Hunink en Holtrigter - Holtrigter DomJur 2007-310 Rechtbank Zutphen, voorzieningenrechter Rolnummer: 83657 / KG ZA 07-35 Datum 2 maart 2007 Vonnis in kort geding in de zaak van tegen de vennootschap onder firma HUNINK EN HOLTRIGTER WONING EN BEDRIJFSMAKELAARS V.O.F, gevestigd te Apeldoorn, eiseres, procureur mr. C.B. Gaaf, advocaat mr. H. van der Perk te Deventer, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid J. HOLTRIGTER MAKELAARDIJ B.V., gevestigd te Apeldoorn, gedaagde, procureur mr. M.W. Verhoeven. Partijen zullen hierna Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. en J. Holtrigter Makelaardij B.V. genoemd worden. 1. De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de, dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. - de pleitnota van J. Holtrigter Makelaardij B.V. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. is in 1991 opgericht als vennootschap onder firma tussen H. Hunink Makelaardij B.V. en J. Holtrigter Makelaardij B.V. 2.2. In 2001 heeft J. Holtrigter Makelaardij B.V. haar aandeel in Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. verkocht aan de overige vennoten. De naam van Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. is vervolgens ongewijzigd gebleven. 2.3. J. Holtrigter Makelaardij B.V. heeft, op grond van een afspraak tussen partijen, na 2001 vijf jaar lang geen makelaarsactiviteiten verricht. 2.4. In december 2006 heeft Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. schriftelijk bericht gekregen van voornemens van J. Holtrigter Makelaardij B.V. om een makelaarskantoor te starten in Apeldoorn onder de naam "Jan Holtrigter en Gijs Thiessens, Actieve makelaars, vertrouwde gezichten." In het bericht wordt verwezen naar het internetadres www.holtrigtermakelaardij.nl en het e-mailadres info@holtrigtermakelaardij.nl dat leidt naar de pagina www.janholtrigter.nl. 3. Het geschil 3.1. Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. vordert samengevat dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: vonnis te staken en gestaakt te houden ieder gebruik van een handelsnaam waarin
de term "Holtrigter" voorkomt, voor dienstverlening op gebied van handel en bemiddeling bij de aan- en verkoop van onroerend goed, dan wel daaraan soortgelijke producten en diensten, vonnis het gebruik van de domeinnaam www.janholtrigter.nl te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, voor dienstverlening op gebied van handel en bemiddeling bij de aan- en verkoop van onroerend goed, dan wel daaraan soortgelijke producten en diensten, vonnis de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN) te verzoeken de tenaamstelling van haar domeinnaam www.janholtrigter.nl te wijzigen in een tenaamstelling op naam van Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F., - J. Holtrigter Makelaardij B.V, gebiedt om de correspondentie met SIDN in afschrift aan de advocaat van Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. af te geven, - J. Holtrigter Makelaardij B.V. veroordeelt tot betaling van een dwangsom van EUR. 10.000,00 voor elke gehele of gedeeltelijke overtreding van voormelde geboden, en iedere dag dat deze overtreding voortduurt, - J. Holtrigter Makelaardij B.V. veroordeelt in de reële kosten van dit geding ten bedrage van EUR. 6.500,00. 3.2. J. Holtrigter Makelaardij B.V. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Partijen houden zich verdeeld over de vraag of J. Holtrigter Makelaardij B.V. de naam "Holtrigter" in haar handelsnaam en domeinnamen mag voeren. Volgens Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. handelt Holtrigter Makelaardij B.V. in met strijd de Handelsnaamwet (hierna: Hnw) en haakt zij op onrechtmatige wijze aan bij de naamsbekendheid van Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. In het midden zal worden gelaten welke handelsnamen door J. Holtrigter Makelaardij B.V. precies worden gebruikt, nu door J. Holtrigter Makelaardij B.V. wordt erkend dat zij de naam "Holtrigter" in (een van) haar handelsna(a)m(en) gebruikt. Door de overlegde fotokopie van pagina's van die site is bovendien voldoende aannemelijk dat J. Holtrigter Makelaardij B.V. de domeinnaam www.janholtrigter.nl voor makelaarsactiviteiten heeft gebruikt, waarvan stopzetting wordt gevorderd. 4.2. Artikel 5 Hnw verbiedt het voeren van een handelsnaam, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is. 4.3. Van verwarringsgevaar kan sprake zijn indien het publiek de ondernemingen met elkaar identificeert, of denkt dat beide ondernemingen op enigerlei wijze met elkaar gelieerd zijn. Het publiek moet ruim worden verstaan. Hieronder vallen bijvoorbeeld consumenten, afnemers, opdrachtgevers, overheidsinstanties en leveranciers, in het algemeen iedereen die met de ondernemingen te maken krijgt. Of sprake is van verwarringsgevaar dient aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld. Artikel 5 Hnw noemt daartoe de gelijkenis tussen de handelsnamen, de aard van de onderneming en de plaats waar de onderneming is gevestigd. Deze opsomming is echter niet limitatief. Uit de belangrijkste functie van de handelsnaam, te weten een beschrijving van de onderneming, vloeit voort dat men in tegenstelling tot bij het merk, geen al te strenge eisen aan het onderscheidend vermogen ervan mag steken. Een handelsnaam moet wel iets eigens hebben, maar men mag daaraan geen al te hoge eisen stellen. Daarbij geldt dat een naam met een gering onderscheidend vermogen vanzelfsprekend minder snel tot verwarring kan leiden dan een naam met een groot onderscheidend vermogen.
Bij de beoordeling van mogelijk verwarrende handelsnamen worden deze in hun geheel vergeleken, waarbij wordt vastgesteld welke delen als het meest kenmerkend kunnen worden aangemerkt. De schrijfwijze van de handelsnaam, bijvoorbeeld de grootte van de letters, kan daarbij in de beschouwing betrokken worden. 4.4. Voldoende aannemelijk is dat sprake is van verwarringsgevaar in voormelde zin indien J. Holtrigter Makelaardij B.V. een makelaarskantoor met in de handelsnaam de naam "Holtrigter" begint. De aangeboden makelaarsdiensten zijn geheel vergelijkbaar, terwijl de onderneming van J. Holtrigter Makelaardij B.V. op enkele honderden meters van J. Holtrigter Makelaardij B.V. (bedoeld wordt: Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F., red.) zal worden gevestigd. De naam "Holtrigter" is opvallend en niet veel voorkomend, zodat deze een groot onderscheidend vermogen heeft. Dit brengt met zich dat die eigennaam in een handelsnaam als een van de meest kenmerkende delen naar voren komt, ook indien sprake is van combinaties als Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F., "Jan Holtrigter & Gijs Thiessens, Actieve makelaars, vertrouwde gezichten", www.janholtrigter.nl., J. Holtrigter, holtrigtermakelaar en Holtrigter Makelaardij B.V.. Niet dan wel onvoldoende betwist is bovendien dat Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. en J. Holtrigter Makelaardij B.V. de enige makelaars zijn in Apeldoorn en omgeving met de naam "'Holtrigter", terwijl uit onderzoek is gebleken dat Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. een grote naamsbekendheid heeft in Apeldoorn. Daarbij komt ter zijde nog dat de door J. Holtrigter Makelaardij B.V. gebruikte toevoeging "fictieve makelaars, vertrouwde gezichten" doet denken aan de door Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. jarenlang gebruikte term "De actieve makelaars". Dat meerdere makelaars een dergelijke term gebruiken doet hier niet aan af. 4.5. Dat verwarring ontrent de statutaire naam J. Holtrigter Makelaardij B,V, niet te duchten valt omdat zij aan de verplichting om deze naam te vermelden voldoet door deze klein te vernielden op briefpapier, wordt niet gevolgd. Voorshands is genoegzaam aannemelijk te achten dat het publiek de vermelding van deze naam op briefpapier, hoe klein ook, zal opvatten als (een van) de handelsn(a)men van de J. Holtrigter Makelaardij B.V.. 4.6. J. Holtrigter Makelaardij B.V. heeft aangevoerd dat zij een ouder recht heeft op de handelsnaam "Holtrigter" dan Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F., omdat haar bestuurder reeds vanaf 1979 als makelaar heeft gewerkt ouder de naam Holtrigter, vanaf 1986 in zijn besloten vennootschap J. Holtrigter Makelaardij B.V. Dit verweer wordt niet gehonoreerd. Sinds 1991 is J. Holtrigter Makelaardij B.V. als makelaar naar- buiten getreden in een vennootschap onder firma met de naam Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. Hunink en Holtrigter Woningera Bedrijfsmakelaars V.O.F. heeft haar naam niet gewijzigd na het uittreden van J. Holtrigter Makelaardij B.V., in 2001. J. Holtrigter Makelaardij B.V. heeft zich vervolgens, conform een afspraak tussen partijen, vijf jaar onthouden van makelaarswerkzaamheden. Voldoende aannemelijk is dat op grond van deze omstandigheden in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat J. Holtrigter Makelaardij B.V. aan Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. het eerdere recht heeft verloren om onder haar handelsnaam makelaarsactiviteiten te ontplooien in Apeldoorn. De omstandigheid dat de handelsnaam niet expliciet is ingebracht is niet relevant. Het recht op een handelsnaam ontstaat doordat een onderneming zich bij activiteiten van een naam bedient, in de zin dat zij daarbij met deze naam naar buiten treedt. De stelling dat J. Holtrigter Makelaardij B.V. onder deze naam stukken bij de Kamer van Koophandel heeft gedeponeerd is onvoldoende voor de conclusie dat zij onder haar oude handelsnaam naar buiten is getreden. Bovendien is sprake van een verandering van de aard van de onderneming. Indien hierdoor verwarring ontstaat moet J. Holtrigter Makelaardij B.V. als diegene die door de wijziging verwarring veroorzaakt wijken, ook al heeft deze partij in absolute zin de naam voor het eerst gebruikt.
4.7. Vast staat dat J. Holtrigter Makelaardij NV. zich met de domeinnaam www.janholtrigter.nl tot het publiek gewend heeft om haar makelaarsactiviteiten onder de aandacht te brengen. Het kenmerkende bestanddeel "Holtrigter" is overeenstemmend met het kenmerkende bestanddeel van de handelsnaam van Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. Nu er sprake is van ondernemingen met gelijksoortige activiteiten, is voldoende aannemelijk is dat degene die op een van de sites van J. Holtrigter Makelaardij B.V. terechtkomt zal denken dat beide ondernemingen aan elkaar gelieerd zijn. Dat de lay-out van de sites wezenlijk van elkaar verschilt doet daar niet aan af. De vordering om het gebruik van de domeinnaam www.janholtrigter.nl te gebruiken (bedoeld wordt: te staken en gestaakt te houden, red.) voor kort gezegd makelaarsactiviteiten, zal dan ook worden toegewezen. Indien J. Holtrigter Makelaardij B.V. de domeinnaam www.janholtrigter.nl gebruikt voor niet met de makelaardij overeenstemmende activiteiten, ontbreekt het verwarringsgevaar. In dat geval is er dan ook geen sprake van strijd met de Hnw of onrechtmatig aanhaken. Het gereserveerd houden van de domeinnaam wordt daarom niet onrechtmatig geoordeeld. De vorderingen tot wijziging van de tenaamstelling en afgifte van desbetreffende correspondentie, zullen dan ook worden afgewezen. 4.8. De te verbeuren dwangsom zal worden beperkt en hieraan zal een maximum worden gesteld. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van hot geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging. 4.9. J. Holtrigter Makelaardij B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. doet een beroep doet op artikel 14 van Richtlijn 2004/48 van 29 april 2004. In het licht van deze richtlijn zal de rechter moeten komen tot een veroordeling van de evenredige kosten, te toetsen aan de redelijkheid en billijkheid. Deze billijkheid zal een rol kunnen spelen bij de proceskostenveroordeling indien er sprake is van een inbreukmaker te goeder trouw. Beperking van de proceskostenveroordeling tot hetgeen onder hot huidige recht gebruikelijk is ligt dan meer voor de band. Een volledige proceskostenveroordeling ligt vooral in de rede wanneer het gaat om grootschalige inbreuk of piraterij. Voor de daartussen liggende inbreuken zal de rechter naar bevind van zaken handelen en beoordelen wat redelijke en evenredige kosten zijn die door de verliezende partij dienen te worden gedragen. Aanleiding wordt gezien de gespecificeerde kosten van de advocaat van Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. van EUR 2.549,61 toe te wijzen, nu dit redelijke en evenredige kosten zijn. De overige gevorderde advocaatkosten worden afgewezen omdat deze niet voldoende gespecificeerd zijn onderbouwd. De kosten aan de zijde van Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. worden derhalve begroot op: - dagvaarding EUR 70,85 - vast recht 251,00 - overige kosten 0,00 - salaris procureur 2.549,61 Totaal EUR 2.871,46 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt J. Holtrigter Makelaardij B.V. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden ieder gebruik van een handelsnaam waarin de term "Holtrigter" voorkomt, voor dienstverlening op gebied van handel en bemiddeling bij de
aan- en verkoop van onroerend goed, dan wel daaraan soortgelijke producten en diensten, 5.2. gebiedt J. Holtrigter Makelaardij B.V. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis het gebruik van de domeinnaam www.janholtrigter.nl te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, voor dienstverlening op gebied van handel en bemiddeling bij de aan- en verkoop van onroerend goed, dan wel daaraan soortgelijke producten en diensten, 5.3. veroordeelt J. Holtrigter Makelaardij B.V. tot betaling van een dwangsom van EUR. 500,00 voor elke gehele of gedeeltelijke overtreding van voormelde geboden, en iedere dag dat deze overtreding voortduurt, 5.4. bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis te verbeuren dwangsommen op EUR. 15.0000,00, 5.5. veroordeelt J. Holtrigter Makelaardij B.V. in de proceskosten, aan de zijde van Hunink en Holtrigter Woning en Bedrijfsmakelaars V.O.F. tot op heden begroot op BUR 2.871,46, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2007. aanvaard. Met bronvermelding is overname toegestaan. Aansprakelijkheid wordt niet