een contract, waarin de geschillenbeslechtingsclausule is opgenomen die verwijst naar een bepaald reglement. Het administreren van een procedure behelst, naast het ter beschikking stellen van het arbitragereglement, veelal het in behandeling nemen van een aanvraag van eiser, het op de hoogte stellen van de wederpartij en het vragen van een korte reactie, het benoemen van arbiters wanneer partijen daarvoor niet zelf hebben gezorgd, het monitoren van de procedure, het behulpzaam zijn van partijen en van arbiters, financie«le dienstverlening aan arbiters en vele andere aspecten, afhankelijk van de omvang en de kwaliteit van het desbetreffende arbitrage-instituut. Wereldwijd bestaan talloze arbitrage-instituten, waarvan sommige geheel onafhankelijk en onpartijdig opereren en andere verkapte staatsinstellingen zijn. De meest belangrijke zijn het arbitrage-instituut van de Internationale Kamer van Koophandel ICC met hoofdvestiging in Parijs, de LCIA in Londen, SCC in Zweden en wat verder weg de AAA in de Verenigde Staten, CIETAC in China en SIAC in Singapore. Wanneer een arbitrage niet wordt geadministreerd door een instituut spreekt men van ad-hoc-arbitrage. In een dergelijk geval bepaalt de arbiter met inachtneming van de wensen van partijen en de desbetreffende arbitragewet de procesorde. Een reglement, dat bij partijen bekend is wanneer zij institutionele arbitrage overeenkomen, zoals hierboven aangegeven, wordt niet gebruikt. Dit betekent dat partijen meer afhankelijk zijn van het handelen van een individuele arbiter die niet gebonden is aan een bepaald reglement dan wanneer een arbiter zich dient te houden aan de bepalingen van een reglement en diens handelen wordt gevolgd door een arbitrage-instituut. Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012 A.7.3.14-05
ADVIESPRAKTIJK â De arbitrageovereenkomst De Nederlandse Grondwet deelt de rechtsmacht toe aan de overheidsrechter, maar partijen mogen daarvan afwijken als de wet dat toestaat. Een partij kan niet zonder arbitrageovereenkomst een geschil aan arbitrage onderwerpen. De arbitrage moet zijn basis vinden in een overeenkomst tussen partijen, waaruit blijkt dat deze duidelijk en ondubbelzinnig hun geschil willen voorleggen aan arbiters. Daartegenover staat dat een geldige arbitrageovereenkomst de overheidsrechter onbevoegd maakt. De arbitrageovereenkomst kan worden gesloten op het moment dat partijen een contract sluiten en alle vertrouwen hebben in de toekomst. Zij nemen dan, veelal als een van de slotartikelen, een arbitraal beding op, waarin staat dat toekomstige geschillen worden beslecht door middel van arbitrage en voegen daar meestal aan toe dat de arbitrage zal plaatsvinden onder het reglement van een met name genoemd arbitrage-instituut. Maar ook wanneer een geschil is ontstaan kunnen partijen afzien van de gang naar de overheidsrechter en alsnog besluiten hun geschil aan arbiters voor te leggen, al dan niet met toepasselijkheid van het arbitragereglement van een bepaald arbitrage-instituut. In dit geval spreekt men niet van een arbitraal beding, maar van een compromis. De redactie van de arbitrageovereenkomst, of het nu gaat om een arbitraal beding of om een compromis, is belangrijk. Duidelijk moet zijn dat partijen afstand hebben gedaan van hun toegang tot de overheidsrechter. De vraag of partijen daadwerkelijk arbitrage zijn overeengekomen moet worden beantwoord aan de hand van de gewone regels voor de totstandkoming van overeenkomsten. De eis van geschrift is geen voorwaarde voor het ontstaan van een arbitrageovereenkomst. Met andere woorden: partijen kunnen mondeling een arbitrageovereenkomst sluiten. Maar bij betwisting moet het bestaan van een arbitrageovereenkomst bewezen worden door een geschrift. Ook moet duidelijk zijn onder welk arbitragereglement de arbitrage zal plaatsvinden. De meeste arbitrage-instituten hanteren, om problemen te voorkomen, aanbevolen clausules die veelal voorin A.7.3.14-06 Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012
ACCOUNTANTS EN ARBITRAGE het arbitragereglement of op hun website te vinden zijn. 1 Onduidelijke geschillenbeslechtingsclausules, waarin bijvoorbeeld wordt verwezen naar een niet bestaand arbitrage-instituut of waarin arbitrage en bindend advies door elkaar worden gebruikt, moeten en kunnen worden vermeden. In een arbitrageovereenkomst kan naast de toepasselijkverklaring van een arbitragereglement een aantal andere zaken worden opgenomen. De meest belangrijke zijn het aantal te benoemen arbiters, de plaats van arbitrage, de taal waarin de procedure gevoerd moet worden, de beslissingsmaatstaf en eventueel een uitsluiting van samenvoeging van met elkaar samenhangende procedures. Partijen bepalen in principe het aantal arbiters. Dit moet in Nederland een oneven aantal zijn. Wanneer duidelijk is dat het financie«le belang van een vordering gering zal zijn, kan in het beding worden opgenomen dat het aantal arbiters e e n is.als duidelijk is dat het financie«le belang van de vordering aanzienlijk zal zijn, is het wellicht wenselijk om in de arbitrageovereenkomst het aantal arbiters reeds op drie vast te stellen. Maar wanneer onduidelijk is hoe hoog een eventuele vordering zal zijn, lijkt het verstandiger het aantal arbiters nog niet vast te leggen in de arbitrageovereenkomst. Mochten partijen hierover bij het ontstaan van een geschil van mening verschillen, dan zal een arbitrage-instituut het aantal vaststellen wanneer een instituut een arbitrage administreert; bij gebreke daarvan kan een partij vaststelling van het aantal arbiters aan de overheidsrechter vragen. Zeker in internationale arbitrages is het van groot belang dat de plaats van arbitrage wordt vastgelegd in de arbitrageovereenkomst. De plaats van arbitrage is een juridisch-technisch begrip. De plaats van arbitrage bepaalt het arbitragerecht, dat op de arbitrale procedure van toepassing is. Wanneer de plaats 1. Zie voor de door het Nederlands Arbitrage Instituut aanbevolen clausule http://nai-nl.org/ nl/info.asp?id=247 of www.nai-nl.org, onder hoofdstuk 7, teksten en bedingen, 1. NAI-Arbitragebeding-Nederlands. Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012 A.7.3.14-07
ADVIESPRAKTIJK van arbitrage in Nederland is gelegen, betekent dit dat Nederlands arbitragerecht, dat wil zeggen art. "òæò-"òæâ Boek Vier van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, wordt toegepast gedurende en na de arbitrage. Als partijen daarnaast toepasselijkheid van een arbitragereglement van een Nederlands arbitrage-instituut zijn overeengekomen, zoals dat van het Nederlands Arbitrage Instituut of van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, sluiten wet en reglement op elkaar aan. Het is niet strikt noodzakelijk om bij een plaats van arbitrage in Nederland een Nederlands arbitrage-instituut de arbitrage te laten administreren, of andersom, bij administratie door een buitenlands arbitrage-instituut voor een plaats van arbitrage in dat land te kiezen, maar het geeft wel minder complicaties. Als partijen er dus zeker van willen zijn dat onder Nederlands procesrecht wordt geprocedeerd, moeten zij als plaats van arbitrage een plaats in Nederland opnemen in de arbitrageovereenkomst. Wanneer zij dat niet hebben gedaan wordt de plaats van arbitrage bepaald door ofwel een plaatsbepaling via het van toepassing zijnde arbitragereglement ofwel door arbiters. Dit kan betekenen dat in internationale arbitrages arbiters een plaats van arbitrage nemen, die buiten Nederland is gelegen, hetgeen leidt tot toepasselijkheid van buitenlands arbitragerecht. De plaats van arbitrage is ook de plaats van de uitspraak. De plaats van de uitspraak staat altijd aan het slot van het vonnis. Ter griffie van de rechtbank waaronder de plaats van arbitrage in Nederland ressorteert worden een gedeeltelijk eindvonnis en een eindvonnis, eventueel samen met een tussenvonnis, gedeponeerd en bij diezelfde rechtbank wordt eventueel een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis ingesteld. Buiten Nederland vindt vrijwel geen deponering van arbitrale vonnissen plaats. De mondelinge behandeling van een zaak hoeft niet in de plaats van arbitrage te worden gehouden. Wanneer partijen bijvoorbeeld hebben vastgelegd dat de plaats van arbitrage Amsterdam is, kan de zitting plaatsvinden in bijvoorbeeld Groningen of in Parijs. Kortom, de plaats van arbitrage bepaalt het formele recht, het procesrecht, dat wordt gebruikt tijdens en ook na de arbitrage. Dit is iets geheel anders dan het materie«le recht dat op het A.7.3.14-08 Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012
ACCOUNTANTS EN ARBITRAGE contract tussen partijen ^ bijvoorbeeld een overeenkomst waarbij aandelen worden verkocht en overgedragen en waarin verkoper garanties geeft aan koper ^ zelf van toepassing is. In contracten dient tussen beide onderscheid te worden gemaakt. 1 Formeel recht en materieel recht behoeven niet hetzelfde te zijn. Bij een overnamecontract tussen een Frans en een Nederlands bedrijf kan Frans recht van toepassing worden verklaard op het overnamecontract (het materie«le recht) en door middel van het kiezen van Amsterdam als de plaats van arbitrage het Nederlands arbitragerecht (het formele recht). Wat het eindresultaat van het contract betreft, hangt veel af van de onderhandelingssituatie van de desbetreffende bedrijven. De taal waarin de procedure wordt gevoerd wordt eveneens in principe bepaald door partijen. Het verdient de voorkeur in het geval van een internationale arbitrage de taal vast te leggen in de arbitrageovereenkomst. De arbitragewet bevat geen bepaling die regelt in welke taal wordt geprocedeerd. Wel bevatten veel arbitragereglementen taalbepalingen. Het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut bepaalt bijvoorbeeld dat arbiters de taal van de arbitrage bepalen, wanneer partijen daaromtrent niets zijn overeengekomen. Tot en met de benoeming van de arbiters bepaalt het instituut de taal waarin wordt gecorrespondeerd en waarin stukken worden ingediend. Veelal wordt aangesloten bij de taal waarin het tussen partijen geldende contract is gesloten, maar dat behoeft niet zo te zijn. Uitgangspunt is dat wordt geprocedeerd in een taal die zo veel mogelijk partijen begrijpen. Internationaal bezien is de taal waarin de meeste arbitrages plaatsvinden het Engels. De Nederlandse arbitragewet maakt het mogelijk dat procedures die bij verschillende scheidsgerechten aanhangig zijn, in het geval deze voor wat betreft het onderwerp van het geschil nauw samenhangen, kunnen worden samengevoegd. Wanneer partijen niet geconfronteerd willen worden met bijvoorbeeld 1. Men ziet vaak een eerste artikellid, waarin wordt bepaald welk recht op de overeenkomst van toepassing is en een tweede artikellid waarin de arbitrageovereenkomst is opgenomen. Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012 A.7.3.14-09
ADVIESPRAKTIJK toepasselijkheid van het reglement van een niet zelfgekozen arbitrage-instituut of niet zelfgekozen arbiters, doen zij er verstandig aan samenvoeging uit te sluiten in hun arbitrageovereenkomst. 1 Afgeraden wordt om de namen van arbiters in een arbitraal beding op te nemen. Men weet niet of en wanneer een geschil voortvloeit uit een contract. Voorkomen moet worden dat personen die met naam en toenaam in een contract worden aangewezen als arbiter hun opdracht niet (meer) willen of kunnen aanvaarden. Het is iets anders om in een compromis de namen van arbiters neer te leggen. Immers, het compromis wordt gesloten op het moment dat het geschil reeds is ontstaan. Op dat moment kunnen partijen arbiters benaderen en hen vragen of zij een opdracht om als arbiter in de desbetreffende zaak uitspraak te doen willen en kunnen aanvaarden. Niet alle geschillen kunnen door middel van arbitrage worden beslecht. De overeenkomst tot arbitrage mag niet leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van de partijen staan. Deze bepaling is van dwingend recht. Een arbitrageovereenkomst in strijd met dwingend recht is niet geldig. De wetgever geeft aanwijzingen ter zake van de arbitrabiliteit voor allerlei soorten zaken. In het algemeen kan men zeggen dat zaken die van openbare orde zijn niet arbitrabel zijn, dat wil zeggen niet door middel van arbitrage kunnen worden beslecht. Het gaat hier met name om zaken met een werking die ook anderen betreft, zoals familiezaken, faillissement en surseance van betaling. In strafrechtelijke zaken lijkt geen ruimte te zijn voor arbitrage. Arbiters mogen geen verlof verlenen voor het leggen van conservatoir beslag. Daarentegen zijn arbiters wel bevoegd om een partij te bevelen om een beslag op te heffen. Ook kan de afdoening van een bepaalde zaak exclusief aan een bepaalde rechter zijn opgedragen. Voor vorderingen zoals bijvoorbeeld de vordering tot nietigverklaring van een octrooi is in eerste aanleg uitsluitend bevoegd de Rechtbank s-gravenhage. Geschillen uit een pachtovereen- 1. Zie voorts hoofdstuk11. A.7.3.14-10 Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012
ACCOUNTANTS EN ARBITRAGE komst moeten worden aangebracht bij de pachtkamer van een kantongerecht. 1 Arbiters verklaren zich, ook al doen partijen geen beroep op hun onbevoegdheid, onbevoegd als de zaak een zodanig onderwerp heeft dat deze naar haar aard niet vatbaar is voor arbitrage. ª Het aanhangig maken van een arbitrage Wanneer partijen niet de toepasselijkheid van het reglement van een arbitrage-instituut zijn overeengekomen wordt een arbitrage gestart met het sluiten van een compromis of, in het geval van een arbitraal beding, met de ontvangst van een schriftelijke mededeling, waarbij de ene partij aan de andere bericht tot arbitrage over te gaan. Op het moment dat het compromis wordt gesloten of de schriftelijke mededeling wordt ontvangen, is bij ad-hoc-arbitrage de arbitrage aanhangig. Bij institutionele arbitrage is de arbitrage, zowel bij een compromis als bij een arbitraal beding, veelal aanhangig op het moment dat de arbitrageaanvraag door het instituut is ontvangen. Het tijdstip waarop de arbitrage aanhangig is, is voor een aantal zaken van belang. Uit de wet of uit de overeenkomst tussen partijen kan volgen dat de vordering binnen een zekere termijn moet worden ingesteld op straffe van verlies van recht. Ook reglementen, die via het opnemen van een arbitraal beding in een contract tussen partijen deel uitmaken van de arbitrageovereenkomst, kunnen vervaltermijnen bevatten die kunnen leiden tot niet-ontvankelijkheid van een partij in haar vordering. Het moment van aanhangig zijn bepaalt voorts onder andere de termijn waarbinnen arbiters moeten zijn benoemd. Arbitragereglementen van instituten bevatten bepalingen waaraan een arbitrageaanvraag dient te voldoen. Deze bepalingen komen voor een deel overeen, maar kunnen ook belangrijke verschillen bevatten. Het is dus zaak om bij het aanhangig ma- 1. Zie voor een uitgebreid overzicht H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 75 e.v. met de daar vermelde jurisprudentie. Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012 A.7.3.14-11
ADVIESPRAKTIJK ken van een arbitrage bij een instituut het reglement goed door te nemen. Bij de meeste arbitrage-instituten kan een aanvraag worden ingediend per post, per koerier of langs elektronische weg. In dat laatste geval worden bijlagen veelal per post nagezonden. Over het algemeen genomen is een arbitrageaanvraag vormvrij. Deze bevat de namen en adressen van de partijen, van eventuele raadslieden, een omschrijving van het geschil en van de vordering. Afhankelijk van de overeengekomen benoemingsregeling van arbiters en hun aantal worden nadere gegevens verstrekt. Hetzelfde geldt voor de plaats van arbitrage en de taal waarin de procedure wordt gevoerd. Bovendien vragen instituten om overlegging van een afschrift van de arbitrageovereenkomst, opdat zij, alhoewel de beslissing over hun bevoegdheid is opgedragen aan arbiters, kunnen nagaan of de arbitrage bij het juiste arbitrage-instituut aanhangig is gemaakt. Overigens bepalen arbiters uiteindelijk ook of partijen de aanvraag bij het juiste instituut hebben ingediend en daarmee welk reglement van toepassing is op de arbitrale procedure. Sommige arbitrage-instituten bieden formulieren aan, op basis waarvan of aan de hand waarvan een aanvraag kan worden ingediend. Verschillende reglementen bieden een wederpartij de gelegenheid om een kort antwoord in te dienen, waarin een reactie wordt gegeven op de aanvraag en ook door de verwerende partij nadere informatie aan het arbitrage-instituut kan worden gegeven. De arbitrageaanvraag en het korte antwoord zijn bedoeld als inleiding op de arbitrage. Het zijn geen processtukken. Processtukken zijn o.a. de door eiser in te dienen memorie van eis en de door verweerder in te dienen memorie van antwoord. ä Benoemingsregelingen Behoudens het feit dat het aantal arbiters oneven dient te zijn, de arbiter een natuurlijke en handelingsbekwame persoon is en het feit dat geen van partijen een bevoorrechte positie mag innemen bij de benoeming van arbiters kunnen partijen de be- A.7.3.14-12 Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012
ACCOUNTANTS EN ARBITRAGE noeming van arbiters inrichten zoals zij wensen. De wettelijke hoofdregel is dat partijen samen arbiters benoemen. Lukt dat niet, dan kunnen zij zich wenden tot de voorzieningenrechter met het verzoek om tot benoeming van arbiters over te gaan. De wet maakt het evenwel ook mogelijk om een derde op te dragen om voor de benoeming van arbiters te zorgen. De derde is vaak een arbitrage-instituut. Door een arbitragereglement van een instituut van toepassing te verklaren in de arbitrageovereenkomst komt men de benoemingsregeling, zoals vermeld in dat reglement, overeen, doch men mag ook weer van die benoemingsregeling afwijken, ook al geeft het desbetreffende reglement niet uitdrukkelijk die mogelijkheid. Partijen richten hun eigen zaak in. In een internationale context ziet men vaak de regeling dat beide partijen een arbiter benoemen en beide aldus benoemde arbiters de derde arbiter. Partijen benoemen in dat geval meestal een arbiter van de eigen nationaliteit. Die regeling heeft als voordeel dat de culturen van partijen met een verschillende achtergrond ook vertegenwoordigd zijn in het scheidsgerecht. Eventuele communicatieproblemen kunnen op deze wijze worden verminderd. Het benoemen van een arbiter van de eigen nationaliteit, of u«berhaupt van een arbiter, is in het geheel geen vrijbrief voor deze arbiter om de partij die hem benoemd heeft binnen het scheidsgerecht te vertegenwoordigen. Partijen worden vertegenwoordigd door hun raadslieden, indien zij dat wensen, niet door de arbiter die zij hebben benoemd. Overigens is deze wereldomvattende bepaling in sommige landen slechts schone schijn. Het moge duidelijk zijn dat een dergelijke benoemingsregeling niet is uit te voeren wanneer slechts e e n arbiter benoemd wordt. Sommige reglementaire regelingen gaan voorts uit van een rechtstreekse benoeming door een arbitrage-instituut, daar waar partijen al dan niet op basis van een algemene lijst met namen van arbiters niet tot overeenstemming komen. De Raad van Arbitrage voor de Bouw kent een dergelijke regeling, evenals het arbitrage-instituut van de Internationale Kamer van Koophandel. Instituten als het Nederlands Arbitrage Instituut kennen een lijstenprocedure die van toepassing is wanneer partijen geen daarvan afwijkende regeling zijn overeengekomen. Deze lijstenprocedure verloopt als volgt. Het instituut stelt aan Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012 A.7.3.14-13
ADVIESPRAKTIJK de hand van de informatie die het ontleent aan de arbitrageaanvraag en het korte antwoord een lijst samen met namen van minimaal negen arbiters wanneer drie arbiters moeten worden benoemd en met minimaal drie namen wanneer e e n arbiter moet worden benoemd. De informatie die partijen via de aanvraag en het korte antwoord verschaffen behelst naast de aard van het geschil ook mogelijke voorkeuren voor de hoedanigheden en deskundigheden van de te benoemen arbiters. Partijen kunnen bijvoorbeeld aangeven dat zij een voorkeur hebben voor een benoeming van e e n jurist uit de rechterlijke macht tot voorzitter en twee accountants, wanneer het geschil een overnamecontract betreft, waarbij vele garanties zijn geschonden. Bij een zaak over de bouw van een brug zouden partijen kunnen vragen om de benoeming van een jurist-arbiter, een financieel deskundige en een ingenieur op het gebied van de weg- en waterbouw. Partijen kunnen het instituut in het geval van een college van drie arbiters ook verzoeken een voorzitter van een scheidsgerecht te benoemen, die niet dezelfde nationaliteit heeft als die van partijen en bij de benoeming van e e n arbiter verzoeken de lijst zo samen te stellen dat daarop slechts namen staan van personen van een andere nationaliteit dan die van de betrokken partijen. De namen van arbiters worden door de administrateur van het Nederlands Arbitrage Instituut, die belast is met het administreren van arbitrages onder zijn arbitragereglement, bij voorkeur ontleend aan de Algemene Lijst van Arbiters. Het Nederlands Arbitrage Instituut is evenwel niet gebonden aan deze Algemene Lijst. Dat zou, omdat dit instituut zaken van allerlei aard administreert, te grote beperkingen opleggen. Het instituut zendt de voor een specifieke arbitrage samengestelde lijst aan partijen, die na ontvangst de namen schrappen van die arbiters tegen wie zij overwegende bezwaren hebben en met nummering van de overblijvende namen in de volgorde van hun voorkeur. De lijsten zenden partijen daarna terug naar het instituut, dat op basis van een vergelijking van de lijsten arbiters uitnodigt. Als op basis van de terugontvangen lijsten geen of niet voldoende arbiters kunnen worden uitgeno- A.7.3.14-14 Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012
ACCOUNTANTS EN ARBITRAGE digd, is het instituut bevoegd zonder nadere raadpleging van partijen arbiters te benoemen. Hoe een van de voordelen van arbitrage, de benoeming van ter zake deskundige arbiters, ook inderdaad tot wasdom komt hebben partijen zelf in de hand. Komen partijen niet tot overeenstemming, dan zal het arbitrage-instituut of de overheidsrechter een knoop doorhakken, waarbij niet in alle gevallen dit voordeel van arbitrage tot zijn recht zal komen. å De benoeming van arbiters en hun opdracht Alle natuurlijke personen die handelingsbekwaam zijn kunnen worden uitgenodigd om als arbiter op te treden. Het fungeren als arbiter is geen maatschappelijke verplichting. Arbiters kunnen aan de uitnodiging gevolg geven, maar zij behoeven dat niet te doen. Wanneer arbiters worden uitgenodigd dienen zij zich een aantal zaken te realiseren. In de eerste plaats dienen arbiters geheel vrij te staan. Zij mogen geen nauwe zakelijke of persoonlijke banden met partijen hebben en evenmin met de eventuele medearbiters. De arbiter behoort altijd onafhankelijk en onpartijdig te zijn, ook wanneer hij wordt benoemd door een van partijen. Een accountant kan dus nooit arbiter zijn in een zaak waarbij een van zijn clie«nten betrokken is. Ook zijn kantoorgenoten moeten eveneens aan een dergelijke uitnodiging voorbijgaan. Ook al vindt de arbiter zichzelf geheel onafhankelijk en onpartijdig, hij zou dat in de ogen van partijen wel eens niet kunnen zijn en dat laatste is doorslaggevend. Het gaat in dezen om het vermijden van de schijn van partijdigheid. Wanneer hij ook maar enigszins twijfelt moet hij disclosen, dat wil zeggen vo o r zijn benoeming duidelijk aan partijen en aan de benoemende instantie, wanneer daarvan sprake is, aangeven welke banden hij met partijen heeft. Een disclosure geschiedt altijd schriftelijk. Een goede handleiding daarbij wordt gevormd door de IBA Guidelines. 1 Partijen moe- 1. IBA Guidelines on Conflicts of Interests in International Arbitration (2004), www.ibanet.org/ pdf/internationalarbitrationguidelines.pdf. Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012 A.7.3.14-15
ADVIESPRAKTIJK ten reageren op een dergelijke disclosure. Wanneer een van partijen aangeeft dat een arbiter de schijn van partijdigheid wekt, zou een arbiter een benoeming niet moeten aanvaarden. Arbiters verrichten een opdracht voor partijen en dienen daarbij zorgvuldig te werk te gaan. Een benoeming aanvaarden en niet of later dan nodig disclosen is niet zorgvuldig. In de tweede plaats moeten arbiters over voldoende tijd beschikken om op een redelijke termijn en in overeenstemming met de wensen van partijen uitspraak te doen. Alhoewel de wet zegt dat het tijdstip waarop arbiters uitspraak doen aan hen is voorbehouden en een bepaling in een arbitrageovereenkomst waarin staat dat arbiters uitspraak moeten doen binnen bijvoorbeeld drie maanden na hun benoeming niet afgedwongen kan worden, dienen arbiters wel degelijk met de gerechtvaardigde belangen van partijen rekening te houden. Kunnen zij dat bijvoorbeeld in verband met een drukke praktijk niet, dan moeten zij een uitnodiging om als arbiter op te treden niet aanvaarden. In de derde plaats moeten arbiters er zeker van zijn dat zij over een ruime kennis en ervaring beschikken over het onderwerp van het geschil. Wanneer drie arbiters worden benoemd moet iedere arbiter er zeker van zijn dat hij een van de deelonderwerpen beheerst. De accountant die wordt uitgenodigd om te oordelen over balansgaranties behoort op dat gebied een grote staat van dienst te hebben, maar behoeft niet in staat te worden geacht een arbitraal vonnis te schrijven. Dat wordt overgelaten aan de jurist binnen het scheidsgerecht, dan wel aan de juridisch geschoolde secretaris die aan het scheidsgerecht wordt toegevoegd. In de vierde plaats moet de arbiter de taal van de arbitrage volledig beheersen. Ten slotte is een arbiter integer en communicatief vaardig. Wanneer arbiters een benoeming aanvaarden doen zij dat schriftelijk. Een benoeming behoeft niet schriftelijk te geschieden, maar vrijwel altijd gebeurt dat wel. Door een uitnodiging om als arbiter op te treden te aanvaarden, ontstaat er een overeenkomst van opdracht tussen alle partijen en de desbetreffende arbiter, ook als de benoeming geschiedt via een A.7.3.14-16 Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012
ACCOUNTANTS EN ARBITRAGE derde zoals de overheidsrechter of een arbitrage-instituut. 1 De opdracht moet de arbiter naar beste kunnen, persoonlijk en geheel vervullen. Een accountant kan dus niet een opdracht aannemen en deze, zoals wellicht wel gebeurt bij andere opdrachten, gedeeltelijk door een kantoorgenoot laten uitvoeren. Hij moet dat zelf doen, omdat hij het vertrouwen van de partijen heeft gekregen en niet een van zijn, aan partijen onbekende, collega s. Hij dient zijn opdracht ook af te maken en niet tijdens de opdracht aan te geven dat hij geen tijd meer heeft voor de desbetreffende zaak maar deze graag aan een ander overdoet. Een accountantskantoor sluit geen overeenkomst van opdracht met partijen. Dat kan alleen, omdat de arbiter nu eenmaal een natuurlijk persoon moet zijn, een individuele arbiter doen, zodat algemene voorwaarden van een accountantskantoor ook niet zonder meer van toepassing kunnen worden verklaard op deze overeenkomst van opdracht. Welke voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst van opdracht dienen partijen en de arbiter uitdrukkelijk nader overeen te komen. Bij institutionele arbitrage zijn op de rechtsverhouding tussen arbiter en partijen altijd de regels zoals vermeld in het desbetreffende reglement van toepassing. De opdracht houdt in dat de arbiter door middel van een arbitraal vonnis een oordeel geeft over de partijen verdeeld houdende zaak. Hij spreekt dus recht, waarbij hij zich aan zijn opdracht houdt. De opdracht heeft twee kanten: een inhoudelijke (materie«le) kant en een procestechnische (formele) kant. Enerzijds moet de arbiter aangeven welke partij het gelijk aan haar zijde heeft. Hij mag daarbij niet meer of anders toewijzen dan is gevorderd. Als een arbiter meer toewijst dan gevorderd, schendt hij zijn opdracht. Anderzijds moet hij zich houden aan de processuele regels die partijen, al dan niet via een arbitragereglement, zijn overeengekomen of die staan vermeld in de arbitragewet. Dit betekent onder andere dat hij hoor en wederhoor in alle gevallen moet toepassen. Doet hij dat niet, dan schendt 1. Deze overeenkomst van opdracht wordt beheerst door art. 7:400-413 BW, de arbitragewet en het desbetreffende arbitragereglement, wanneer dat van toepassing is verklaard. Zie voorts F.D. von Hombracht-Brinkman, Taken en verantwoordelijkheden van arbitrage-instituten bezien in het licht van de driehoeksverhouding partijen-instituut-arbiters, TvA 1994, 1, p. 1-21. Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012 A.7.3.14-17
ADVIESPRAKTIJK hij eveneens zijn opdracht. Schending van de opdracht is een van de limitatief in de wet opgesomde gronden op basis waarvan een arbitraal vonnis kan worden vernietigd. Tegenover de opdracht die arbiters vervullen ten dienste van partijen staat de verplichting van partijen om arbiters hiervoor te betalen. Het verdient aanbeveling hierover voor de aanvaarding van de benoeming afspraken te maken. Als op een procedure het reglement van een arbitrage-instituut van toepassing is en de arbitrage ook na benoeming van arbiters door een arbitrage-instituut wordt geadministreerd, komt eveneens tussen arbiters en het arbitrage-instituut een overeenkomst van opdracht tot stand. Dit is een andere overeenkomst dan die tussen arbiters en partijen. Het instituut verricht ten behoeve van arbiters verschillende diensten, zoals het ter beschikking stellen van het arbitragereglement, het benoemen van een secretaris wanneer arbiters dat willen, het ter beschikking stellen van zittingsruimten, het beheren van een depot voor hun honorarium en onkosten, het vaststellen van hun honorarium, het adviseren op het vlak van het arbitragerecht in het geval dat arbiters daar prijs op stellen, het controleren van arbitrale vonnissen op vormvoorschriften, het toezenden van vonnissen aan partijen en het deponeren van vonnissen ter griffie van de rechtbank. Arbitrage-instituten brengen arbiters hiervoor niets in rekening. De kosten van deze diensten zijn verdisconteerd in de administratiekosten die partijen aan het arbitrage-instituut betalen voor het administreren van de arbitrage. Deze tweede overeenkomst komt dus alleen tot stand als partijen zijn overeengekomen dat het instituut de arbitrage administreert tot en met het einde van de opdracht aan de arbiters. Partijen kunnen anderszins overeenkomen en het arbitrage-instituut alleen vragen zorg te dragen voor de benoeming van arbiters, waarmee de bemoeiingen van het instituut zijn gee«indigd. Voor de volledigheid zij hier vermeld dat de derde overeenkomst van opdracht tot stand komt tussen het arbitrage-instituut en partijen bij de ontvangst van de arbitrageaanvraag door het instituut. Op basis van deze laatste overeenkomst verplicht het instituut zich de arbitrage te admini- A.7.3.14-18 Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012
ACCOUNTANTS EN ARBITRAGE streren dan wel alleen arbiters te benoemen, waartegenover de betaling van administratiekosten door partijen staat. Er kunnen zich omstandigheden voordoen ten gevolge waarvan een arbiter zich genoodzaakt ziet om, alhoewel hij zijn opdracht in principe dient af te maken, ontheffing van zijn opdracht te vragen. Deze omstandigheden kunnen zijn gelegen in de prive sfeer van de arbiter. Het gaat dan om een zorgvuldige afweging van belangen door de arbiter zelf. Het kan ook zijn dat de arbiter ontdekt, terwijl hij bij de uitnodiging om als arbiter op treden een grondige conflict check heeft gedaan die niets opleverde wat een benoeming in de weg zou staan, dat er een zodanige belangenverstrengeling is ontstaan, dat hij het juist vindt zich terug te trekken. Dat fenomeen kan zich voordoen wanneer bijvoorbeeld de moedermaatschappij van een van partijen zich aanmeldt als clie«nte van een accountantskantoor. Ook kunnen partijen een arbiter van zijn opdracht ontheffen. Partijen kunnen dat samen beslissen en de arbiter berichten dat zijn opdracht tot een einde is gekomen. Het kan bijvoorbeeld zijn dat in de loop van de procedure blijkt dat partijen behoefte hebben aan een arbiter die over andere deskundigheden beschikt dan de arbiter die benoemd is. Zij ontheffen dan de ene arbiter van zijn opdracht en benoemen de andere, of laten deze benoemen. Wanneer een arbiter feitelijk of rechtens niet meer in staat is om zijn opdracht te vervullen kan ook e e n partij om zijn ontheffing verzoeken, maar daarbij heeft zij wel de medewerking van een derde nodig. Dat kan een door partijen samen aangewezen derde zijn, zoals een arbitrage-instituut, of bij gebreke daarvan de voorzieningenrechter. Ten slotte kan, wanneer partijen dat zijn overeengekomen door een bepaald arbitragereglement van toepassing te verklaren, een derde zonder daarbij van een verzoek van partijen afhankelijk te zijn een arbiter van zijn opdracht ontheffen als een arbiter rechtens of feitelijk zijn opdracht niet kan afmaken of een arbiter zijn opdracht ver onder de maat uitvoert. 1 In verreweg de meeste gevallen vindt ontheffing plaats op verzoek van de arbiter. Ontheffing betekent niet dat daarmee de 1. Zie bijvoorbeeld art. 17 lid 4 NAI Arbitragereglement van 1 januari 2010. Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012 A.7.3.14-19
ADVIESPRAKTIJK arbitrage is gee«indigd. In principe moet een nieuwe arbiter worden benoemd. Benoeming van een nieuwe arbiter vindt plaats op de manier zoals ook de oorspronkelijke arbiter is benoemd, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Sommige arbitragereglementen hebben een mogelijkerwijs van de oorspronkelijke benoemingsregeling afwijkende vervangingsregeling in hun reglement opgenomen. 1 Ontheffing van een arbiter van diens opdracht is iets anders dan de bee«indiging van de opdracht van het scheidsgerecht. Dat laatste betekent dat de gehele arbitrage is gee«indigd. In vrijwel alle gevallen bee«indigen partijen de opdracht van arbiters als zij een schikking hebben bereikt in de loop van de procedure en van de diensten van arbiters geen gebruik meer behoeven te maken. Als een van de partijen de opdracht van het scheidsgerecht wil bee«indigen omdat dat scheidsgerecht op onaanvaardbaar trage wijze te werk gaat, kan dat alleen maar met de hulp van de voorzieningenrechter van de rechtbank. Wanneer de voorzieningenrechter van oordeel is dat inderdaad het scheidsgerecht te traag te werk is gegaan, herleeft de bevoegdheid van de overheidsrechter en moeten partijen weer van voren af aan beginnen, maar dan bij de overheidsrechter. æ De arbitrale procedure Na de aanvaarding van hun opdracht door arbiters begint de eigenlijke procedure. Het zijn de arbiters die de procesorde vaststellen, uiteraard met inachtneming van de gerechtvaardigde wensen van de partijen en het toepasselijke arbitragereglement. Het is van groot belang dat alle partijen van arbiters de gelegenheid krijgen voor hun rechten op te komen. Partijen moeten altijd op voet van gelijkheid worden behandeld. Wanneer de ene partij van rechtsbijstand is voorzien en de andere partij niet, kan het voor arbiters wel eens wat lastig zijn om dit principe handen en voeten te geven. Men kan zich voorstel- 1. Het NAI Arbitragereglement bepaalt in art. 18 lid 1 dat een arbiter altijd wordt vervangen volgens de lijstenprocedure. Dit betekent dat een daarvan afwijkende benoemingsregeling wordt gepasseerd. A.7.3.14-20 Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012
ACCOUNTANTS EN ARBITRAGE len dat een arbiter snel geneigd is een partij die niet voorzien is van ervaren rechtsbijstand wat meer speelruimte te geven. Arbiters mogen op geen enkele wijze hoor en wederhoor schenden. Dat betekent tevens dat een arbiter nooit met een partij mag praten, waarbij de andere partij niet aanwezig is. Even langs gaan bij een partij, omdat men toch in de buurt is, is simpelweg uit den boze. Ook met op een andere wijze communiceren met een partij, waarbij de andere partij niet betrokken is, bijvoorbeeld een telefoongesprek, moeten arbiters uitermate voorzichtig zijn. Beter is het om, wanneer afspraken moeten worden gemaakt over bijvoorbeeld termijnen, of op een verzoek om uitstel moet worden gereageerd, ofwel een telefonische conferentie te organiseren met beide partijen of hen schriftelijk te antwoorden. Als de plaats van arbitrage nog niet vastligt, bepalen arbiters op dit moment in de procedure de plaats van arbitrage en informeren zij partijen hieromtrent. Hetzelfde geldt voor de taal waarin de procedure wordt gevoerd. Ook stellen zij termijnen vast. Meestal krijgt eiser een termijn voor het indien van een memorie van eis, waarna verweerder eenzelfde termijn krijgt voor het indienen van een memorie van antwoord. Wanneer arbiters zich voldoende voorgelicht achten volgt daarna een mondelinge behandeling. Veelal echter krijgen partijen na de memorie van antwoord de gelegenheid om een memorie van repliek en een memorie van dupliek in te dienen. Wanneer partijen deze tweede stukkenwisseling zijn overeengekomen, moeten arbiters die gelegenheid bieden. Arbiters beslissen op een verzoek om uitstel voor het indienen van stukken, tenzij partijen elkaar over en weer uitstel verlenen. Tegenwoordig vindt steeds meer, voornamelijk in arbitrages met een aanzienlijk financieel belang, aan het begin van een procedure een regiezitting plaats, waarbij arbiters en partijen afspraken maken over termijnen en andere zaken. 1 1. Zie voor de organisatie van een procedure de UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings, http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-notes/arb-notes-e.pdf. Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012 A.7.3.14-21
ADVIESPRAKTIJK Geregeld dient een verweerder een tegenvordering in. In het geval van een tegenvordering, een eis in reconventie, moet de oorspronkelijke eiser de gelegenheid krijgen daarop te antwoorden. Eiser in reconventie, de oorspronkelijke verweerder, doet er goed aan wel binnen de grenzen van de arbitrageovereenkomst te blijven, op basis waarvan ook de arbitrageaanvraag door eiser in conventie, de oorspronkelijke eiser, is ingediend. Hij dient er ook voor te waken dat hij zijn tegenvordering tijdig indient. De diverse arbitragereglementen geven hier regelingen voor. Partijen mogen hun eis wijzigen, in principe tot het moment dat een wijziging van eis de proceseconomie en daarmee de procesbelangen van de wederpartij schaadt. Arbiters dienen hier zorgvuldig op toe te zien. Ook hierover zijn in reglementen bepalingen opgenomen. De gewone regels van het bewijsrecht, waaraan de overheidsrechter zich moet houden, gelden niet bij arbitrage. De toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, zoals een getuigenverhoor, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijsmateriaal staan ter vrije beoordeling van arbiters, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. 1 Partijen kunnen dus een bewijsovereenkomst sluiten. In de praktijk komt dit niet vaak voor. Reglementen geven regelingen voor getuigenverhoren. Arbiters zijn niet verplicht gevolg te geven aan de wensen van partijen om getuigen te horen, maar onder omstandigheden kan het weigeren om getuigen te horen leiden tot strijd met het recht van partijen om voor hun rechten op te komen, dus voorzichtigheid is geboden. Als arbiters nog niet zijn benoemd kunnen partijen de overheidsrechter vragen om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Van steeds meer gewicht in internationale arbitrages zijn de IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. 2 1. Hierop bestaat in zoverre een belangrijke uitzondering, dat op de bevoegdheid van arbiters en ontvankelijkheid van partijen altijd volgens de regelen des rechts moet worden beslist. Arbiters mogen bijvoorbeeld hun bevoegdheid niet baseren op een verklaring van een getuige, maar alleen op een geschrift. 2. http://ibanet.org/document/default.aspx?documentuid=68336c49-4106-46bf-a1c6-a- 8F0880444DC. A.7.3.14-22 Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012
ACCOUNTANTS EN ARBITRAGE Arbiters kunnen overlegging van stukken bevelen. Als een partij niet voldoet aan het bevel van het scheidsgerecht, kan het scheidsgerecht daaraan zijn eigen conclusies verbinden. Partijen hebben recht op ten minste e e n mondelinge behandeling. Arbiters mogen daar niet van afzien, tenzij alle partijen op een mondelinge behandeling geen prijs stellen. De mondelinge behandeling behoeft niet te worden gehouden in de plaats van arbitrage. 1 Een mondelinge behandeling kan worden gecombineerd met een plaatsopneming. Dit gebeurt vaak bij bouwgeschillen. Tijdens een mondelinge behandeling kunnen raadslieden van partijen een pleitnotitie overleggen, maar nodig is dat niet. Arbiters behoeven geen proces-verbaal of een verslag van een mondelinge behandeling te maken, of door hun secretaris te laten maken, maar het vastleggen van hetgeen is verhandeld tijdens de zitting kan wel handig zijn. Wanneer arbiters een verslag hebben gemaakt, moeten zij dat aan partijen ter beschikking stellen. Bij enkele persoonlijke aantekeningen behoeven zij dat niet te doen. 2 Gedurende de procedure kunnen arbiters een persoonlijke verschijning van partijen bevelen voor het geven van inlichtingen dan wel om een vergelijk te beproeven. ð De secretaris Arbiters kunnen zich voorzien van de bijstand van een secretaris. Onder sommige reglementen is de secretaris een jurist. Bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw is bij de behandeling van iedere zaak een jurist aanwezig. Deze jurist is in dienst van dit arbitrage-instituut. Onder het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut kunnen arbiters het instituut vragen een jurist tot secretaris te benoemen. Wanneer bijvoorbeeld, vanwege het financie«le belang van de vordering, een accountant wordt benoemd tot enig arbiter, is het raadzaam dat een jurist deze accountant met raad en daad als secretaris bijstaat. De accountant stelt in overleg met de secretaris de procesorde 1. Zie hoofdstuk 3. 2. HR 29 januari 2010, LJN BK2007. Leidraad voor de AA afl. 80 - januari 2012 A.7.3.14-23