HOE OMGAAN MET E-COMMERCE? CONTRAST SEMINAR 28 maart 2013 JAN BOCKEN
OVERVIEW Inleiding en context: enkele cijfers Theoretisch kader Algemeen verbod op internetverkoop Voorwaarden verbonden aan internetverkoop Beperkingen in het kader van exclusieve distributie Beperkingen in het kader van selectieve distributie 2
Enkele cijfers 3
Enkele cijfers (2) 4
Enkele cijfers (3) 5
Enkele cijfers (4) 6
Theoretisch kader Distributie via internet niet - as such - behandeld in artikel 101 VWEU en groepsvrijstelling 330/2010 Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, rns. 52-64, (niet bindend) 7
We will not accept our brands image to be inappropriately represented online and we believe that the new regulation and guidelines provide the necessary tools to combat any misuse of our brands Estée Lauder Chanel is particularly satisfied by the drafting of certain provisions [ ] which expressly recognise the brands' right to defend themselves against the risks of free-riding resulting from Internet distribution Chanel The Commission recognizes that many products need not be sold in brick and mortar stores and has introduced important tests that will prevent potential new abuses by suppliers ebay We strongly oppose the inclusion of any kind of so-called brick and mortar shop clause BEUC (European Consumer Organisation) 8
Basisprincipe : Richtsnoeren rn. 52 In principe moet elke distributeur het recht hebben om internet te gebruiken voor de verkoop van producten. 9
Verbod onlineverkoop Niet per se verboden In uitzonderlijke omstandigheden verenigbaar met 101, lid 1, VWEU Buiten toepassingsgebied GV 330/2010 Individuele vrijstelling (101, lid 3, VWEU) mogelijk 10
Verbod onlineverkoop: Pierre Fabre Een verbod op internetverkoop [heeft] de strekking [ ] de mededinging te beperken in de zin van [artikel 101, lid 1, VWEU], indien, na een individueel en concreet onderzoek van de bewoordingen en het oogmerk van deze contractbepaling en de juridische en economische context waarbinnen zij moet worden geplaatst, naar voren komt dat deze contractbepaling, gelet op de eigenschappen van de betrokken producten, niet objectief gerechtvaardigd is. Hof van Justitie, 13 oktober 2011, C-439/09 rn. 47 11
Verbod onlineverkoop: Pierre Fabre Objectieve rechtvaardiging (101, lid 1, VWEU) EC: product onderworpen aan Europese of nationale regelgeving inzake veiligheid en volksgezondheid, vb. gevaarlijke stoffen (zie ook Richtsnoeren, rn. 60) AG: legitiem doel van publiekrechtelijke aard (ruimer) ECJ: Focus op eigenschappen van het product, maar volstaat niet: Informatie en persoonlijk advies (vb. vrij verkrijgbare geneesmiddelen (Deutscher Apothekerverband C-322/01), contactlenzen (Ker-Optika C-108/09) Prestigieuze imago contractproducten 12
Verbod onlineverkoop: Pierre Fabre Paris Cour d Appel (31 januari 2013) Geen objectieve rechtvaardiging - artikel 101, lid 1, VWEU Strijd tegen namaak en free-riding niet relevant bij beoordeling: hebben geen betrekking op productkenmerken Persoonlijk advies Noodzaak niet aangetoond Persoonlijk advies kan ook via het internet, vb. korte filmpjes of hotline 13
Verbod onlineverkoop: Pierre Fabre Paris Cour d Appel (31 januari 2013) Geen individuele vrijstelling - artikel 101, lid 3, VWEU Enkel objectieve efficiencywinsten komen in aanmerking Persoonlijk advies Pierre Fabre toont onmisbaarheid niet aan Persoonlijk advies kan ook via internet, vb. korte filmpjes en hotline laat toe vragen te stellen Namaak Beperking kan dit niet verhinderen (niet aangetoond) Free riding Minimale risico s wanneer dezelfde voorwaarden gelden voor online distributeurs als voor online/offline distributeurs: Pierre Fabre kan pure players uitsluiten 14
Verbod onlineverkoop: nationale rechtspraak Bang & Olufsen (12 december 2012) - Autorité de la Concurrence (FR) Verbod op onlineverkoop door Bang & Olufsen (niet gerechtvaardigd door de techniciteit van de hi-fi producten en de complexiteit van de installatie); Makro (10 oktober 2002) Hof van Cassatie Algemeen verbod op onlineverkoop van parfum kan objectief gerechtvaardigd zijn (in casu door de behoefte aan persoonlijk advies); Amer (2 juli 2009) Oberlandesgericht Munich Verbod op verkoop via online veilingsite: kopers via online veilingsites zijn geen aparte groep, maar deel van de online kopers geen beperking van onlineverkoop 15
Verbod onlineverkoop Onduidelijk of deze principes ook gelden voor andere verkoopmethodes (op afstand): bv. catalogusverkoop Beperkte(re) interactie vergemakkelijkt mogelijks objectieve rechtvaardiging 16
Voorwaarden voor internetverkoop Leverancier kan voorwaarden verbinden aan het gebruik van het internet voor het doorverkopen van zijn goederen. Dezelfde voorwaarden als voor offline verkopen of catalogusverkoop (vooral bij selectieve distributie), vb. training van personeel, assortiment producten Extra voorwaarden voor online verkopen Latere wijzigingen zijn mogelijk Behalve indien ze tot doel hebben de onlineverkoop direct of indirect te beperken 17
Kwaliteitseisen Kwalitatieve criteria voor website (look and feel) die waarborgen dat onlineactiviteit past in het distributiemodel (striktere criteria voor selectieve distributie, zie hierna) Bv. klanten mogen de website niet bezoeken via een site die de naam of het logo van het platform van derden draagt. Verbod op het gebruik van platforms van derden? Amer Oberlandesgericht Munich Verbod op verkoop via online veilingsite: kopers via online veilingsites zijn geen aparte groep, maar deel van de online kopers geen beperking van onlineverkoop 18
Brick & Mortar Één of meer fysieke winkels of showrooms Wanneer kenmerken van het product geen fysieke winkel vereisen, kan groepsvrijstelling worden ingetrokken Controversieel of dit alleen geldt in het kader van selectieve distributie 19
Dual Pricing Leverancier kan vaste vergoeding betalen om de offline-/onlineverkoopinspanningen van zijn distributeur te steunen. Geen variabele vergoeding in functie van de gerealiseerde offlineomzet Leverancier mag geen hogere prijs vragen voor producten die online worden doorverkocht 20
Dual Pricing (2) Vrijstelling (101, lid 3, VWEU) mogelijk wanneer onlineverkoop voor de producent tot aanzienlijk hogere kosten leidt dan offlineverkoop Bv. bij offlineverkoop wordt installatie door distributeur verzorgd, bij onlineverkoop niet meer klachten Voorbeelden: Groen Trend & Schouten keukens/aep (NL): Rechtbank Zutphen aanvaardt hogere prijs voor internetretailers en kortere garantieperiode. (Proportionaliteit!) Batavus - Hoge Raad der Nederlanden: opzegging door Batavus van online fietshandelaar onder druk van offline fietsendealers is in strijd met artikel 101, lid 1 VWEU. 21
Dual Pricing (3) Conseil de la Concurrence (FR) Avis du 18 septembre 2012 Aankoopprijzen afhankelijk van aandeel (%) online omzet van de distributeur Moeilijk te rechtvaardigen aangezien minder restrictieve alternatieven: Vaste vergoeding Minimum hoeveelheid offline Aankoopprijzen verschillend voor online distributeur en offline distributeur Kan gerechtvaardigd zijn ogv artikel 101, lid 3, VWEU Offline diensten verbeteren efficiëntie Kortingen gaan niet verder dan nodig Voordeel voor consumenten 22
Sales Targets Ten minste een bepaalde absolute hoeveelheid offline verkopen (in waarde of in volume) om een doeltreffende werking van offline winkel te waarborgen. Leverancier mag het aandeel van de internetverkoop in de totale verkoop (de facto) niet beperken. Deze minimumhoeveelheid kan gelijk zijn voor alle afnemers of voor elke afnemer afzonderlijk worden vastgesteld op basis van objectieve criteria, zoals locatie en omvang. 23
Links Links op de website van de distributeur naar de websites van andere distributeurs en/of de leverancier Leverancier mag niet eisen dat klanten in een ander gebied de website niet kunnen bezoeken of via een automatische procedure (vb. bij betaling met een buitenlandse betaalkaart) op zijn website doorsturen naar de websites van de producent of van andere distributeurs (geen re-routing). 24
Exclusieve distributie Groepsvrijstelling, artikel 4, b), i) Verbod op de beperking van het gebied waarin of de klanten aan wie een afnemer goederen of diensten mag verkopen, m.u.v. de beperking van de actieve verkoop in het exclusieve gebied of aan een exclusieve klantenkring gereserveerd aan een afnemer of leverancier. 25
Exclusieve distributie Principe (ook voor onlineverkoop) Enkel beperking van actieve verkopen binnen exclusieve distributie; geen beperking van passieve verkopen Uitz. bescherming gedurende 2 jaar tegen actieve en passieve verkopen (101, lid 3 VWEU): Nieuw merk Bestaand merk op een nieuwe markt Alg. verbod actieve en passieve verkoop aan eindgebruiker door groothandelaar 26
Actieve en passieve verkopen Richtsnoeren Actieve verkoop: het op eigen initiatief benaderen van individuele klanten of van klanten in een specifiek gebied d.m.v. specifiek op hen gerichte reclame in de media of op internet. Passieve verkoop: het ingaan op spontane verzoeken van individuele klanten. Algemene reclame of promotie valt hier ook onder. 27
Onlineverkoop = passieve verkoop Principe: onlineverkopen zijn passieve verkopen Klant neemt initiatief om website te bezoeken Ook buiten exclusief gebied : enkel gevolg van en eigen aan technologie Klant kiest ervoor om (automatisch) op de hoogte gehouden te worden Keuze tussen talen 28
Actieve onlineverkoop Uitzondering: onlineverkopen aan klanten of in gebieden die exclusief aan een distributeur of aan een leverancier zijn toegewezen: Banners Zoekmachines Ongevraagde e-mails Indicaties: domeinnaam, munteenheid, nationaal telefoonnummer, taalkeuze 29
Actieve onlineverkoop Attractive investment test: Zouden de investeringen in reclame of promotie nog aantrekkelijk zijn voor de afnemer, wanneer daarmee geen klanten in exclusieve gebieden worden bereikt? Ja: passieve verkopen Nee: actieve verkopen Bewijslast 30
Beperkingen selectieve distributie Groepsvrijstelling, artikel 4, c) Verbod op de beperking van de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door de leden van een selectief distributiestelsel 31
Selectieve distributie Onlineverkopen via website verkopen vanuit een nieuwe vestiging (geen locatieclausule) Criteria voor onlineverkopen moeten equivalent zijn aan de criteria voor offline verkopen hetzelfde doel en vergelijkbaar resultaat verschil tussen de criteria is (enkel) gerechtvaardigd door de verschillende aard van beide distributiewijzen 32
Selectieve distributie (2) Beperking aan eindgebruiker te verkopen hoeveelheid om doorverkoop door niet-erkende wederverkopers te vermijden. Enkel strenger voor onlineverkoop indien de producten gemakkelijker via internet te verkrijgen zijn. Onmiddellijke leveringsplicht offline om een tijdige levering van de contractproducten te waarborgen. Onlineverkoop: de leverancier mag bepaalde haalbare leveringstermijnen vastleggen. 33
Voorbeelden: Selectieve distributie (3) Autorité de la Concurrence (FR) aanvaardt commitments van producenten van cosmetica en farmaceutische producten om hun criteria te versoepelen (Pierre Fabre weigerde). Scout Oberlandesgericht Karlsruhe: beperking van verkoop via online veilingsite is gelijkaardig aan criteria die kunnen opgelegd worden aan fysieke winkels. PMC Distribution/Pacific Création: Cour d Appel de Paris (18 april 2008) aanvaardt i. verplichting om gedurende één jaar offline te verkopen alvorens online te mogen verkopen en ii. lancering nieuwe producten enkel via offline. 34
Selectieve distributie (4) Conseil de la Concurrence (FR) Avis du 18 septembre 2012 Kwaliteitscriteria Het is niet voldoende dat elk criterium apart gerechtvaardigd is. Het cumulatieve effect van deze criteria moet ook beoordeeld worden. Hoe meer kwaliteitscriteria opgelegd worden, des te moeilijker wordt het om verplichting van fysieke winkel te rechtvaardigen (risico intrekking groepsvrijstelling). 35
Jan Bocken Eubelius Louizalaan 99 B-1050 Brussels Voice +32.2.543.31.41 Fax +32.2.543.31.01 jan.bocken@eubelius.com www.eubelius.com 36