Samenvatting PhD Thesis to be defended December, 11 2013 16:30 pm Academiezaal Aula, Comeniuslaan 2, Nijmegen, The Netherlands Centre for PhD Research and the Faculty of Law, Radboud University Nijmegen. N. Bucan The enforcement of EU competition rules by civil law Supervisors: prof. mr. J.W. van de Gronden, prof. mr. C.H. Sieburgh Gedurende de afgelopen twintig jaar is de aandacht van beleidsmakers in toenemende mate uitgegaan naar het aanmoedigen van de privaatrechtelijke handhaving van de mededingingswetgeving binnen de Europese Unie. Het publiekrechtelijke handhavingssysteem, waarbinnen de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten aanzienlijke onderzoeksmacht hebben met betrekking tot mogelijke overtredingen van de mededingingswetgeving, voorziet onvoldoende in de mogelijkheid tot vergoeding van de door benadelden geleden schade. De beantwoording van de vraag naar de vergoedbaarheid van dergelijke schade moet worden beantwoord aan de hand van het onrechtmatige daadsrecht ( Tort Law ). De enige mogelijkheid voor particulieren (individuen en bedrijven) om schadevergoeding te krijgen, is het starten van een daarop gerichte procedure bij de nationale burgerlijke rechter. Op deze vordering is grotendeels nationaal recht van toepassing Volgens de Europese Commissie zou een beter systeem voor mededingingprocedures (privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht) ten goede komen van potentiële schuldeisers, en bovendien zou een dergelijk systeem leiden tot een hoger niveau van naleving van de mededingingsregels. Om de effectiviteit van het recht op vergoeding van schade te vergroten, heeft de Europese Commissie eerst in het Groenboek en later in het Witboek een aantal beleidsvoorstellen en specifieke maatregelen voorgesteld welke gericht zijn op de aanmoediging van het vorderen van schadevergoeding. Naar verwachting zal de introductie van deze maatregelen in de nationale systemen van de Lidstaten leiden tot een afname van de tussen de Lidstaten bestaande verschillen in de op de schadevergoedingsvordering van toepassing zijnde regels. In dit onderzoek worden de beleidsvoorstellen geanalyseerd. Gepoogd wordt een bijdrage te leveren aan het onderzoek naar de stimulering van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht binnen de Europese Unie. Rechtsvergelijkend onderzoek is gedaan naar de privaatrechtelijke aspecten van schadevorderingen met betrekking tot mededingingsrecht in Engeland en Slovenië. De aanpassing van de maatregelen die gericht zijn op de handhaving van de mededingingsbepalingen in nationale wetsystemen is nauw verbonden met burgerlijkprocesrechtelijke en specifieke materiële regels van de nationale rechtsstelsels. De introductie of het schrappen van een specifieke regel houdt het risico in dat men ingaat tegen de kernelementen van nationale privaatrechtelijke rechtssystemen. De vraag of de maatregelen van de Europese Commissie zoals aangegeven in het Witboek gehandhaafd dienen te worden, kan op grond van dit onderzoek niet slechts positief beantwoord worden. Wanneer het gaat om zaken als doorberekening, verjaringsperioden voor stand-alone actions en kostenregels, zijn de onderzochte nationale wetsystemen al voorzien van mechanismen voor het omgaan met zaken zoals bedoeld door de Europese Commissie. In gevallen van punitive damages (bestraffende schadevergoeding), vermoeden van passingon (doorbereking), en regels voor openbaarmaking, is het ingrijpen in het civiele en procedurele recht van de beide onderzochte Lidstaten niet gerechtvaardigd aangezien de belangen van het recht van de Europese Unie niet in evenwicht zijn met de belangen van het
daar geldende burgerlijk recht. Alleen maatregelen die ofwel in overeenstemming zijn met de kernelementen van de desbetreffende nationale burgerrechtelijke systemen ofwel rechtssystemen welke voorzien in een evenwicht tussen de belangen van de Unierechtelijke maatregel en de belangen van burgerlijk recht kunnen gebruikt worden voor de effectieve handhaving van Europees mededingingsrecht. Dit betreft maatregelen op een juridische basis, collectief schadeverhaal, zuivere vermogensschade, verjaringsperiodes voor follow-on actions en het bindende effect van besluiten van de landelijke mededingingsautoriteiten. In deze gevallen is gebleken dat de beide onderzochte stelsels van burgerlijk recht ongeschikt zijn voor de taak van privaatrechtelijke mededingingshandhaving. Dit onderzoek bestaat uit twee delen. Ten behoeve van het in het tweede deel van dit werk verrichte onderzoek, beschrijft het eerste deel (hoofdstuk 2, 3 en 4) de achtergronden van het onderwerp. Het bevat een opzet voor een effectief systeem van privaatrechtelijke handhaving van Europese mededingingswetgeving. Het tweede deel van het onderzoek (hoofdstuk 5, 6 en 7) is gewijd aan de bestudering van de in Engeland en Slovenië geldende nationale rechtsregels die van toepassing zijn op schadeprocedures met betrekking tot de mededinging. In hoofdstuk 2 wordt de theoretische basis voor de privaatrechtelijke handhaving van de Europese mededingingswetgeving beschreven. Deze beschrijving ondersteunt de overtuiging dat procedures van mededingingsautoriteiten en schadeclaims elkaar moeten aanvullen. De voordelen van privaatrechtelijke handhaving zijn complementair aan de zwakheden van publiekrechtelijke handhaving en de voordelen van publiekrechtelijke handhaving zijn complementair aan de zwakheiden van privaatrechtelijke handhaving van de Unierechtelijke mededingingswetgeving. Daarnaast bevat hoofdstuk 2 een analyse van de ontwikkelingen die in dit opzicht op Europees niveau hebben plaatsgevonden. Gedurende lange tijd werd de naleving van de Unierechtelijke mededingingsregels gezien als verantwoordelijkheid van de Europese Commissie (en de landelijke mededingingsautoriteiten). Meer dan vijftig jaar na het Verdrag van Rome veranderde deze overtuiging zowel op Europees niveau als op het nationale niveau van de Lidstaten. Met de aanpassing van Verordening 1/2003 werden schadeprocedures in rechtsverhoudingen tussen particulieren een belangrijke pijler in het handhavingsysteem van het Europese Mededingingsrecht. Indien een vordering wordt toegewezen, krijgt degene die schade heeft geleden als gevolg van gedrag dat in strijd is met het mededingingsrecht, die schade vergoed. Ook verhoogt de mogelijkheid dat particulieren elkaar aansprakelijk houden het niveau van afschrikking die het mededingingregime beoogt te bewerkstelligen. Om een volledig beeld te krijgen van het privaatrechtelijke handhavingsysteem van het mededingingsrecht van de EU, wordt in hoofdstuk 3 ingegaan op de verkenning van de basisdoctrines en regels die de relatie tussen het recht van de Europese Unie en het nationaal recht bepalen op het gebied van claims ten behoeve van de bescherming van EU rechten. Daarbij valt te denken aan het principe van nationale procedurele autonomie en haar principiële beperkingen ten aanzien van effectiviteit en gelijkwaardigheid, het principe van direct effect en het recht op compensatie als middel van wetshandhaving. Speciale aandacht wordt gegeven aan de ontwikkelingen van de belangrijkste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie op het gebied van privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, met name de welbekende zaken van Courage en Manfredi, waarbij het Europese Hof het principe van het op de EU gebaseerde recht op schadevergoeding in geval van overtreding van artikelen 101 of 102 VEU onweerlegbaar heeft vastgelegd. Ook de daaropvolgende uitspraken van het Europese Hof met betrekking tot Pfleiderer en Otis laten een duidelijk EU-beleid zien ten gunste van mededingingshandhaving en schadeprocedures in
het bijzonder. De analyse die in hoofdstuk 3 wordt uitgevoerd leidt tot de conclusie dat de Europese Unie meent dat er meer belang gehecht dient te worden aan de privaatrechtelijke handhaving en dat zij behandeld dient te worden als ware zij complementair aan publiekrechtelijke handhaving van de mededingwetgeving van de EU. De uitspraken van het Europese Hof van Justitie gaven de Commissie een stimulans om schadeprocedures bij de overtreding van mededingingsregels te bevorderen. Tegen deze achtergrond publiceerde de Europese Commissie het Groenboek, gevolgd door het Witboek waarmee zij fundamentele zaken identificeerde die mogelijk de privaatrechtelijke handhaving van mededingingswetgeving faciliteren of schending daarvan ontmoedigen, en die daarom van groot belang zijn voor het succes van effectieve privaatrechtelijke handhavingsystemen in Europa. Hoofdstuk 4 bestaat uit een analyse van de beleidsvoorstellen en specifieke maatregelen die in het Witboek door de Europese Commissie gepresenteerd zijn. Het begint met het specifieke met de mededingingswet in verband staande aspect van de positie van de indirecte koper en bespreking van collectieve verhaalmechanismen. Daarna volgt een presentatie van maatregelen omtrent toegang tot bewijs middels inter parties bekendmaking, aanpassingen van verjaringperiodes, kosten van schadeprocedures, de definiëring van verliezen en een schuldvereiste. Voorts worden de beleidskeuzes besproken ten aanzien van specifieke aspecten van de mededingingwetgeving zoals de positie van indirecte verkopers, de beschikbaarheid van de passing-on defence, en de interactie tussen clementieregelingen en schadeprocedures. Volgens de Commissie zouden de voorgestelde maatregelen bijdragen aan het overwinnen van de beperkingen van het bestaande handhavingsysteem van mededingingswetgeving. Na hoofdstuk 2, 3 en 4, waarin de bespreking gericht is op het Europese perspectief, verschuift de focus in hoofdstuk 5, 6 en 7 naar een nationaal perspectief. De Engelse regelingen die van toepassing zijn op EU schadeprocedures met betrekking tot mededinging worden gepresenteerd in hoofdstuk 5. Hiervoor vormt de bespreking in hoofdstuk 4 het uitgangspunt aangezien de zaken die in hoofdstuk 4 gepresenteerd worden gezien worden als van belang binnen de context van mededingingswetgeving gebaseerd op EU wetgeving. Ook wordt in hoofdstuk 5 aangetoond dat een aantal van de procedurele maatregelen die voorgesteld zijn door de Europese Commissie al in het Engelse rechtssysteem aanwezig zijn, zoals de bindende kracht van de eindbeslissingen van mededingingsautoriteiten in het Verenigd Koninkrijk, een verjaringstermijn van twee jaar voor follow-up actions en een systeem voor collectieve vergoedingsmechanismen. Hoewel Engeland gezien wordt als koploper van de ontwikkelingen voor de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht in Europa, zijn er problematische onderwerpen in het Engelse systeem in de context van privaatrechtelijke handhaving. Het karakteriseren van het recht op schadevergoeding in verband met mededinging binnen de EU als overtreding van wettelijke verplichting en beperkende maatregelen die van toepassing zijn op compensatie van zuivere vermogensschade kunnen het voor bepaalde mededingingsslachtoffers lastig maken een claim in te dienen. Als gevolg daarvan komt de effectiviteit van de mededingingswetgeving in de EU in deze gevallen in gevaar. De maatregelen die besproken worden in hoofdstuk 4 spelen ook een belangrijke rol in hoofdstuk 6, en vormen de basis voor de bespreking van de staat van de privaatrechtelijke handhaving in Slovenië en de richting van verdere ontwikkelingen door veranderingen in de regels die gelden voor onrechtmatige daden (Tort Law) en de burgerlijk procesrechtelijke regelgeving. Waar het handhavingssysteem van de mededingingswetgeving in de EU tot op
zekere hoogte gebaseerd is op bepalingen van de EU, is niet vast te stellen of de privaatrechtelijke pijler van de antitrust handhaving in Slovenië (nog) niet goed ontwikkeld is omdat er vrijwel geen procedures zijn in verband met overtreding van mededingingsrecht. Ondanks het ontbreken van gerechtelijke uitspraken met betrekking tot civiele schadeclaims, heeft de analyse aangetoond dat het wettelijke kader van privaatrechtelijke handhaving van mededingingswetgeving voorziet in verschillende handhavingelementen teneinde consistent met privaatrechtelijke rechtszaken om te gaan. Ten eerste; bepaalde specifieke procedurele mechanismen waarmee de schadeprocedures bij mededinging kunnen worden gefaciliteerd, zijn in Slovenië reeds geldend. Hieronder vallen ook het bindende effect van besluiten van de nationale mededingingsautoriteiten en de beperkende regels voor follow-on actions. Ten tweede; het bestaande Sloveense civiele recht en de civiele procedures vormen in principe geen serieuze horde voor privaatrechtelijke handhaving in Slovenië als het gaat om regels met betrekking tot positie, bewijsregels en het bindende effect van de besluiten van mededingingsautoriteiten. Het gebied beheerst door het Sloveense burgerrecht ten aanzien van collectieve schadeprocedures vormt een obstakel voor de ontwikkeling van een systeem van privaatrechtelijke mededingingswetgeving. De bestaande mechanismen die beschikbaar zijn voor de rechtbanken wanneer het gaat om procedures van meerdere partijen hebben zich ontwikkeld in het gebied van algemene civiele procedurele wetgeving en zijn beperkt en tot op zekere hoogte niet praktisch voor schadeprocedures op het gebied van mededinging (dit wordt aangetoond met de analyse in het hoofdstuk). Uiteindelijk bestaat hoofdstuk 7 uit een bespreking van de feiten uit hoofdstuk 5 en 6, als toevoeging op de eindconclusies van dit onderzoek. Een lijst van aanbevelingen wordt geschetst die de EU zou moeten behandelen. De lijst van aanbevelingen is tot stand gekomen door de door de Europese Commissie in het Witboek beschreven maatregelen te classificeren in drie groepen, en elk van de aspecten in een groep te evalueren. De eerste groep van voorgestelde maatregelen betreft zaken die overeenkomen met privaatrecht, en waarvan de introductie in nationale wetgeving niet nodig is. In deze groep vallen aanbevelingen omtrent doorberekening, verjaringsperiodes voor stand-alone actions en kosten. De tweede groep bevat maatregelen die gewenst noch geschikt zijn ( no go area ). Deze groep omvat voorstellen voor strafvergoedingen (dubbele schade), veronderstelling van passing-on en openbaarmaking. De derde groep bestaat uit maatregelen die inconsistent kunnen zijn met de regels van nationaal privaatrecht, maar waarvoor gegronde redenen zijn ze toch t aanvaarden: de aanbevelingen voor wettelijke positie, collectieve schadevergoedingsmechanismen, zuivere vermogensschade en verjaringsperiodes voor follow-on actions. Wanneer het gaat om de positie van de indirecte koper is actie op EU niveau onontkoombaar, hoewel sommige Lidstaten (Slovenië) al voorzien in een mechanisme waarbij zowel de directe als de indirecte koper schadevergoeding kan claimen. Het probleem bestaat in de Lidstaten, vooral in Engeland, 1 waar wettelijke bepalingen gelden die rechtstreeks de claims van de indirecte koper verhinderen. Uit de analyse in dit onderzoek blijkt dat de beginselen van effectiviteit en gelijkwaardigheid (Rewe test) op zichzelf niet voldoende zijn om een effectief middel te leveren voor handhaving van EU wetgeving. Het doel van de Europese Commissie in het Witboek is te voorzien in effectieve maatregelen om het recht op compensatie uit te oefenen ten aanzien van nadeel ontstaan door een overtreding van mededingingsregels. Om dit mogelijk te maken is het ten eerste noodzakelijk ervoor te zorgen dat ieder individu in alle Lidstaten zonder twijfel schadevergoeding kan eisen voor schade die hij heeft geleden door een contract of een gedraging die de mededinging beperkt of verstoort. 1 Eigenlijk is het Verenigd Koninkrijk dat een Lidstaat van de EU. Engeland is slechts onderdeel van het Verenigd Koningrijk.
Teneinde de toegang tot rechtspleging en dus de effectiviteit van civiele wetgeving te verbeteren is het van cruciaal belang een nieuw of verbeterd collectief verhaalmechanisme in te stellen voor zaken waarin de individuele claims te klein zijn om individueel ingesteld te worden. De analyse in hoofdstuk 7 suggereert echter dat de behoefte aan een collectief verhaalsmechanisme niet rechtvaardigt dat de introductie van de juridische regels in strijd zijn met de beginselen van burgerlijk recht. Daarbij komt dat de discussie omtrent een collectief verhaalsmechanisme gebaseerd op een opt-in of opt-out systeem, niet zozeer te maken heeft met toegang tot rechtspleging maar meer met kwesties betreffende informatie en het effectief verzamelen van individuele claims. Daarom dient het besluit tot een opt-in of opt-out regime overgelaten te worden aan de individuele Lidstaat. Zuivere vermogensschade is een ander voorbeeld van een situatie waarin de civielrechtelijke benadering van het begrip van verhaalbare schade het risico in zich draagt de effectiviteit te bedreigen van de Unierechtelijke mededingingswetgeving. Uitsluiting van de mogelijkheid om compensatie te krijgen voor zuivere vermogensschade (bijvoorbeeld in de vorm van winstderving) is een serieuze handicap voor claims ingediend in verband met mededingingsovertreding, aangezien overtredingen van mededingingswetgeving meestal (uitsluitend) resulteren in zuivere vermogensschade. Daarom is, althans voor een aantal van de privaatrechtelijke stelsels van de Lidstaten, actie op EU niveau nodig wanneer het gaat om zuivere vermogensschade. Een ander onderwerp dat op EU niveau gereguleerd dient te worden is de verjaringsperiode voor follow-on acties. Verjaringsregels gebruikt in civiele schadeprocedures zijn algemene regels en daarom wordt daarmee niet het specifieke probleem met betrekking tot de mededingingswet aangepakt. Teneinde de mogelijkheid van een follow-on actie te behouden en daarmee te zorgen voor juridische zekerheid en de effectiviteit van de EU antitrust regels, zou een nieuwe regel vastgesteld dienen te worden waarmee het verlopen van de verjaringsperiode voorkomen wordt wanneer de publiekrechtelijke procedure nog loopt. De conclusies weergegeven in hoofdstuk 7 kunnen daarom als blauwdruk fungeren voor de introductie van een systeem van mededingingschadeprocedures op basis van minimum harmonisatie. Ten tijde van de publicatie van het Witboek werd verwacht dat dit gevolgd zou worden door publicatie van de concept Richtlijn voor schade bij overtreding van EU mededingingswetgeving. Kortgeleden nog, op 11 juni 2013, nadat het onderhavige onderzoek afgerond was, heeft de Europese Commissie een verlaat concept Richtlijn gepubliceerd omtrent privaatrechtelijke mededingingschadeprocedures waarin de Commissie een nietbindende aanbeveling van collectieve verhaalsmechanismen voorstelt. De belangrijkste reden voor de verlate reactie van de Europese Commissie ten aanzien van de ontwikkeling van het systeem van privaatrechtelijke handhaving van de mededinging is de aversie van de Lidstaten om de door de Europese Commissie voorgestelde maatregelen te introduceren in de nationale regels voor onrechtmatige daden (Tort Law) en in het procesrecht. Om lange en moeizame discussies in het Europese Parlement en de Europese Raad (en daarmee een lange periode van onzekerheid) te vermijden dient aandacht te worden geschonken aan de categorieën van onderwerpen aangegeven in hoofdstuk 7. Op deze wijze zou de effectieve handhaving van mededingingsschadeprocedures gerechtvaardigd zijn, terwijl tegelijkertijd het evenwicht met de bestaande principes van onrechtmatige daden (Tort Law) en civiel procesrecht behouden blijft.