Auteur Allen & Overy www.allenovery.com Onderwerp De vaste vertegenwoordiger 10 aandachtspunten Datum Februari 2003 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars maart 2003 M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN 47 9000 GENT TEL 09/224 31 46 FAX 09/225 32 17 E-mail: info@mdseminars.be www.mdseminars.be
CORPORATE LITIGATION DE VASTE VERTEGENWOORDIGER: 10 AANDACHTSPUNTEN INHOUD INLEIDING...2 1. WAT HOUDT DE WETTELIJKE VERPLICHTING PRECIES IN?...2 2. WELKE VENNOOTSCHAPPEN MOETEN EEN VASTE VERTEGEN- WOORDIGER BENOEMEN?...3 3. WELK ORGAAN BENOEMT DE VASTE VERTEGENWOORDIGER?.3 4. WIE KAN BENOEMD WORDEN TOT VASTE VERTEGEN- WOORDIGER?...3 5. WELKE ZIJN DE BEVOEGDHEDEN VAN DE VASTE VERTEGEN- WOORDIGER?...4 6. WIE PUBLICEERT DE IDENTITEIT VAN DE VASTE VERTEGEN- WOORDIGER?...4 7. WANNEER BEGINT EN EINDIGT DE VASTE VERTEGEN- WOORDIGING?...5 8. WAT IS DE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE VASTE VERTEGEN- WOORDIGER?...5 9. HOE KAN DEZE AANSPRAKELIJKHEID BEPERKT WORDEN?...6 10. VANAF WANNEER TREEDT DE WET IN WERKING?...7 BESLUIT...7 ALLEN & OVERY Februari 2003
INLEIDING De afgelopen jaren werd in rechtspraak en rechtsleer steeds meer kritiek geuit op vennootschappen die een bestuursmandaat uitoefenden. In grote groepen was het immers een courante praktijk geworden dat de éne groepsvennootschap tot bestuurder van een andere groepsvennootschap werd benoemd. Ook natuurlijke personen opteerden er vaak voor het bestuursmandaat niet persoonlijk te aanvaarden doch hun managementvennootschap tot bestuurder te laten benoemen. Een eerste kritiek was dat de bestuurde vennootschap niet steeds dezelfde persoon op haar raad van bestuur zag opdagen wat de continuïteit en efficiëntie niet ten goede kwam. Vaak stuurde de besturende vennootschap immers afhankelijk van de materie of beschikbaarheid andere vertegenwoordigers naar de raad van bestuur. De tweede en voornaamste kritiek was dat de benoeming van een vennootschap tot bestuurder vaak enkel tot doel had de aansprakelijkheid van de bestuurder ten aanzien van de aandeelhouders en vooral derden te beperken. Door de benoeming van de vennootschap tot bestuurder kon de natuurlijke persoon niet langer persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. De wetgever kwam tegemoet aan deze kritische stemmen. In de Wet van 2 augustus 2002 (hierna de "Wet") voorziet de wetgever dat een vennootschap die een bestuursmandaat aanvaardt voortaan een vaste vertegenwoordiger moet aanduiden. Deze vaste vertegenwoordiger draagt persoonlijk dezelfde aansprakelijkheid als de besturende vennootschap die hem/haar heeft aangeduid. Deze nieuwe verplichting roept tal van praktische vragen op. In dit Bulletin worden aan de hand van tien concrete vragen de voornaamste praktische aandachtspunten belicht. 1. WAT HOUDT DE WETTELIJKE VERPLICHTING PRECIES IN? De Wet wijzigt artikel 61 W.Venn. drastisch door een uitgebreide tweede paragraaf toe te voegen. Deze paragraaf bepaalt dat, wanneer een rechtspersoon wordt aangewezen tot bestuurder, zaakvoerder of lid van het directiecomité, deze onder zijn vennoten, zaakvoerders, bestuurders of werknemers een vaste vertegenwoordiger moet aanduiden die belast wordt met de uitvoering van de opdracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon. De vaste vertegenwoordiger is strafrechtelijk en burgerrechtelijk aansprakelijk alsof hij zelf de betrokken opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou volbrengen, onverminderd de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt. De regeling is vergelijkbaar met de verplichting van de revisorenvennootschappen om een vaste vertegenwoordiger aan te duiden. Door de wijzigingen vervat in de Wet voorziet het Wetboek van Vennootschappen voortaan ook dat rechtspersonen tot bestuurder van een BVBA kunnen worden benoemd, waar voorheen enkel natuurlijke personen tot bestuurder van de BVBA benoemd konden worden. ALLEN & OVERY Februari 2003 2
2. WELKE VENNOOTSCHAPPEN MOETEN EEN VASTE VERTEGEN- WOORDIGER BENOEMEN? Uit de woordkeuze en de plaats van het gewijzigde artikel 61 in het Wetboek van Vennootschappen blijkt dat elke rechtspersoon die een mandaat van bestuurder, zaakvoerder of directielid uitoefent in gelijk welke andere Belgische rechtspersoon zich door een vaste vertegenwoordiger moet laten vertegenwoordigen. Ook buitenlandse vennootschappen die tot bestuurder van een Belgische vennootschap worden benoemd moeten dus een vaste vertegenwoordiger aanduiden. Ook als een V.Z.W. of stichting tot bestuurder wordt benoemd moet deze een vaste vertegenwoordiger aanduiden. Belangrijk is op te merken dat de nieuwe regeling niet van toepassing is op het mandaat van dagelijks bestuurder, hoe onlogisch dit ook moge lijken. Het mandaat van dagelijks bestuurder kan dus nog steeds worden uitgeoefend door een vennootschap zonder dat deze een vaste vertegenwoordiger (met identieke aansprakelijkheid) moet aanduiden. De wetgever verantwoordde deze uitzondering door te stellen dat de vaste vertegenwoordiging binnen het dagelijks bestuur een verlammend effect zou hebben 3. WELK ORGAAN BENOEMT DE VASTE VERTEGENWOORDIGER? Het is de besturende vennootschap die de vaste vertegenwoordiger aanduidt. Dit is immers een interne aangelegenheid van de besturende vennootschap en niet van de bestuurde vennootschap. De vaste vertegenwoordiger zal doorgaans worden aangeduid door de raad van bestuur of de gedelegeerd bestuurder van de besturende vennootschap. Het is echter mogelijk statutair te voorzien dat de vaste vertegenwoordiger wordt aangeduid door een ander orgaan zoals het directiecomité of de algemene vergadering. 4. WIE KAN BENOEMD WORDEN TOT VASTE VERTEGENWOORDIGER? De vaste vertegenwoordiger moet een vennoot, bestuurder, zaakvoerder of werknemer zijn van de besturende vennootschap. Het is dus niet toegelaten dat de persoon belast met het dagelijks bestuur tot vaste vertegenwoordiger wordt aangeduid, tenzij hij binnen één van de bovenstaande categorieën valt. Ook een lid van het directiecomité kan niet tot vaste vertegenwoordiger worden benoemd tenzij hij tevens vennoot, bestuurder of werknemer van de besturende vennootschap is. In vennootschappen zonder werknemers en waar alle aandeelhouders en bestuurders rechtspersonen zijn lijkt het erop dat een regularisatie noodzakelijk zal zijn. Het meest aangewezen is dat deze eerst een natuurlijke persoon als bestuurder of aandeelhouder toelaat teneinde deze tot vaste vertegenwoordiger aan te kunnen duiden. Een complexere oplossing kan erin bestaan toch één van de rechtspersonen tot vaste vertegenwoordiger aan te duiden. Deze rechtspersoon-vaste vertegenwoordiger dient daarna op haar beurt een natuurlijke persoon als vaste vertegenwoordiger aan te duiden. Dergelijke cascaderegeling komt een transparante bestuursstructuur echter geenszins ten goede. ALLEN & OVERY Februari 2003 3
Het Wetboek van Vennootschappen stelt niet uitdrukkelijk dat de vaste vertegenwoordiger een natuurlijke persoon moet zijn. Gezien de duidelijke bedoelingen van de wetgever mag echter verondersteld worden dat een vennootschap niet tot vaste vertegenwoordiger kan worden aangesteld. Kan één natuurlijke persoon optreden als vaste vertegenwoordiger van verschillende bestuurders binnen dezelfde vennootschap? Kan een natuurlijke persoon die vaste vertegenwoordiger is daarnaast ook in eigen naam optreden als bestuurder? De Wet sluit dit niet uit. Toch lijkt zo'n dubbel mandaat niet aan te raden gezien dit indruist tegen de principes van deugdelijk bestuur en afbreuk doet aan het collegiaal karakter van de raad van bestuur. Rekening houdend met deze principes lijkt het in elk geval aangewezen dat er minstens evenveel verschillende bestuurders zijn als het wettelijk minimum voorschrijft. Een andere vraag is of meerdere vaste vertegenwoordigers kunnen worden aangeduid? Hoewel de Wet dit niet uitdrukkelijk lijkt te verbieden lijkt dit niet raadzaam. De wetgever heeft immers proberen te verhinderen dat steeds wisselende personen de besturende vennootschap op de raad van bestuur vertegenwoordigen. 5. WELKE ZIJN DE BEVOEGDHEDEN VAN DE VASTE VERTEGEN- WOORDIGER? Het enige wat de wetgever voorziet inzake de bevoegdheid van de vaste vertegenwoordiger is dat hij "belast wordt met de uitvoering van de opdracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon". De vaste vertegenwoordiger zal dus zonder twijfel alle bevoegdheden kunnen uitoefenen die inherent zijn aan de uitoefening van het bestuursmandaat in de schoot van het bestuursorgaan. Het is de vaste vertegenwoordiger die de vergadering van de raad van bestuur zal bijwonen, er zal beraadslagen en zijn stem zal uitbrengen. Het zal ook de vaste vertegenwoordiger zijn die op de algemene vergadering van de bestuurde vennootschap aanwezig zal zijn om samen met de andere bestuurders te antwoorden op de vragen van de aandeelhouders (van de bestuurde vennootschap). Ook extern zal het de vaste vertegenwoordiger zijn die optreedt als de bestuurde vennootschap verbintenissen aangaat. Men mag bovendien aannemen dat deze externe bevoegdheid van de vaste vertegenwoordiger exclusief is en de besturende vennootschap niet langer andere personen kan/mag aanduiden om de bestuurde vennootschap extern te vertegenwoordigen. 6. WIE PUBLICEERT DE IDENTITEIT VAN DE VASTE VERTEGEN- WOORDIGER? De benoeming van de vaste vertegenwoordiger en de beëindiging van zijn mandaat moeten openbaar worden gemaakt door neerlegging van het besluit in het vennootschapsdossier en bekendmaking in het Belgisch Staatsblad. Hoewel hierover nog onenigheid bestaat mag worden aangenomen dat deze publicatie moet gebeuren door, en op kosten van, de bestuurde vennootschap. Nadat de bestuurde vennootschap kennis heeft genomen van de identiteit van de vaste vertegenwoordiger die de besturende vennootschap vertegenwoordigt moet zij dus de nodige openbaarmakingsformaliteiten voor haar ALLEN & OVERY Februari 2003 4
rekening nemen. Niets belet echter dat bij stilzitten van de bestuurde vennootschap, de besturende vennootschap zelf overgaat tot publicatie. 7. WANNEER BEGINT EN EINDIGT DE VASTE VERTEGENWOORDIGING? De relatie tussen de vaste vertegenwoordiger en de besturende vennootschap moet gekwalificeerd worden als een lastgeving. De vaste vertegenwoordiger is een lasthebber en handelt in naam en voor rekening van de besturende vennootschap. De vaste vertegenwoordiger wordt in beginsel niet benoemd als vaste vertegenwoordiger in het algemeen, maar als vaste vertegenwoordiger voor de uitoefening van het bestuursmandaat in één of meerdere bepaalde bestuurde vennootschappen. In beginsel zijn dus geïndividualiseerde aanstellingen noodzakelijk. Net als de bestuurder zelf, dient ook de vaste vertegenwoordiger zijn mandaat te aanvaarden, desgevallend stilzwijgend. Gezien de kwalificatie als lastgeving kunnen zowel de lastgever (de besturende vennootschap) als de lasthebber (de vaste vertegenwoordiger) de vaste vertegenwoordiging op elk ogenblik herroepen. Het staat partijen uiteraard vrij hieromtrent andere modaliteiten (duur, opzeg, bezoldiging, ) overeen te komen. Overeenkomstig artikel 61 W.Venn. mag de besturende vennootschap de vaste vertegenwoordiger niet ontslaan zonder tegelijk een opvolger te benoemen. Hoewel de wetgever dit niet uitdrukkelijk voorziet, mag verwacht worden dat de vaste vertegenwoordiger moet aftreden indien hij zijn hoedanigheid van vennoot, bestuurder, zaakvoerder of werknemer van de besturende vennootschap verliest. Er zal dus op moeten gelet worden dat bij het ontslag van een bestuurder of werknemer deze desgevallend gelijktijdig zijn ontslag als vaste vertegenwoordiger laat akteren en onmiddellijk een nieuwe vaste vertegenwoordiger wordt benoemd. 8. WAT IS DE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE VASTE VERTEGEN- WOORDIGER? De Wet heeft met de verplichte aanduiding van een vaste vertegenwoordiger een bijkomende aansprakelijkheid in het leven geroepen. Het Wetboek van Vennootschappen voorziet door de wijziging uitdrukkelijk dat de vaste vertegenwoordiger "burgerrechtelijk en strafrechtelijk verantwoordelijk is alsof hij zelf de betrokken opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou volbrengen, onverminderd de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt". Het concrete gevolg van deze nieuwe bepaling is dat de aansprakelijkheid van de bestuurder niet langer beperkt kan worden door een (management)vennootschap tot bestuurder te benoemen. Zelfs als een (management)vennootschap tot bestuurder wordt benoemd moet deze een vaste vertegenwoordiger aanduiden die persoonlijk dezelfde aansprakelijkheid draagt als de (management)vennootschap. ALLEN & OVERY Februari 2003 5
De aansprakelijkheid van de besturende vennootschap en de vaste vertegenwoordiger is bovendien hoofdelijk. De schadelijdende partij kan zich voor de totale schadevergoeding naar believen richten tot de besturende vennootschap, de vaste vertegenwoordiger of beiden gezamenlijk. Deze gezamenlijke zware aansprakelijkheid voor de vaste vertegenwoordiger moet echter in dubbel opzicht genuanceerd worden. Wat betreft de misdrijven gepleegd door de vaste vertegenwoordiger, zal, omwille van de schuldvereiste in het Belgisch strafrecht, noch de besturende vennootschap, noch de bestuurde rechtspersoon hoofdelijk strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer het gepleegde misdrijf niet zowel moreel als materieel aan de betreffende vennootschap kan worden toegerekend conform artikel 5 Sw. Daarnaast voorziet de memorie van toelichting bij de Wet uitdrukkelijk dat de nieuwe regeling geen afbreuk doet aan de arbeidsrechtelijke regels inzake aansprakelijkheid. Overeenkomstig artikel 18 W.A.O. kan een werknemer slechts aansprakelijk worden gesteld in geval van opzettelijke fout, zware fout of gewoonlijk voorkomende lichte fout. Indien een werknemer van de besturende vennootschap wordt aangeduid tot vaste vertegenwoordiger zal deze maar kunnen worden aangesproken indien de door de derde geleden schade voortvloeit uit dergelijke fout. Naast zijn persoonlijke aansprakelijkheid ten aanzien van derden en de bestuurde vennootschap kan de vaste vertegenwoordiger ook aansprakelijk worden gesteld door de besturende vennootschap die hem heeft aangeduid. Daar de besturende vennootschap en haar vaste vertegenwoordiger gebonden zijn door een lastgevingsovereenkomst kunnen hieruit voor de vaste vertegenwoordiger contractuele aansprakelijkheden voortvloeien. Dit zal onder meer het geval zijn indien de vaste vertegenwoordiger instructies van de lastgever naast zich neerlegt. 9. HOE KAN DEZE AANSPRAKELIJKHEID BEPERKT WORDEN? De uitoefening van het bestuursmandaat via een vennootschap vormt voor de natuurlijke persoon niet langer een bescherming tegen aansprakelijkheidsvorderingen. In de praktijk rijst de vraag of de natuurlijke personen die worden aangeduid als vaste vertegenwoordiger hun persoonlijke bestuurdersaansprakelijkheid alsnog kunnen beperken (zie ook Corporate Litigation Bulletin mei 2002). Vooreerst zal de vaste vertegenwoordiger zijn aansprakelijkheid kunnen beperken middels een aansprakelijkheidsverzekering. De vaste vertegenwoordiger kan deze polis zelf onderschrijven doch in de praktijk mag worden verwacht dat de polis zal worden onderschreven door de besturende vennootschap of door de bestuurde vennootschap. Verder zal de vaste vertegenwoordiger van zijn/haar aansprakelijkheid ten aanzien van de bestuurde vennootschap bevrijd worden door de kwijting. Er mag worden aangenomen dat de kwijting verleend aan de besturende rechtspersoon ook de kwijting van de vaste vertegenwoordiger met zich meebrengt. Desalniettemin is het nuttig in de notulen van de jaarlijkse algemene vergadering van de bestuurde vennootschap uitdrukkelijk op te nemen dat zowel aan de besturende vennootschap als aan haar vaste vertegenwoordiger kwijting wordt verleend. De bevrijdende werking van de kwijting is echter beperkt daar derden hier niet door gebonden zijn. Derden kunnen zich niettegenstaande de kwijting nog steeds tot de bestuurder en haar vaste vertegenwoordiger richten. ALLEN & OVERY Februari 2003 6
In de praktijk zal naar alle waarschijnlijkheid meestal geopteerd worden voor een vrijwaringsovereenkomst of afstand van regres tussen de besturende vennootschap en haar vaste vertegenwoordiger. Door de vrijwaringsovereenkomst blijft de aansprakelijkheid van de vaste vertegenwoordiger onverminderd verder bestaan doch zal de rechtspersoon die hem/haar heeft aangeduid zich ertoe verbinden de financiële gevolgen van een eventuele aansprakelijheidsvorering op zich te nemen. 10. VANAF WANNEER TREEDT DE WET IN WERKING? De verplichte aanduiding van een vaste vertegenwoordiger trad in werking op 1 september 2002! De wetgever heeft geen overgangsregeling voorzien. Een rechtspersoon die een mandaat van bestuurder, zaakvoerder of lid van het directiecomité heeft op of na 1 september 2002 dient dus een vaste vertegenwoordiger aan te duiden en de bestuurde vennootschap daarvan in te lichten, zodat zij de publicatieformaliteiten kan vervullen. Het verdient de voorkeur dat de vennootschappen die thans bestuurder zijn zich zo snel mogelijk in de regel stellen met de nieuwe wetgeving. De bestuurders van de besturende en de bestuurde rechtspersonen moeten er immers op toezien dat het Wetboek van Vennootschappen wordt nageleefd. Zij zijn hoofdelijk aansprakelijk voor schade die voor de vennootschap of derden voortvloeit uit de niet-naleving van het Wetboek van Vennootschappen. Het is niet denkbeeldig dat derden aanvoeren dat de schade die voortvloeit uit het niet aanduiden van een vaste vertegenwoordiger erin bestaat dat hun verhaalsobject bij een aansprakelijkheidsvordering kleiner is geworden. BESLUIT Door de recente wetswijziging heeft de wetgever getracht de verantwoordelijkheidszin van de natuurlijke personen binnen de raad van bestuur aan te scherpen. De wetgever vreesde immers voor een groeiende nonchalance van bestuurders die persoonlijke aansprakelijkheid ontweken door een vennootschap tot bestuurder te laten benoemen. De wetgever komt hiermee eveneens tegemoet aan de vraag de bescherming van derden (oa contractanten) van de vennootschap te verhogen. Deze kunnen zich voortaan niet enkel richten tot de besturende vennootschap doch tevens tot haar vaste vertegenwoordiger. De bedoeling van de wetgever de natuurlijke persoon te responsabiliseren zal er misschien toe leiden dat personen die geschikt zijn voor een plaats in de raad van bestuur zullen twijfelen deze functie aan te nemen door het risico van persoonlijke aansprakelijkheid. Het lijdt echter geen twijfel dat goed opgestelde vrijwaringsbedingen en verzekeringen ook de vaste vertegenwoordiger een zekere mate van comfort kunnen bieden. ALLEN & OVERY Februari 2003 7
Voor alle verdere inlichtingen kan u terecht bij: Dieter Honoré Dirk Meeus Tel. + 32 3 287 75 08 Tel. +32 2 780 24 63 Dirk De Backer Koen Van den Broeck Tel. +32 3 287 73 08 Tel. +32 2 780 26 16 Allen & Overy Allen & Overy Uitbreidingstraat 80 Tervurenlaan 268 A B-2600 Antwerpen B-1150 Brussel Tel: +32 3 287 72 22 Tel: +32 2 780 22 22 Fax: +32 3 287 72 44 Fax: +32 2 780 22 44 www.allenovery.com Allen & Overy is een internationaal advocatenkantoor met circa 2 500 advocaten, waarvan ongeveer 420 vennoten, verspreid over 26 belangrijke centra in de hele wereld. In België telt Allen & Overy meer dan 150 advocaten die vanuit Brussel en Antwerpen een volledige juridische dienstverlening aanbieden aan bedrijven. Allen & Overy gebruikt uw persoonsgegevens om u op de hoogte te houden van ontwikkelingen in de juridische sfeer en om u uit te nodigen op seminaries en evenementen. U heeft het recht tot toegang tot uw gegevens en tot verbetering ingeval van fouten. Voor meer informatie kan u terecht bij de Privacy Commissie, Waterloolaan 115, 1000 Brussel. Om uw gegevens uit ons bestand te laten schrappen volstaat het een e-mail te sturen naar privacy.belgium@allenovery.com. Allen & Overy Februari 2003. Dit Bulletin verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in. ALLEN & OVERY Februari 2003 8