Zestig dagen max Een uiterste betaaltermijn voor grote ondernemingen Mr. R.H.C. Jongeneel 1 Mijn grootste opdrachtgever heeft eenzijdig de betalingstermijn verhoogd naar negentig dagen. Daarna is alles bergafwaarts gegaan en ben ik failliet gegaan. Al zou u daar iets aan kunnen veranderen zodat grootbedrijven geen misbruik meer kunnen maken van hun machtspositie door de betalingstermijn op te rekken, dan helpen jullie mij misschien niet meer maar dan helpen jullie wel vele andere ondernemers. Deze hartenkreet van een ex-ondernemer werd geciteerd bij de behandeling van het Voorstel van wet van de leden Agnes Mulder en Mei Li Vos tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van onredelijk lange betaaltermijnen. Dit wetsvoorstel is inmiddels tot wet verheven, die op 1 juli 2017 in werking trad en in deze bijdrage centraal staat. 1. Wat vooraf ging. Uitgangspunt van ons BW is dat partijen vrij zijn een moment van betaling overeen te komen en dat pas als de schuldenaar in verzuim is de wettelijke rente verschuldigd kan zijn, dan wel een daarvan afwijkende contractuele rente, zie de artikelen 6:119 en 120 BW. In 2002 is ter bescherming van de leverancier de Richtlijn betalingsachterstanden 2 geïmplementeerd, hetgeen heeft geleid tot de invoering van een afwijkend regime voor handelsovereenkomsten. 3 Voor deze overeenkomsten geldt sindsdien een wettelijke betaaltermijn en vanaf het einde van die betaaltermijn een wettelijke handelsrente, die van de gewone wettelijke rente afwijkt. 4 Deze handelsrente gaat van rechtswege in, zonder dat verzuim is vereist. De Richtlijn is aangescherpt 5, wat in 2013 leidde tot wijziging van Boek 6 BW. 6 1 Senior-rechter, Rechtbank Amsterdam. 2 Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. 3 Onder een handelsovereenkomst wordt volgens art. 6:119a lid 1 verstaan: de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen. 4 De tarieven van zowel de gewone wettelijke rente als de wettelijke handelsrente zijn te vinden op de website van DNB. Per 1 juli 2017 is de wettelijke rente 2%; de wettelijke handelsrente is 8%. 5 Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEU 2011, L 48/1), die een aanpassing is van een eerder Richtlijn uit 2000, hierna steeds: Richtlijn 2011/7/EU. 6 Wet van 13 december 2012 tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEU L48/1), Stb. 2012, 647, i.w.tr. 16 maart 2013. Zie daarover J.H.M. Spanjaard, De crisis te lijf door aangescherpte regeling over betalingsachterstanden?, Contracteren maart 2013 nr. 1. Daarnaast is er bij die wijziging ook een strenger regime voor overheden ingevoerd, art. 6:119b. Dit blijft in deze 1
Volgens art. 6:119a BW is de betalingstermijn als niets is overeengekomen 30 dagen. 7 De termijn kan in afwijking daarvan contractueel worden bepaald. Een termijn van 60 dagen is zonder meer mogelijk, een langere termijn alleen als dat niet kennelijk onbillijk is. Op 1 juli 2017 is de Wet van 18 april 2017 tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van onredelijk lange betaaltermijnen in werking getreden. Ik duid deze wet hierna aan als de Wet tegengaan onredelijk lange betaaltermijnen. 8 Deze wet bevat een beperking van de mogelijkheid om van de wet afwijkende betaaltermijnen overeen te komen. Kort gezegd: een termijn van langer dan 60 dagen is in de verhouding van een grootbedrijf als afnemer en een kleine leverancier niet langer slechts beperkt mogelijk, maar zonder meer nietig. 9 2. De oude regeling: 30 dagen, maximaal 60, soms ook meer De tot 1 juli 2017 voor alle handelsovereenkomsten geldende regeling houdt in dat als geen betaaltermijn is afgesproken, de termijn 30 dagen bedraagt. Daarvan kan volgens art. 6:119a lid 5 worden afgeweken: Partijen kunnen een uiterste dag van betaling overeenkomen van ten hoogste 60 dagen, tenzij zij uitdrukkelijk een langere termijn van betaling in de overeenkomst opnemen en deze termijn niet kennelijk onbillijk is jegens de schuldeiser, mede gelet op: a. de vraag of de schuldenaar objectieve redenen heeft om af te wijken van de 60 dagen termijn; b. de aard van de prestatie; en c. elke aanmerkelijke afwijking van goede handelspraktijken. Deze regeling, die tot 1 juli gold voor alle handelsovereenkomsten, blijft gelden voor situaties die niet onder de Wet tegengaan onredelijk lange betaaltermijnen vallen. Daarom bespreek ik deze regeling eerst. Een langere betaaltermijn dan zestig dagen kan alleen uitdrukkelijk worden overeengekomen. In de toelichting op de implementatiewet wordt opgemerkt: Onvoldoende is dat een dergelijke termijn in de algemene voorwaarden van één van partijen staat en dat deze voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard. 10 Deze uitleg sluit aan bij het oogmerk van de Richtlijn, te weten. ingrijpende verandering in de richting van een stipte betalingscultuur ( ) en om betalingsachterstand te bijdrage verder onbesproken, nu de Wet uiterste betaaltermijn voor grote ondernemingen alleen een wijziging van art. 6:119a behelst. 7 In art. 6:119a lid 2 is geregeld op welke dag de termijn aanvangt, in de meeste gevallen is dat de dag na ontvangst van de factuur. Afwijkend geregeld zijn de situatie dat de factuur aan de prestatie vooraf gaat en de situatie dat de afnemer het recht heeft bedongen de prestatie eerst goed te keuren. 8 De aanvankelijk voorgestelde maar later vervallen citeertitel luidde: Wet uiterste betaaltermijn van zestig dagen voor grote ondernemingen. 9 De wet is daarmee strenger dan Richtlijn 2011/7/EU; MvT p. 9 merkt op dat artikel 12 lid 3 van de Richtlijn dit toestaat. 10 MvT, implementatiewet Richtlijn 2011/7/EU, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011 2012, 33171, nr. 3, p. 10; het citaat heeft betrekking op uitdrukkelijk in art. 6:119a lid 4, maar geldt zonder twijfel ook voor het op dit punt woordelijk gelijk geformuleerde lid 5. 2
ontmoedigen. 11 Een betalingstermijn langer dan 60 dagen kan dus niet in inkoopvoorwaarden worden weggestopt. Een tweede maatstaf is dat de termijn als deze langer is dan 60 dagen niet kennelijk onbillijk mag zijn. De dertiende overweging die aan Richtlijn 2011/7/EU voorafgaat zegt daarover: Bijgevolg moeten betalingstermijnen in overeenkomsten tussen bedrijven in de regel tot maximaal 60 kalenderdagen worden beperkt. Er zijn echter situaties denkbaar waarin ondernemingen ruimere betalingstermijnen nodig hebben, bijvoorbeeld om hun klanten handelskrediet te kunnen verlenen. Daarom moeten de betrokken partijen over de mogelijkheid blijven beschikken om betalingstermijnen van meer dan 60 kalenderdagen uitdrukkelijk overeen te komen, althans voor zover deze langere termijn niet kennelijk onbillijk jegens de schuldeiser is. ( ) Voor de richtlijnconforme interpretatie van art. 6:119a lid 5 moet dus uitgangspunt zijn dat de bescherming van de leverancier niet zo ver gaat dat deze zich tegen de leverancier zou gaan keren. Als het voor de leverancier nodig is leverancierskrediet te verstrekken aan zijn afnemer, verzet Richtlijn 2011/7/EU zich daar niet tegen. Normaal is dat een langere betaaltermijn in het voordeel is van de afnemer en in het nadeel van de leverancier. De afnemer geniet een rentevoordeel en heeft een grotere liquiditeit, daar staat het rentenadeel en de geringere liquiditeit van de leverancier tegenover. De winst voor de een is het verlies van de ander. Een betaaltermijn langer dan 60 dagen is daarom in de regel onbillijk jegens de leverancier. Die onbillijkheid kan echter afwezig zijn als het accepteren van latere betaling voor de leverancier per saldo juist voordeliger is. Of een dergelijke uitzonderingssituatie zich voordoet, moet worden beoordeeld aan de hand van drie factoren (genoemd in art. 6:119a lid 5), die ik hierna bespreek. a. de vraag of de schuldenaar objectieve redenen heeft om af te wijken van de 60 dagen termijn Als er voor de langere betaaltermijn een objectieve rechtvaardiging is, is er een win-winsituatie: beide partijen hebben voordeel van de langere termijn. Zie de volgende twee voorbeelden 11 Twaalfde overweging voorafgaand aan Richtlijn 2011/7/EU. Deze uitleg sluit ook aan bij de gangbare uitleg van de term uitdrukkelijk in het kader van de Battle of Forms (art. 6:225 lid 3 BW), zie o.a. Hijma, Algemene voorwaarden (2010), nr. 22; S.A. Kruisinga, Battle of Forms, in: Wessels & Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, (R&P nr. CA1) Kluwer Deventer 2017, par. 2.4; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Boom Den Haag (2013), nr. 46. 3
Voorbeeld 1 T-Shirts Een kleine ondernemer verkoopt bedrukte T-shirts op muziekfestivals, die gehouden worden in de maanden mei tot en met september. De leverancier staat toe dat de gehele bestelling, die in mei wordt afgeleverd en gefactureerd voor de helft betaald wordt in juli en voor de andere helft in september. Voorbeeld 2 Advies aan een Stichting Een kleine stichting moet voldoen aan nieuwe wettelijke regels. Om dat te kunnen is een betaald advies van een deskundige nodig. Zonder dat aan de wettelijke regels wordt voldaan moet de stichting de werkzaamheden per 1 januari staken. De kosten van het advies kunnen alleen worden betaald uit de bijdragen van donateurs, maar die worden jaarlijks in de maand maart aangeschreven. De adviseur komt met de stichting overeen dat de diensten worden verricht en gefactureerd in december, maar dat deze pas in april van het daarop volgende jaar betaald behoeven te worden. Uit deze voorbeelden blijkt dat er situaties zijn waarin de leverancier baat kan hebben bij uitgestelde betaling door de afnemer. In het eerste voorbeeld zou de afnemer anders niet alles in een keer kunnen bestellen. Als hij steeds kleine bestellingen doet, zou hij zo maar halverwege het seizoen op de gedachte kunnen komen dat de concurrent misschien goedkoper of beter is. Nu de leverancier alles in een keer levert, is efficiënte productie mogelijk en is de leverancier zeker van deze klant voor de afname van het hele seizoen. En misschien kan ook nog een lagere prijs worden overeengekomen dan bij kleinere bestellingen. Nog sterker is het tweede voorbeeld: de stichting kan alleen voortbestaan als de dienst wordt verleend en deze kan alleen worden betaald als de betaling wordt uitgesteld. 12 b. de aard van de prestatie Hierbij kan vooral worden gedacht aan de levering van een goed of dienst, die pas op termijn kan worden doorverkocht of op andere wijze voor de afnemer voordeel oplevert, zie voorbeeld 1. Dan kan de afnemer van het goed of de dienst een liquiditeitsprobleem hebben. Het spreekwoord zegt wel dat de kost voor de baat uitgaat, maar de mogelijkheden om voor te financieren kunnen voor de afnemer beperkt zijn en dan kan het verstrekken van leverancierskrediet noodzakelijk zijn om het product of de dienst toch te kunnen verkopen. En het omgekeerde geldt ook, wie snel doorverkoopt heeft zelf geen behoefte aan een lange betaaltermijn. Zo is over groenten en fruit opgemerkt dat een betaaltermijn van minimaal 60 dagen voor een vers product dat ongeveer 7 dagen houdbaar is vanuit economisch opzicht bijzonder onredelijk is. 13 c. elke aanmerkelijke afwijking van goede handelspraktijken. 12 Zie ook MvT implementatiewet Richtlijn 2011/7/EU, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011 2012, 33171, nr. 3, p. 11, waar worden genoemd: levering in consignatie, een startende ondernemer is aan wie in het kader van het opbouwen van een handelsrelatie een langere termijn voor betaling wordt gegund en een vaste handelsrelatie die tijdelijk in betalingsproblemen verkeert en met wie om die reden een langere betaaltermijn is afgesproken. De Nota n.a.v. het verslag bij de Wet tegengaan onredelijk lange betaaltermijnen, Tweede Kamer, vergaderjaar 2016 2017, 34 559, nr. 8, p. 4 merkt op dat tussen grootbedrijven en MKB doorgaans geen sprake zal zijn van wederzijds voordeel bij een langere betaaltermijn dan 60 dagen. 13 Aldus GroetenFruit Huis, de belangenorganisatie voor handelsbedrijven en telersverenigingen die zich bezighouden met de afzet van groenten en fruit, aangehaald in de MvT Wet tegengaan onredelijk lange betaaltermijnen, Tweede Kamer, vergaderjaar 2016 2017, 34 559, nr. 3 (hierna: MvT), p. 3. 4
Het zal hier gaan om betaaltermijnen die in een bepaalde branche gebruikelijk zijn. Zo n gebruik zou twee kanten op kunnen werken: als iedereen in de branche de leverancier binnen 30 dagen betaalt, zal duidelijk zijn dat de afnemer die zijn leveranciers een betaaltermijn van 120 dagen wil opleggen aanmerkelijke afwijkt van de handelspraktijken in zijn branche. Maar als nu in een bepaalde branche al sinds jaar en dag een betaaltermijn van 150 dagen gangbaar is? Ik zou zeggen dat dat dan weliswaar een handelspraktijk is, maar dat het alleen een goede handelspraktijk kan zijn als er een objectieve rechtvaardiging voor deze branche-brede praktijk aanwijsbaar is en de aard van de geleverde prestatie niet wijst op onbillijkheid. Anders zou in plaats van een goede handelspraktijk sprake kunnen zijn van een branchebrede onbillijkheid. Is ten onrechte een te lange betalingstermijn bedongen, dan moet worden aangenomen dat dit een vernietigbaar beding is. 14 De conclusie moet zijn dat het volgens art. 6:119a weliswaar mogelijk is een langere betalingstermijn overeen te komen dan 60 dagen, maar dat dat alleen kan in uitzonderingsgevallen. Het is een muizengaatje. 3. Het probleem: het grootbedrijf legt lange betaaltermijnen op aan het MKB Aanleiding voor het initiatiefwetsvoorstel waren signalen dat grote bedrijven hun machtspositie gebruiken om kleine leveranciers lange betaaltermijnen op te leggen. Lekker handig: gratis geld van kleine leveranciers. 15 De grootbedrijven maken daarmee misbruik van de uitzonderingsmogelijkheid die de wet biedt. 16 Dat misbruik is mogelijk omdat het grootbedrijf jegens kleine leveranciers van goederen of diensten een machtspositie heeft. Die kleine leveranciers worden aangeduid als mkb ers en zzp ers en ook wel als zelfstandige ondernemers. Deze groep kleine leveranciers wordt in de Wet tegengaan onredelijk lange betaaltermijnen nauwkeurig gedefinieerd, zie het hierna te bespreking art. 6:119a lid 6 (nieuw). 17 Ik zal kortheidshalve al die kleine leveranciers van goederen en diensten aanduiden als MKB-leveranciers. Die MKB-leveranciers hebben niet alleen het probleem dat zij geen onderhandelingspositie hebben jegens het grootbedrijf, maar ook dat de regeling van de betaaltermijn geen harde regel is, maar een open einde heeft, ook al is dat goed beschouwd maar een muizengaatje. En dus kan er altijd discussie zijn over de vraag of een termijn langer dan 60 dagen in de gegeven situatie al dan niet kennelijk onbillijk is. Ook dat zal MKB-leveranciers weerhouden tegen een te lange betaaltermijn op te komen. 18 14 Normaal is daarbij dat voor het inroepen van vernietigbaarheid een vervaltermijn geldt, in dit geval drie jaar, zie de art. 6:119a lid 5, 3:40 lid 2 en 3:52 lid 1 BW, waarover R. van Tricht en D.J. Beenders, de implementatie van de richtlijn betalingsachterstanden: een kritische beschouwing en enkele wenken voor de praktijk, MvV 2013 (hierna: Van Tricht en Beenders), p. 90. Nu het hier gaat om beschermende regels van Ueropees recht geldt die regel niet omdat ambtshalve toepassing zal moeten plaatsvinden. Zie daarover o.a. V. van den Brink en J.J. Roos, Artikel 6:119a BW en de (ambtshalve) taak van de rechter, in: H.M. Wissink, T.H.M. van Wechem (red.), Betalingsachterstanden bij handelstransacties, Boom Den Haag (2006), p. 93-94. 15 Aldus initiatiefneemster Mulder, Handelingen tweede kamer 7 februari 2017, p. 49-20-1. 16 MvT, p. 6. 17 Volgens de MvT zijn dit: alle natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een bedrijf of beroep en alle micro-rechtspersonen, kleine en middelgrote rechtspersonen als bedoeld in de artt. 2:395a, 396 en 397 BW, MvT, p. 8-9. 18 Zie over de ongelijke onderhandelingspositie MvT, p. 4; op p. 6 wordt opgemerkt dat mkb-leveranciers zich niet zeker genoeg voelen om bij opgelegde betaaltermijnen van langer dan 60 dagen de stap naar de rechter te 5
De nieuwe regeling kent wel een harde regel. Een termijn langer dan 60 dagen is nietig. 4. De nieuwe regeling: 60 dagen max Volgens de Wet tegengaan onredelijk lange betaaltermijnen kunnen grootbedrijven als afnemer aan MKB-leveranciers geen langere betaaltermijn opleggen dan 60 dagen. Dit is bepaald in het per 1 juli 2017 ingevoerde art. 6:119a lid 6: In afwijking van lid 5 kunnen partijen geen uiterste dag van betaling overeenkomen van meer dan zestig dagen indien de schuldenaar een rechtspersoon is die op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, niet heeft voldaan aan ten minste twee van de vereisten, bedoeld in artikel 397, leden 1 en 2 van Boek 2, en de schuldeiser een natuurlijk persoon is die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of een rechtspersoon, die gedurende die periode aan ten minste twee van die vereisten heeft voldaan. Een beding in een overeenkomst in strijd met de vorige zin is nietig. De in art. 2:397 BW genoemde vereisten zijn kort gezegd: een balanstotaal van minder dan 20.000.000, een netto omzet van niet meer dan 40.000.000 en minder dan 250 werknemers. Door de dubbele ontkenning (niet voldoen niet meer dan...) is het resultaat dat onder lid 6 (nieuw) valt de afnemer die een grootbedrijf is en de leverancier die dat juist niet is. Het aantal afnemers dat hier onder valt is wel zo ongeveer bekend: Nederland heeft zo'n 2.840 grootbedrijven, blijkt uit cijfers van het CBS. 19 Deze nieuwe regel geldt dus niet tussen twee grote bedrijven of twee MKB-ondernemingen. En ook niet als een grote onderneming levert aan het MKB. Alleen het MKB als leverancier wordt beschermd tegen machtige afnemers. 5. Overgangsrecht Art. 183b Overgangswet Nieuw Burgerlijk wetboek bepaalt dat art. 6:119a lid 6 voor lopende overeenkomsten gaat gelden vanaf 1 juli 2018, voor na 1 juli 2017 gesloten overeenkomsten heeft de bepaling directe werking. 20 maken. En inderdaad heb ik geen rechtspraak kunnen vinden over de vraag of een bepaalde betaaltermijn van meer dan 60 dagen kennelijk onbillijk is. 19 Aldus kamerlid Geurts, Handelingen Tweede kamer 31 januari 2017, p. 46-24-1. Het CBS publiceert cijfers waarbij voor de bedrijfsgrootte alleen wordt gelet op het aantal werknemers; op 11 juli 2017 hadden 3.040 bedrijven 250 of meer werknemers in dienst. Zie http://statline.cbs.nl, onder Bedrijven; bedrijfsgrootte en rechtsvorm, alle economische activiteiten, bedrijven van 250 werknemers en meer. 20 Zie hierover MvT, nr. 3, p. 20. 6
6. Meer dan 60 = 30 Als een beding volgens art. 6:119a lid 6 nietig is, zal volgens de initiatiefnemers de wettelijke betaaltermijn van 30 dagen gelden en is vanaf dat moment de handelsrente verschuldigd. 21 Als een bedongen termijn van bijvoorbeeld 120 dagen nietig is en in plaats daarvan de wettelijke termijn van 30 dagen geldt, gaat daar een stevig boete-effect vanuit. In plaats van het beoogde rentevoordeel (over 60 dagen) is er dan een rentenadeel (over 90 dagen), waarbij de te betalen handelsrente ook nog fors hoger is dan de uitgespaarde marktrente. 22 Zie rekenvoorbeeld 1. Rekenvoorbeeld 1 Een MKB-onderneming stuurt een factuur voor 12.000. De marktrente bedraagt 2% en de wettelijke handelsrente 8%. Als een betaaltermijn van 60 dagen wordt bedongen en er wordt na 60 dagen betaald, heeft het grootbedrijf in vergelijking met de wettelijke betaaltermijn (30 dagen) een rentevoordeel van 30 dagen behaald, 2% van 12.000 x 1/12 = 20. 23 Als een betaaltermijn van 120 dagen wordt bedongen is het rentevoordeel door latere betaling 60 (dus 40 extra). Maar dit beding is nietig. Als nu toch pas na 120 dagen is betaald, leidt nietigheid van het beding tot de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente vanaf de wettelijke betaaltermijn van 30 dagen. Dus is wettelijke rente verschuldigd over 120-30=90 dagen à 8%: 8% van 12.000 x 3/12 = 240. Kortom zich aan de wet houden levert 20 op, zich niet aan de wet houden kost 240-60 = 180, een verschil van 200. Anders gezegd: het grootbedrijf dat 40 wil verdienen, riskeert een ruim vier keer zo groot verlies, namelijk 180. Bij een hogere marktrente, bijvoorbeeld een rente van 3% treedt hetzelfde effect op, maar is het verschil kleiner. 24 Op individuele basis bezien is het dus bepaald onvoordelig om een lange betaaltermijnen te bedingen, als het beding nietig blijkt en alsnog de wettelijke handelsrente moet worden 21 MvT, p. 7. Omdat sprake is van nietigheid van rechtswege is anders dan bij lid 5 geen beroep op de vernietigbaarheid van het beding nodig en geldt dus ook de wettelijke vervaltermijn van drie jaar niet. Gelet op de strekking van lid 6 is voor conversie geen plaats, zie MvT, p. 19. Reeds in die zin m.b.t. de rest van art. 6:119a: Van Tricht en Beenders, p. 89. 22 Wat een individueel bedrijf aan rente aan zijn bank betaalt verschilt uiteraard, maar de bedoeling van Richtlijn 2011/7/EU is dat de handelsrente wel fors boven de uitgespaarde rente ligt, zodat sprake is van een reële prikkel tot tijdige betaling. De handelsrente is volgens art. 2 onder 6 van Richtlijn 2011/7/EU: de referentie-interestvoet, vermeerderd met ten minste acht procentpunten. Nederland heeft als referentie interestvoet gekozen voor de herfinancieringsrente die door de Europese Centrale Bank is vastgesteld, zie art. 6:120 lid 2 BW. 23 Gemakshalve wordt hier gerekend met een maand = 30 dagen, een jaar = 360 dagen. 24 Zich aan de wet houden levert dan 30 op, zich niet aan de wet houden kost 240-90 = 150, een verschil van 180. 7
betaald. Maar als slechts weinig MKB-leveranciers er werk van maken, is er weldegelijk winst te maken natuurlijk. Hoeveel? Dat zal afhangen van het verschil tussen de marktrente en de wettelijke handelsrente, maar vooral van hoeveel MKB-leveranciers alsnog de wettelijke rente opeisen. Zie rekenvoorbeeld 2. Rekenvoorbeeld 2 100 MKB-ondernemingen sturen elk een factuur voor 12.000. De marktrente bedraagt 2% en de wettelijke handelsrente 8%. Het grootbedrijf heeft een betaaltermijn van 120 dagen bedongen en betaalt ook na 120 dagen. Als de meeste leveranciers de betaaltermijn zonder protest accepteren en slechts een klein deel de nietigheid van het beding inroept, en aanspraak maakt op de wettelijke rente, is het bedingen van een lange betaaltermijn voordelig. Het omslagpunt laat zich als volgt berekenen: X * 60 = (100-X) * 240. X = 80. Dat wil zeggen: als minder dan 20 van de 100 MKB-ondernemingen de nietigheid van het beding inroept, resulteert dat in winst voor het grootbedrijf, als meer dan 20 van de 100 dat doet, lijdt het grootbedrijf verlies. Vanuit de MKB-ondernemer bezien is overigens het renteverlies door latere betaling vaak niet het grootste knelpunt; dat is het gemis aan liquiditeit. 7. Vluchtroutes? In de parlementaire geschiedenis is uitgebreid stilgestaan bij mogelijke vluchtroutes voor het grootbedrijf. Genoemd zijn: de keuze voor ander dan Nederlands recht, de keuze voor buitenlandse toeleveranciers of de keuze voor grote toeleveranciers. De initiatiefnemers hebben m.i. terecht verdedigd dat het met die vluchtroutes wel niet zo n vaart zal lopen, omdat de betaaltermijn nu ook weer niet zo n belangrijk element is in de overeenkomst als geheel. 25 Wel wil ik nog een niet bij de parlementaire behandeling gesignaleerde vluchtroute bespreken. Zou het grootbedrijf de gevolgen van een beroep op de nietigheid van een betaaltermijn van meer dan 60 dagen kunnen beperken door te bepalen dat bij te late betaling geen rente verschuldigd is of een veel lagere rente dan de handelsrente? In beginsel is dat mogelijk 26, immers art. 6:119a lid 9 BW bepaalt: Voor de toepassing van dit artikel wordt met de wettelijke rente gelijkgesteld een andere overeengekomen rente. 27 Maar deze bepaling zal Richtlijnconform uitgelegd moeten worden. Volgens art. 7 lid 2 van Richtlijn 2011/7/EU is het volledig uitsluiten van vertragingsrente altijd kennelijk onbillijk, 25 MvT, p. 17. 26 Hier wordt dus expliciet een afwijkingsmogelijkheid geopend. Met Van Tricht en Beenders, p. 88 ben ik van mening dat de strekking van art. 6:119a meebrengt dat deze bepaling voor het overige van dwingend recht is. Vgl. ook (met betrekking tiot de eerste versie van de Richtlijn en de eerste implementatiewet: S.E. Bartels, Grenzen van de contractsvrijheid in: H.M. Wissink, T.H.M. van Wechem (red.), Betalingsachterstanden bij handelstransacties, Boom Den Haag (2006), p. 69 e.v. 27 Tot 1 juli 2017 was dit art. 6:119a, lid 8; als de afnemer een overheid is in de zin van art. 6:119b is overigens alleen een hogere dan de wettelijke handelsrente toegestaan, zie art. 6:119b lid 8. 8
terwijl een lagere rentevoet volgens lid 1 een objectieve rechtvaardiging behoeft. Deze bepaling is niet expliciet geïmplementeerd, de toelichting verwijst naar artikel 6:92 lid 2 jo 6:94 lid 2 en artikel 6:248 BW en voegt toe: Indien de overeengekomen rentevergoeding lager is dan de vertragingsrente op grond van de wet, dan kan de rechter als het rentebeding niet billijk is jegens de schuldeiser, op diens verzoek een aanvullende schadevergoeding toekennen. 28 De Richtlijn 2011/7/EU beoogt bescherming van leveranciers in het algemeen en de Wet tegengaan onredelijk lange betaaltermijnen beschermt in het bijzonder het MKB tegen het grootbedrijf. Daarom zal het wegcontracteren van de beoogde prikkel tot tijdige betaling op initiatief van de partij die juist aan die prikkel onderworpen moest zijn m.i. in de regel als kennelijk onbillijk beschouwd moeten worden. Dat zou anders kunnen zijn als aannemelijk kan worden gemaakt dat een lagere rente een objectieve rechtvaardiging heeft, met andere woorden dat die in het voordeel van beide partijen is, iets wat overigens moeilijk voorstelbaar is. Als de rechter de contractuele rente kennelijk onbillijk acht, zal hij - als dat gevorderd wordt - naast de contractuele rente een schadevergoeding wegens te late betaling moeten toekennen. Daarbij ligt het, als er geen objectieve rechtvaardiging is, in de regel voor de hand deze schadevergoeding te bepalen op het verschil tussen de contractuele rente en de wettelijke handelsrente. 8. Gaat deze wet werken? Daar is bij de parlementaire behandeling uitvoerig over gedebatteerd. Immers, als de kleine bedrijven een zwakke onderhandelingspositie hebben, zullen ze dan de nakoming van deze wet dan wel kunnen afdwingen? Zoals kamerlid Gesthuizen (SP) treffend zei: de kern van het probleem is dat ondernemers de hand die hen voedt, de betalende afnemer van hun product of dienst, niet bijten. 29 Daar stellen de initiatiefnemers het volgende tegenover. - Het expliciet 30 overtreden van de wet is niet iets dat bestuurders van een grootbedrijf graag doen. 31 - Als een te lange betaaltermijn is bedongen, ontstaat van rechtswege vanaf 30 dagen na factuurdatum een vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente. Deze verjaart na vijf jaar. 32 Bedrijven die te lange betalingstermijnen bedingen moeten die vordering van hun afnemers op de balans opnemen. 33 - Leveranciers zouden zich kunnen organiseren en de naleving van de wet kunnen afdwingen door een gezamenlijke procedure, waarbij zij de kosten delen. 34 28 MvT implementatiewet Richtlijn 2011/7/EU, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011 2012, 33171, nr. 3, p. 16. 29 Handelingen tweede kamer 7 februari 2017, p. 49-20-4. 30 De wet kan ook impliciet worden overtreden; MvT p. 5 noemt enige gedragingen die de strekking van de wet ondergraven omdat zij er toe leiden dat de betalingstermijn later ingaat. Het nieuwe art. 6:119a lid 6 biedt daarvoor overigens geen oplossing. 31 MvT, p. 11. 32 Zie art. 3:312 jo 3:307 lid 1 BW en MvT p. 8. 33 MvT, p. 12, Handelingen tweede kamer 7 februari 2017, p. 49-20-5. 34 MvT, p. 12. 9
Ik kom hierop terug in mijn slotwoord. 9. Aanbevelingen De grote ondernemingen kan ik aanbevelen zich aan de wet te houden. Afgezien van de imagoschade die dreigt als zij de wet overtreden, is het voordeel gering en bestaat een zeer reële kans dat dit omslaat in een nadeel. Accountants van grootbedrijven zullen moeten nagaan of de betrokken onderneming betaaltermijnen van langer dan 60 dagen oplegt aan het MKB. Als dit het geval is, zal een potentiële vordering ter hoogte van de na te vorderen wettelijke rente in de boeken moeten worden verantwoord en wel voor de duur van de verjaringstermijn. De brancheorganisaties in het MKB kan ik aanbevelen de grootbedrijven die te lange betaaltermijnen hanteren op een zwarte lijst te zetten en namens de leden bij die bedrijven bezwaar te maken tegen de te lange betaaltermijn, met de aankondiging dat bij handhaving daarvan een collectieve actie zal worden georganiseerd om de verschuldigde wettelijke rente te vorderen. Alle leveranciers kunnen een betaaltermijn van meer dan 60 dagen in inkoopvoorwaarden van de afnemer negeren. Die is immers niet uitdrukkelijk overeengekomen, dus is vanaf 30 dagen na factuurdatum de wettelijke handelsrente verschuldigd. Alle leveranciers die niet onder de nieuwe wet vallen, bijvoorbeeld omdat hun afnemer geen grootbedrijf is, kunnen als de afnemer een betaaltermijn van meer dan 60 dagen uitdrukkelijk wil overeenkomen deze leveranciers erop wijzen dat dat alleen kan als de uitzonderingssituatie zich voordoet dat dit niet kennelijk onbillijk is. Helaas moet worden gezegd dat dit een lastige discussie is, die de meeste leveranciers niet zullen willen of kunnen aangaan. Voor de MKB-leveranciers aan wie door het grootbedrijf ook na 1 juli 2017 nog een betaaltermijn van meer dan 60 dagen wordt opgelegd zijn de volgende aanbevelingen van toepassing: - vorder de achterstallige wettelijke rente bij onverhoopte verbreking van de handelsrelatie; - schakel de brancheorganisatie in en/of zoek lotgenoten en start een gezamenlijke procedure om de wettelijke handelsrente vanaf de dertigste dag na factuurdatum op te vorderen. 10. Tot slot Het enkel aanscherpen van de wettelijke regeling zal er nog niet voor zorgen dat de hartenkreet waarmee dit artikel begon nooit meer zal klinken. Daarvoor is nodig dat het grootbedrijf door die aangescherpte regel tot het besef komt dat het uitwringen 35 van kleine leveranciers door lange betaaltermijnen niet alleen niet onbehoorlijk is, maar ook dat de 35 Kamerlid Gesthuizen had het in het debat over het grootbedrijf dat de kleine zelfstandige de nek omdraait, het vel over de neus haalt, uitknijpt, uitwringt, noem het maar op. Zie Handelingen Tweede Kamer 31 januari 2017, p. 46-24-3. 10
nadelen groter zijn dan de voordelen. En als dat nog niet helpt zal druk moeten worden opgebouwd op overtreders. Druk van binnenuit kan komen van hun accountant. Druk van buitenaf kan nauwelijks worden verwacht van individuele MKB-ondernemers, maar wel van branche-organisaties die hun leden informeren en organiseren zodat grootbedrijven geen misbruik meer kunnen maken van hun machtspositie. 11