Construction Law Eindopdracht Vak: 0E501 Construction Law for MSc. Datum: 5 juni 2007 Begeleid door: Dhr. Mr. ing. E.P. Mol Vervaardigd door: Joris van der Lee 0597336
1. Inhoudsopgave 1. Inhoudsopgave... 2 2. Hoofdvraag... 3 3. Aanleiding keuze onderwerp... 3 4. De waarschuwingsplicht... 4 4.1 Artikel 7:754: de waarschuwingsplicht... 4 4.2 De deskundigheid van de aannemer... 5 4.3 Waarschuwingsplicht in het Belgische recht... 5 4.4 Precontractuele waarschuwingsplicht... 6 4.5 Falend directietoezicht... 7 4.6 Relatie waarschuwingsplicht falend directietoezicht... 8 4.7 Rechtsprekende organen... 8 5. Jurisprudentie... 9 5.1 Inleiding... 9 5.2 Jurisprudentie: Zaak NSC / Pongers... 9 5.3 Jurisprudentie: Zaak Leba/KPI... 10 5.4 Jurisprudentie: precontractuele waarschuwing... 10 5.5 Respons op Körkemeyer / Ottink arrest... 11 6. Conclusie... 12 7. Bronnenlijst... 13-2 -
2. Hoofdvraag Er bestaat onvoldoende duidelijkheid over de waarschuwingsplicht voor een aannemer ten opzichte van een deskundige opdrachtgever. Dit gegeven is gebaseerd op een uitspraak van de Hoge Raad 8 september 2006. 3. Aanleiding keuze onderwerp Naar aanleiding van een, naar mijn inziens, opmerkelijke uitspraak van de Hoge Raad van 8 september 2006 1 heb ik mijn keuze gemaakt voor deze verdieping in de juridische bouwliteratuur. Eerst zal ik ingaan op de uitspraak zelf waarna ik mij zal richten op de reacties op deze zaak en vergelijkbare arresten. Het betreft een zaak waarbij de onderaannemer niet heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht ten aanzien van zijn opdrachtgever (de hoofdaannemer in dit geval). De hoofdaannemer (welke overigens ook deskundig is op dit gebied) heeft het werk aangenomen van de opdrachtgever en deze direct doorgegeven aan de onderaannemer. Het werk betreft de aanleg van een tegelvloer. In het ontwerp, afkomstig van de opdrachtgever, is niet voorzien in de aanbrenging van een drukverdelende laag. Door het ontbreken van deze laag is er, ná oplevering, schade ontstaan aan de vloer. De hoofdaannemer was van mening dat de fout lag bij de onderaannemer en betaalde deze niet voor geleverde diensten en producten. De onderaannemer klaagt de hoofdaannemer aan bij de Rechtbank van Almelo. Deze stelt de onderaannemer in het gelijk en de hoofdaannemer werd verplicht de rekeningen te betalen. De hoofdaannemer laat het hier niet bij zitten en ging in hoger beroep bij het Hof van Arnhem. Hij was van mening dat de onderaannemer eenzelfde waarschuwingsplicht heeft als wat hij heeft ten aanzien van zijn opdrachtgever omdat de relatie tussen hoofdaannemer en onderaannemer gebaseerd is op een aannemingsovereenkomst. Het Hof van Arnhem stelt wederom de onderaannemer in het gelijk. Na deze uitspraak gaat de hoofdaannemer in cassatie bij de Hoge Raad te s-gravenhage. Deze maakt vervolgens een erg opmerkelijke beslissing. De hoofdaannemer stelt wederom dat de relatie tussen hoofdaannemer en onderaannemer gebaseerd is op een aannemingsovereenkomst en ondanks de deskundigheid van de hoofdaannemer, dit de onderaannemer dus niet ontslaat van zijn waarschuwingsplicht. De rechter stelt de hoofdaannemer (eiser) in het gelijk. Hij motiveert dat met de volgende uitspraak: De enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende deskundig is om fouten 1 Uitspraak Hoge Raad van 8 september 2006. Zaaknummer: LJN: AX9511, Hoge Raad, C05/151HR (Körkemeyer / Ottink) - 3 -
in het ontwerp van het door hem aangenomen werk te onderkennen, ontslaat de onderaannemer niet van zijn verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor ontwerpfouten die hij kent of behoort te kennen. 2 Het verbaast mij dat de rechters tot twee maal toe oordelen dat de eiser ongelijk heeft in zijn eis, terwijl door de Hoge Raad exact het tegengestelde wordt geconcludeerd. Hieruit blijkt dat er te weinig duidelijkheid bestaat over de waarschuwingsplicht ten aanzien van een deskundige opdrachtgever / hoofdaannemer. Ik heb als doel gesteld om hier zo veel mogelijk duidelijkheid in te verschaffen. 4. De waarschuwingsplicht 4.1 Artikel 7:754: de waarschuwingsplicht Van een aannemer wordt verwacht dat hij zijn werk met de nodige aandacht en zorgvuldigheid vervult. Vandaar wordt de aannemer vanuit de wet 3 verplicht zijn opdrachtgever te waarschuwen voor gemaakte fouten / tekortkomingen in het ontwerp. Dit artikel in het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt de waarschuwingsplicht van de aannemer genoemd. Officieel staat er dat van de aannemer wordt verwacht dat hij tekortkomingen in het ontwerp, welke hij als deskundig vakman kent of zou moeten kennen, onderkent en waarschuwt ten opzichte van zijn opdrachtgever. 4 Sinds 1 september 2006 5 is dit artikel opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Hiervoor gold hij ook al in de UAV en UAV/GC en eerder in de vorm van Redelijkheid en Billijkheid. Daarin moest de aannemer, naar aanleiding van zijn deskundigheid, waarschuwen voor een fout / onjuistheid en wanneer nodig zijn werk stil te leggen voor nader overleg. 6 De aannemer moet in het geval van de waarschuwingsplicht altijd schriftelijk waarschuwen richting de opdrachtgever. Wanneer dit niet gebeurd, zal hij alsnog verantwoordelijk worden voor de schadelijke gevolgen. 7 2 B.A. de Ruijter, 2006 3 Burgelijk Wetboek: Boek 7: Artikel 754 : Titel 12: Aanneming van werk 4 O.a. M.A.M.C van der Berg, 2004, pag. 373-374 5 B.A. de Ruijter, 2006, pag. 201 6 B.A. de Ruijter, 2006, pag. 201 7 SBR, 2005, pag. 29-4 -
4.2 De deskundigheid van de aannemer De mate van waarschuwing is gebaseerd op de deskundigheid van de aannemer van het werk. Wanneer de aannemer een hoge deskundigheid heeft, zal van hem een strengere waarschuwingsplicht worden verwacht dan wanneer de deskundigheid minder is. Dit is een punt waarmee de opdrachtgever ook rekening dient te houden. Wanneer de aannemer die het werk aanneemt dus minder deskundig is op het desbetreffende gebied, zal de opdrachtgever meer controle moeten plegen op zijn ontwerpen en tekeningen. Maar anders werkt het niet. Wanneer een opdrachtgever heel deskundig is, wordt er toch nog een waarschuwingsplicht van de aannemer verwacht. 8 In artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek 9 beschrijft dat wanneer een aannemer in zijn waarschuwingsplicht tekort is geschoten, deze verantwoordelijk is voor de schade die hij door zijn eigen nalatigheid heeft veroorzaakt. Hierbij geldt het dus niet dat de niet waarschuwende aannemer voor alle schade verantwoordelijk is. Slechts voor het gedeelte dat hij kent of had moeten kennen. 4.3 Waarschuwingsplicht in het Belgische recht Het Belgische privaatrechtelijke bouwrecht bevat nagenoeg dezelfde waarschuwingsplicht als die in het Nederlandse bouwrecht. Ook in het Belgische recht is de aannemer verplicht de opdrachtgever of hoofdaannemer te waarschuwen voor gebreken en risico s in de bouw van een object. In België wordt dit de informatieplicht genoemd. De factoren die in het Belgische recht meespelen ten aanzien van het informeren zijn: 1) de mate van deskundigheid van de opdrachtgever of (onder)aannemer en 2) de mate waarmee de opdrachtgever van de risico s, die concrete beslissingen met zich mee brengen, op de hoogte was of moest zijn. 10 Als opmerking kan er bij punt 1) geplaatst worden dat hierbij de uitdraging van de specialiteit van de aannemer zwaar weegt. Wanneer de aannemer een hogere prijs vraagt, zichzelf als specialist in de publiciteit brengt of zich beroept op grote ervaring zal dit meedragen in de mate van specialisme. 11 Deze eis wordt niet zo expliciet genoemd in het Nederlandse bouwrecht. Misschien zal hij op de achtergrond wel meewegen maar dit komt niet naar voren in de uitspraken van de gerechtshoven. 8 O.a. M.A.M.C van der Berg, 2004, pag. 373-376 9 Burgelijk Wetboek: Boek 6: Artikel 101 : Titel 1: Afdeling 10 10 Deketelaers et al. 2004, pag. 887-890 11 Deketelaers et al. 2004, pag. 887-890 - 5 -
4.4 Precontractuele waarschuwingsplicht Niet alleen in de uitvoering geldt voor de aannemer een waarschuwingsplicht. Al in de precontractuele fase is de aannemer verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor fouten, tegenstrijdigheden en tekortkomingen in het ontwerp. Hierbij is het vooral een financiële kwestie; de latere aanpassingen (ten behoeve van de waarschuwingen) in de uitvoering kunnen namelijk leiden tot hogere kosten. In de UAV en UAV/GC is de waarschuwingsplicht opgenomen voor de uitvoeringsfase. Uit eisen van Redelijkheid en Billijkheid is de precontractuele waarschuwingsplicht voort gekomen. Ook uit jurisprudentie 12 blijkt dat er wel degelijk juridische grond bestaat voor het precontractueel waarschuwen door de aannemer. Artikel BW 7:754 blijkt dat De aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht. 13 Hieruit blijkt dat bij het aangaan wel degelijk belangrijk is. Er wordt van de aannemer geen uitvoerig onderzoek verwacht naar fouten in het ontwerp. Er wordt verwacht dat hij de fouten, tegenstrijdigheden en tekortkomingen aangeeft die hem in de voorbereiding van zijn prijsaanbieding redelijkerwijs opgevallen moeten zijn in het ontwerp. Van den Berg 14 meldt dat de aannemer verplicht is om het ontwerp te benaderen avec intellegence et attention. Er wordt immers niet verwacht dat de aannemer het ontwerpproces eens overdoet. Van den Berg 15 stelt ook dat: De waarschuwingsplicht van de aannemer ontstaat immers als afgeleide van zijn verplichting tot zorgvuldige uitvoering. Een aannemer die in een één-op-één situatie onderhandelt met de opdrachtgever zal een grotere waarschuwingsplicht hebben dan een inschrijver van een aanbesteding met meer gegadigden. 16 Maar over het algemeen zal dit geen grote problemen opleveren, vanwege het feit dat wanneer een er één-op-één contact is, de opdrachtgever en aannemer vrijer van gedachte zullen wisselen dan bij een aanbesteding. Ook zal er de mogelijkheid bestaan dat de aannemer direct contact voert met een (mogelijke) ontwerper en zo de opgestelde vraagspecificatie beter kan analyseren. Ook speelt de factor tijd in combinatie met het scherp inschrijven geen rol omdat er geen concurrentie bestaat. 17 12 O.a. RvA 8 maart 2001; no. 21.407. 13 Burgelijk Wetboek: Boek 7: Artikel 754 : Titel 12: Aanneming van werk 14 C.E.C. Jansen & H.W.R.A.M. Janssen, Bouwrecht, 2004, pag. 366 15 C.E.C. Jansen & H.W.R.A.M. Janssen, Bouwrecht, 2004, pag. 366 16 SBR, 2005, pag. 24-25 17 C.E.C. Jansen & H.W.R.A.M. Janssen, Bouwrecht, 2004, pag. 369-6 -
Om even een klein uitstapje te maken op de gestelde hoofdvraag, wil ik kort een voorgesteld model van Jansen en Janssen 18 behandelen. Zij hebben een model ontwikkeld waarin de aannemer (deelnemend aan een aanbesteding, dus in de precontractuele fase) een bonus-malus regeling voorgeschoteld krijgt. Kort gezegd, wordt de aannemer beloond wanneer hij een tekortkoming ontdekt in het bestek en worden de inschrijvers gestraft wanneer zij of de opdrachtgever ná aanbesteding een tekortkoming in het bestek ontdekken. Deze bonus-malus regeling zal dan dus financiële gevolgen kunnen hebben voor de inschrijvers. Wanneer een tekortkoming in het gewone model van waarschuwen ontdekt wordt, kost dit de opdrachtgever immers toch geld dus de opdrachtgever kan best geld uittrekken om fouten van tevoren te voorkomen. Dit model is in 2004 ter discussie voorgelegd aan de bouwrechtjuristen in Bouwrecht. De bedoeling hiervan is om een discussie uit te lokken onder de juristen over hoe het probleem van de precontractuele waarschuwingsplicht op te lossen. In hetzelfde nummer van Bouwrecht is daarom ook een artikel opgenomen van mr. S.J.H. Rutten 19, die het voorgestelde model in twijfel trekt. Dit heeft dus wel degelijk een discussie uitgelokt. Ik ben van mening dat een dergelijke regeling te ver doordraaft. Er kan van de inschrijvers in de precontractuele fase verwacht worden dat zij zorgvuldig omgaan met de waarschuwingsplicht. Een bonusmalus regeling verwacht van de inschrijvers dat zij veel onderzoek doen in de aanbieding om zo de fouten te filteren en dus niet tegen een straf op te lopen. Ook lokt dit het gevaar uit van aanbestedingstoeristen 20 die puur gaan zoeken naar fouten en dus niet serieus willen inschrijven. 4.5 Falend directietoezicht Waar de waarschuwingsplicht is een plicht is voor de aannemer, is directietoezicht een plicht voor de opdrachtgever. Er kan van falend directietoezicht gesproken worden wanneer de aannemer een uitvoeringsfout maakt die door goed directietoezicht van de opdrachtgever voorkomen had kunnen worden. Ook het directietoezicht is geregeld in de UAV. De directie dient extra toezicht te houden op de uitvoeringswerkzaamheden wanneer de aannemer onervaren is met het uit te voeren werk of wanneer er sprake is van een kwetsbaar ontwerp. 21 De directievoerder dient te waarschuwen voor tekortkomingen in de uitvoering die de aannemer, vanuit zijn eigen deskundigheid, kende of had moeten kennen. Wanneer er niet gewaarschuwd wordt door de directievoerder, kan de verantwoordelijkheid geheel of gedeeltelijk bij de directievoerder komen te liggen. 18 C.E.C. Jansen & H.W.R.A.M. Janssen, Bouwrecht, 2004, pag. 376-382 19 S.J.H. Rutten, Bouwrecht, 2004, pag. 383-392 20 S.J.H. Rutten, Bouwrecht, 2004, pag. 385 21 SBR, 2005, pag. 28-7 -
4.6 Relatie waarschuwingsplicht falend directietoezicht Deze twee begrippen zijn in het leven geroepen om de controle van de aannemer en de opdrachtgever op elkaars werk te ontwikkelen / verbeteren. Hierbij staat centraal dat de fouten en tekortkomingen in het ontwerp- en uitvoeringswerk gecontroleerd dienen te worden door de partij die er verantwoordelijk voor is, maar ook door de partij die mede deskundig is op dit gebied. Dit levert een dubbele controle op en hierdoor is de kans op fatale fouten verminderd. Beide partijen zijn dan ook verantwoordelijk voor het niet waarschuwen op een fout. Dit levert een duidelijke taak op voor beide partijen, welke niet zullen nalaten deze niet te zullen voldoen. 4.7 Rechtsprekende organen In de algemene voorwaarden van aannemers wordt (nagenoeg altijd) opgenomen dat de geschillen ten aanzien van de waarschuwingsplicht worden beslecht door een arbitrage commissie. Er bestaan een aantal arbitragecommissies in Nederland, maar de meest bekende partij hiervoor is wel de Raad van Arbitrage voor de Bouw (kortweg RvA). Deze arbitrage commissies zijn particulieren die technische onderlegd zijn. Zij voeren een informele en snelle procedure ten behoeve van de beslechting van geschillen. Hiermee worden de gerechtshoven van Nederland ontlast in hun werk en kan er met vele technische kennis een oordeel gesproken worden over het geschil. Beslechting van geschillen door middel van een arbitragecommissie is opgenomen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 22. Na rechtsspraak door een arbitragecommissie kan er in cassatie gegaan worden bij een gerechtshof, en later zelfs bij de Hoge Raad. 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: Boek 4, artikel 1020, titel 1, afdeling 1, geldend op 04.06.2007-8 -
5. Jurisprudentie 5.1 Inleiding Er is volop jurisprudentie beschikbaar rondom de waarschuwingsplicht. Velen beschrijven de aannemingsovereenkomst tussen een opdrachtgever en een aannemer. In een aantal gevallen wordt er gesproken over de relatie tussen hoofdaannemer en onderaannemer. Deze laatste zijn er niet in overvloed dus ik zal de benodigde jurisprudentie aanvullen met zaken in de relatie opdrachtgever-aannemer. De belangrijkste zaak, en ook de zaak waarop ik deze opdracht heb gebaseerd, wordt besproken in het hoofdstuk 3 Aanleiding keuze onderwerp. Deze uitspraak bevestigt een lijn, volgens prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, van de Nederlandse jurisprudentie. De overweging dat de enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende deskundig is om fouten in het ontwerp van het door hem aangenomen werk te onderkennen, ontslaat de onderaannemer niet van zijn verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor ontwerpfouten die hij kent of behoort te kennen 23 ligt in lijn met eerdere uitspraken. 5.2 Jurisprudentie: Zaak NSC / Pongers 24 De zaak NSC vs. Pongers betreft het slopen van een fabrieksterrein waarbij asbest is vrijgekomen. De aannemer stelt de opdrachtgeefster op de hoogte van dit feit. Toch geeft zij de opdracht om de asbesthoudende puin te zeven en als ophoging te verspreiden over het terrein. De opdrachtgeefster stelt de aannemer aansprakelijk omdat hij niet voldaan zou hebben aan zijn waarschuwingsplicht. Het Hof beslist dat de aannemer niet hoefde te waarschuwen, gebaseerd op een aantal feiten, namelijk: 1) beide partijen beschikken over dezelfde kennis, 2) de opdrachtgever wordt bijgestaan door een deskundige, 3) de opdrachtgever heeft nagelaten onderzoek te doen en 4) de opdrachtgever heeft opdracht gegeven voor werkzaamheden waarvan hij wist dat dit risico s met zich mee zou dragen. 12 Het Hof beoordeelt hiermee op de aanwezige kennis bij de opdrachtgeefster. De Hoge Raad volgt deze uitspraak en spreekt zelf drie voorwaarden uit waardoor de aannemer niet meer hoeft te waarschuwen tegenover de opdrachtgever 25. Deze voorwaarden zijn: - De aannemer en opdrachtgever dienen over dezelfde wetenschap te beschikken; hierbij maakt het niks uit of de opdrachtgever zich bij laat staan door een deskundige. De kennis moet bij de opdrachtgever liggen; 23 M.A.B. Chao-Duivis, Bouwrecht, maart 2007, pag. 231-232 24 Uitspraak Hoge Raad van 8 oktober 2004: NJ 2005 / 52 (NSC / Pongers) 25 M.A.B. Chao-Duivis, Bouwrecht, maart 2007, pag. 231-232 - 9 -
- De risico s die aan het gevaar/gebrek vasthangen moeten bekend zijn bij de opdrachtgever. Niet alleen het gevaar moet onderkend zijn maar ook de risico s die het met zich meebrengt (deze eis is niet opgenomen door de Raad van Arbitrage); - De acties die de opdrachtgever heeft ondernomen (m.b.t. tot het gevaar/gebrek), waarvan hij weet dat er gevaren aan verbonden zijn. Hierbij wordt het duidelijk dat de deskundigheid van de opdrachtgever wel degelijk een verschil maakt tussen het wel of niet waarschuwen door een aannemer. De Hoge Raad spreekt zich hierbij duidelijk en ondubbelzinnig over uit. Alleen nu rijst de vraag in hoeverre de deskundigheid van de opdrachtgever een rol speelt in dit proces. 26 5.3 Jurisprudentie: Zaak Leba/KPI 27 Mr. B.A. de Ruijter 16 beschrijft de zaak Leba/KPI van 18 september 1998. In deze zaak speelt het wel of niet deskundig zijn van de opdrachtgever een grote rol. De zaak betreft een voldoende deskundige opdrachtgever die bepaalde specificaties opneemt in de opdracht. Hij overziet de gevolgen van het opnemen van deze specificaties. De Hoge Raad oordeelt dat dit de opdrachtnemer er niet van ontslaat, om te voldoen aan zijn waarschuwingsplicht, zeker omdat hij deze onjuistheden eerder had onderkend. Daarbij oordeelt de Hoge Raad dat wel artikel 6:101 BW 28 van toepassing is omdat de opdrachtgever voldoende deskundig is. De deskundigheid van de opdrachtgever heeft er niet toe geleidt dat de aannemer ontslagen werd van zijn waarschuwingsplicht maar deze zelfde deskundigheid heeft bij de bepaling van de schadevergoeding geleidt tot de toepassing van artikel 6:101 BW. 5.4 Jurisprudentie: precontractuele waarschuwing In de UAV 1989 is opgenomen dat de waarschuwingsplicht ingaat nadat het werk is opgedragen. Hiermee ontstaat de onduidelijkheid of er ook (naar de eisen van redelijkheid en billijkheid) gewaarschuwd dient te worden door een onderaannemer. Mw. Chao-Duivis 29 stelt dat de onderaannemer de hoofdaannemer had moeten waarschuwen in de fase vóór het sluiten van de overeenkomst, tijdens het bepalen van de prijs, voorzover hij deze fouten kent of had moeten kennen. Dit onderzoek naar het werk (tijdens de prijsbepaling) is natuurlijk niet diepgaand en veel omvattend maar daarbij had de onderaannemer evidente onduidelijkheden en/of onjuistheden moeten herkennen. Er wordt verder niet ingegaan op de aard van de onduidelijkheden / onjuistheden. 26 B.A. de Ruijter, 2006, pag. 202 27 Uitspraak Hoge Raad van 18 september 1998: NJ 1998 / 818 (KPI/Leba) 28 Burgelijk Wetboek: Boek 6: Artikel 101 : Titel 1: Afdeling 10 (eerder uitgelegd in paragraaf xx.xx, pagina xx) 29 M.A.B. Chao-Duivis, Bouwrecht, maart 2007, pag. 234-10 -
5.5 Respons op Körkemeyer / Ottink arrest 30 In de relatie van hoofdaannemer met de onderaannemer is deze uitspraak een hele belangrijke geweest. De Hoge Raad heeft zich duidelijk uitgesproken over het rechtskarakter t.a.v. de waarschuwingsplicht voor de onderaannemer. Deze heeft dezelfde plichten als een overeenkomst tussen een opdrachtgever en aannemer. Doordat de Hoge Raad een tegengestelde uitspraak doet ten opzichte van het Hof, maakt duidelijk dat de Hoge Raad hiermee een bepaalde lijn van rechtspraak wil volgen. Deze lijn is al bij de uitspraak van 18 september 1998 31 ingezet en harder geworden door deze uitspraak. De deskundigheid van de hoofdaannemer wordt dus in minder mate belangrijk. Het gaat hierbij vooral om de zaak dat de (onder)aannemer te allen tijde dient te waarschuwen tegen fouten / tegenstrijdigheden van een wel of niet deskundige opdrachtgever / hoofdaannemer. Mr S.J.Th. Homan 32 stelt dat de Raad van Arbitrage deze denkwijze (nog) niet heeft overgenomen. De RvA stelt nog steeds veel waarde aan de deskundigheid van de opdrachtgever / hoofdaannemer en zal hier dan ook op oordelen. Volgens dhr. Homan wordt er door vele juristen en deskundigen in de bouwbranche geopperd aan de RvA om de denkwijze van de Hoge Raad over te nemen en in zijn rechtspraak te integreren. Mw. mr. M. van Rossum 33 is van mening dat de deskundigheid van de opdrachtgever bij dit arrest onderbelicht blijft. Vooral het feit dat de aannemer de fouten in de situatie niet wist maar behoorde te weten, telt zwaar. Dit veronderstelt, volgens mw. van Rossum, dat de aannemer te allen tijde een onderzoek moet doen naar eventuele fouten in het ontwerp. Ook spreekt zij van compétence oblige, wat staat voor de verplichte bevoegdheid. Zij stelt dat in andere rechtsgebieden de deskundige verkoper zich niet op vermindering in zijn aansprakelijkheid kan beroepen wanneer hij het gebrek niet kende of had moeten voorzien. Hierdoor wordt voor een deskundige een strenger regime gehanteerd dan voor een leek. 30 Uitspraak Hoge Raad van 8 september 2006. Zaaknummer: LJN: AX9511, Hoge Raad, C05/151HR (Körkemeyer / Ottink) 31 Uitspraak Hoge Raad van 18 september 1998: NJ 1998 / 818 (KPI/Leba) 32 Mr S.J.Th. Homan, Recht toe Recht aan, 2007 33 Mw. Mr. van Rossum, Financieel Dagblad, 2006-11 -
6. Conclusie Uit de bovenstaande jurisprudentie kan worden afgeleidt dat er duidelijk een nieuwe zienswijze is ontstaan op de waarschuwingsplicht ten opzichte van een opdrachtgever / hoofdaannemer. De drie voorwaarden die de Hoge Raad stelde in de zaak NSC vs. Pongers zijn duidelijk maar toch wekken deze voorwaarden twijfels op bij mij. Mij is duidelijk wat de Hoge Raad daarmee wil bereiken maar toch brengen zij niet direct een lijn voort. De Hoge Raad heeft zich daarna uitgesproken over de zaak Körkemeyer vs. Ottink en hiermee is bepaald dat er niet afgezien mag worden van de waarschuwingsplicht, hoe deskundig de opdrachtgever ook is. Dit geeft de lijn aan waarmee de Hoge Raad in de toekomst gaat werken. De deskundigheid van de opdrachtgever geeft de aannemer geen vrijwaring van zijn waarschuwingsplicht. En ook al zijn de risico s van de fouten / tekortkomingen bekend bij de opdrachtgever, dient de aannemer naar mijn mening te waarschuwen. Ik ben van mening dat de Hoge Raad moet stellen dat de (onder)aannemer te allen tijde verplicht is zijn opdrachtgever te waarschuwen voor fouten, tekortkomingen en tegenstrijdigheden in het ontwerp. Om duidelijkheid voor opdrachtgever en aannemer te scheppen dienen hier geen uitzonderingsvoorwaarden aan gekoppeld te worden. De uitspraak in het arrest Körkemeyer vs. Ottink is hiervan een aardig voorbeeld. In de toekomst zal de Hoge Raad deze lijn voort moeten zetten. De Raad van Arbitrage zal deze zienswijze over moeten nemen van de Hoge Raad. Dit zal wederom voor duidelijkheid zorgen in de bouwwereld. Want doordat deze jurisprudentie inmiddels bekend is bij de deelnemers in de bouwwereld, zullen zij doorprocederen totdat de Hoge Raad in hun voordeel beslist. Door de uitspraak in de zaak Körkemeyer vs. Ottink is ook op te maken dat de boven beschreven waarschuwingsplicht geldt voor de relatie tussen een hoofdaannemer en een onderaannemer. Hierbij is immers ook sprake van een aannemingsovereenkomst en dit valt dus onder dezelfde noemer. - 12 -
7. Bronnenlijst - Berg, Prof. mr. M.A.M.C. van den et. al.(2004) Bouwrecht in kort bestek, vijfde druk, Kluwer, Deventer; - Burgerlijk Wetboek (geldend in 2007) diverse wetsartikelen, link: http://www.burgerlijkwetboek.nl; - Chao-Duivis, prof. mr. dr. M.A.B. (2007) Aspecten van de waarschuwingsplicht van de aannemer, gepubliceerd in Bouwrecht 2007, nummer 3, pag. 231-240; - Homan, Mr S.J.Th. (2007) Aannemer, u bent gewaarschuwd!, gepubliceerd in Recht toe Recht aan 2007, nummer 1, link: http://www.vbk.nl/rechttoe/rubrieken/ontroerendgoed/nbfeb07aannemer.html; - Jansen, prof. mr. C.E.C. & Janssen, mr. H.W.R.A.M. (2004) De precontractuele waarschuwingsplicht van de aannemer; Verslag van de derde kwartaalvergadering van de Vereniging voor Bouwrecht, gepubliceerd in Bouwrecht 2004, nummer 5, pag. 363-382; - Raad van Arbitrage voor de bouw (2007) Uitspraken van de Raad van Arbitrage op CD-Rom, diverse uitspraken; - Rechtspraak en de Hoge Raad der Nederlanden, website van de, link: http://www.rechtspraak.nl, diverse jurisprudentie; - Rossum, Mw. Mr. van (2006) Hoge Raad eist alertheid aannemer, gepubliceerd in Financieel Dagblad op 5 oktober 2006 link: http://www.akdprinsen.nl/nieuws/publicaties/ Hoge_Raad_eist_alertheid_aannemer.pdf; - Ruijter, B.A. de (2006) De waarschuwingsplicht van de (onder)aannemer; HR 8 september 2006, NJ 2006, 494 (Körkemeyer/Ottink), gepubliceerd in Maandblad voor vermogensrecht 2006, nummer 11, link: http://www.kvdl.nl/nr/rdonlyres/421d0db1-2859-487a-bca6-8adfe25fe818/0/bartderuijteronderaannemer.pdf; - 13 -
- Rutten, mr. S.J.H. (2004) De precontractuele waarschuwingsplicht; Enkele opmerkingen bij het model van Janssen en Jansen, gepubliceerd in Bouwrecht 2004, nummer 5, pag. 383-392; - SBR (2005) Bouwrecht voor het uitvoerend bouwbedrijf, Thieme Media Services, Delft; - Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldend in 2007) Artikel 1020, boek 4, titel 1, afdeling 1, link: http://www.wetten.nl. - Wijngaarden, mr. M.A. van & Chao-Duivis, mr. M.A.B. (2006) Hoofdstukken Bouwrecht 13, vierde druk, Kluwer, Deventer; - Wijngaarden, mr. M.A. van & Chao-Duivis, mr. M.A.B. (2006) Hoofdstukken Bouwrecht 14, vierde druk, Kluwer, Deventer; - 14 -