Theagenda.nl NL Unlimited DomJur

Transcriptie

1 Theagenda.nl NL Unlimited DomJur Rechtbank Amsterdam, sector civiel voorzieningenrechter Zaak-/rolnummer: / KG ZA Pee/CN Datum: Vonnis in kort geding van 10 december 2009 in de zaak van [eiser], handelend onder de naam THEANGENDA.NL, kantoorhoudende te Nijmegen, eiser bij dagvaarding van 13 november 2009, advocaat mr. L.L.A.M. Thissen te Eindhoven, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NL UNLIMITED B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEWHOLD B.V., beide gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaat mr. M.C.S. de Boer te Amsterdam. Eiser zal hierna ook wel [eiser] worden genoemd en gedaagden zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud NL Unlimited c.s. worden genoemd of afzonderlijk NL Unlimited en Newhold. 1. De procedure 1.1. Ter terechtzitting van 23 november 2009 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. NL Unlimited c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen Ter zitting waren aanwezig: Aan de zijde van [eiser]: [eiser], bijgestaan door mr. Thissen. Aan de zijde van NL Unlimited c.s.: [gedaagde 1] (directeur NL Unlimited en Newhold) en [gedaagde 2], bijgestaan door mr. De Boer. 2. De feiten 2.1. [eiser] handelt blijkens een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel voor Centraal Gelderland van 26 oktober 2009 (onder andere) onder de naam The Agenda. Zijn bedrijfsomschrijving luidt: Adviesbureau I.I. en internetstrategie, vervaardigen van vrijetijdsinformatie. Informatie verkoop aan uitgevers. Promotiebureau, groothandel in souveniers en speciale dranken. [eiser] verstrekt via de website vrijetijdsinformatie aan bezoekers. Deze domeinnaam is (indirect) door [eiser] geregistreerd op 19 juni De website is sinds 25 september 2002 online NL Unlimited houdt zich sinds 2003 bezig met het publiceren van uitgaansinformatie, onder meer in de vorm van de door haar uitgegeven stadsmagazines NL10, NL20, NL30 en NL70. Blijkens een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel voor Amsterdam van 26

2 oktober 2009 handelt NL Unlimited onder meer onder de naam agenda.nl. Haar bedrijfsomschrijving luidt: Het uitgeven van nieuws- en advertentiebladen en periodieken van andere uitgaven Ook verstrekt NL Unlimited via haar website vrijetijdsinformatie aan internetbezoekers. Sinds begin 2009 is zij in het bezit van de domeinnaam Daarvoor publiceerde zij haar website onder de domeinnaam De domeinnaam is in 1997 geregistreerd door een derde. Vanaf omstreeks 1 maart 2000 tot 13 november 2002 was de domeinnaam in bezit van van Agenda B.V. i.o Bij brief van 8 september 2009 heeft de raadsman van [eiser] NL Unlimited - samengevat - gesommeerd om iedere inbreuk op haar handelsnaam te staken en gestaakt te houden door de website die aan de domeinnaam agenda.nl is gekoppeld te verwijderen of ontoegankelijk te maken, zich te onthouden van het gebruiken van handelsnamen en/of domeinnamen die identiek zijn aan of overeenstemmen met de handelsnaam van [eiser], de tenaamstelling van de domeinnaam agenda.nl te wijzigen in de naam van [eiser] en een voorschot op de door [eiser] geleden schade te betalen van , Op 17 september 2009 is de domeinnaam op naam van Newhold gezet. Newhold is (middelijk) bestuurder en enig aandeelhouder van NL Unlimited. Op 5 november 2009 is namens [eiser] een sommatiebrief met gelijke strekking aan Newhold gezonden [eiser] heeft op 4 november 2009 beslag gelegd onder Newhold op de domeinnaam Het beslag is op 6 november 2009 betekend aan de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN). 3. Het geschil 3.1. TheAgenda.nl vordert samengevat - : 1) NL Unlimited op straffe van een dwangsom te bevelen iedere inbreuk op de handelsnaam theagenda.nl te staken en gestaakt te houden en subsidiair NL Unlimited te bevelen iedere onrechtmatige gedraging jegens theagenda.nl te staken en gestaakt te houden, waaronder het gebruik van handelsnamen en/of domeinnamen die identiek zijn aan of overeenstemmen met de handelsnaam theagenda.nl ; 2) Newhold op straffe van een dwangsom te bevelen om iedere onrechtmatige gedraging jegens theagenda.nl te staken en gestaakt te houden, met inbegrip van het stoppen van het faciliteren van de handelsnaaminbreuk en/of onrechtmatige gedraging door NL Unlimited jegens theagenda.nl; 3) NL Unlimited en/of Newhold op straffe van een dwangsom te bevelen om de aan de domeinnaam gekoppelde website ontoegankelijk te maken of te verwijderen; 4) Newhold op straffe van een dwangsom te bevelen om de naam van de houder van de domeinnaam te wijzigen in de naam van theagenda.nl, althans alle medewerking te verlenen aan de overdracht van de domeinnaam aan theagenda.nl ; 5) NL Unlimited te veroordelen in de kosten van dit geding ex artikel 1019h Rechtsvordering, waaronder begrepen de beslagkosten; 6) Newhold te veroordelen in de kosten van dit geding ex artikel 237 Rechtsvordering, waaronder begrepen de kosten van het beslag; 7) De termijn ex artikel 1019i Rechtsvordering en artikel 50 lid 6 TRIPS voor het instellen van de eis in de hoofdzaak te bepalen op zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan van het in deze zaak te wijzen vonnis [eiser] stelt daartoe, kort gezegd, dat NL Unlimited door het gebruik van de jongere handelsnaam agenda.nl inbreuk maakt op de door hem gevoerde oudere handelsnaam theagenda.nl, die hij sinds 25 september 2002 ononderbroken heeft gevoerd via de website Op die website verschaft hij aan bezoekers vrijetijdsinformatie. Dat hij deze handelsnaam niet in het register heeft ingeschreven doet er niet aan af dat deze feitelijk door hem is gevoerd. NL Unlimited handelt sinds februari 2009 onder vrijwel dezelfde handelsnaam en ook zij richt zich op het bedrijfsmatig via internet verschaffen van vrijetijdsinformatie aan

3 websitebezoekers, waarbij beide partijen zich richten op het Nederlandse publiek. Op het Engelse lidwoord the na zijn de handelsnamen identiek. De handelsnamen wijken derhalve slechts in zeer geringe mate af en er is verwarringsgevaar te duchten. Het verwarringsgevaar wordt nog vergroot door de reclame-investeringen van [eiser] in de promotie van zijn website. Internetgebruikers kunnen door het weglaten van het woordje the terechtkomen op de site en denken dat dit de site was die zij zochten. Voor zover zou worden geoordeeld dat NL Unlimited de domeinnaam niet als handelsnaam zou voeren, stelt [eiser] dat NL Unlimited onrechtmatig gebruik maakt van de handelsnaam theagenda.nl door een domeinnaam te gebruiken die verwarringwekkend gelijkend is aan de handelsnaam van [eiser] en internetgebruikers die op zoek zijn naar theagenda.nl naar zich toe te trekken. Newhold handelt onrechtmatig jegens theagenda.nl door het te kwader trouw faciliteren van de handelsnaaminbreuk, danwel de onrechtmatige gedraging door NL Unlimited. [eiser] stelt dat het bezoekersaantal van haar site in april 2009 flink terug is gelopen na het online gaan van de website van wat resulteerde in lagere advertentie-inkomsten. [eiser] begroot zijn schade thans op ,- en stelt spoedeisend belang te hebben bij het maken van een einde aan de inbreukmakende c.q. onrechtmatige situatie NL Unlimited c.s. voert verweer. Zij voert daartoe onder meer aan dat in het voorjaar van 2009 NL Unlimited de domeinnaam van haar online variant van de magazines heeft gewijzigd van het minder handige naar In verband met een interne organisatorische wijziging zijn alle merk- en domeinnamen die waren ondergebracht in NL Unlimited overgedragen aan Newhold. Dit houdt geen verband met het geschil met [eiser]. NL Unlimited betwist dat zij de domeinnaam als handelsnaam gebruikt, ondanks dat agenda.nl door haar als handelsnaam is ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel. De website agenda.nl maakt onderdeel uit van een groter geheel en de bedrijfsactiviteiten van NL Unlimited bestaan uit een combinatie van verschillende media. Voor zover mocht worden geoordeeld dat agenda.nl wel als handelsnaam wordt gebruikt, voert NL Unlimited aan dat een algemeen gangbaar woord zoals agenda niet door de houder van een handelsnaam kan worden gemonopoliseerd. Van enig gevaar voor verwarring kan daarnaast geen sprake zijn, omdat [eiser] het element the aan zijn beschrijvende naam heeft toegevoegd, een terugkerend bestanddeel bij de diensten van [eiser] en het kenmerkende element. Ook verschillen de namen hierdoor auditief van elkaar. De activiteiten van NL Unlimited zijn zeker niet identiek aan die van [eiser]: agenda.nl is gekoppeld aan de door haar uitgegeven stadsmagazines en daarnaast kan NL Unlimited nog beschikken over andere mediumtypen. Omdat theagenda.nl alleen via het internet opereert, is er voor adverteerders een essentieel onderscheid. NL Unlimited betwist verder dat zij met haar website onrechtmatig handelt jegens [eiser]. Het enkele feit dat NL Unlimited het algemeen gangbare woord agenda in puur beschrijvende zin gebruikt, namelijk ter aanduiding van een overzicht met uitgaansinformatie op internet, is niet onrechtmatig jegens [eiser]. NL Unlimited betwist dat de bezoekersaantallen van de site van [eiser] door haar website zijn teruggelopen. Ook betwist zij dat Newhold onrechtmatig handelt door het faciliteren van de handelsnaaminbreuk of de onrechtmatige daad. Newhold heeft NL Unlimited slechts een uitsluitend gebruiksrecht gegeven op deze domeinnaam. NL Unlimited c.s. is dan ook van oordeel dat de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen. 4. De beoordeling 4.1. [eiser] vordert - kort gezegd - een verbod op het gebruik door NL Unlimited c.s. van handelsnamen en/of domeinnaam die identiek zijn aan of overeenstemmen met de handelsnaam theagenda.nl, die [eiser] stelt te voeren Voor toewijzing van een verbod tot het voeren van een handelsnaam in kort geding dient voorshands voldoende aannemelijk te zijn dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de partij aan wie dit verbod moet worden opgelegd, de handelsnaam onrechtmatig voert. Hiervan kan sprake zijn indien de handelsnaam, of een in geringe mate afwijkende handelsnaam, reeds eerder rechtmatig werd gevoerd door de partij die het verbod vraagt, voor zover in verband met de aard van de beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen te duchten is (artikel 5 Handelsnaamwet). Indien sprake is van het onrechtmatig voeren van een handelsnaam, is

4 het spoedeisende belang van de verbodsvordering in die zin gegeven, dat iedere dag dat de inbreuk voortduurt tot (meer) schade kan leiden aan de zijde van de partij die de handelsnaam eerder rechtmatig voerde Het (eerste) recht op een handelsnaam ontstaat, doordat een partij die handelsnaam als eerste rechtmatig is gaan voeren. NL Unlimited c.s. heeft haar handelsnaam - in tegenstelling tot [eiser] - ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel. De enkele inschrijving van de handelsnaam in het register van de Kamer van Koophandel is echter onvoldoende om te spreken van het voeren van een handelsnaam. Met de handelsnaam moet naar buiten worden getreden ter identificatie in het handelsverkeer. Het gebruik van de handelsnaam moet in voldoende mate tot het publiek doordringen. Daarnaast kan ook sprake zijn van handelsnaamgebruik zonder inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel. Onder omstandigheden kan het gebruik van een domeinnaam als handelsnaam worden aangemerkt [eiser] stelt de handelsnaam theagenda.nl als eerste te hebben gevoerd onder meer door middel van haar website [eiser] heeft deze handelsnaam niet geregistreerd. De eerste vraag is dan of de door [eiser] gebruikte domeinnaam als handelsnaamgebruik valt aan te merken. Geoordeeld wordt dat daarvan voorshands sprake is. De website van [eiser] heeft immers een bedrijfsmatig karakter door de verkoop van advertentieplaatsen op de site en uit de inhoud van de website blijkt dat de domeinnaam tevens verwijst naar de handelsnaam theagenda.nl, zodat er een band bestaat tussen de domeinnaam en de naam van de onderneming. Op de site worden immers de diensten van TheAgenda.nl beschreven en er staat vermeld dat het het copyright bij (onder meer) TheAgenda.nl berust. [eiser] heeft verder aangetoond dat de naam TheAgenda.nl wordt gebruikt in promotiemateriaal voor de site NL Unlimited heeft op haar beurt agenda.nl wel als handelsnaam geregistreerd. Zij betwist echter dat met de website sprake is van handelsnaamgebruik. Ook deze website heeft evenwel een bedrijfsmatig karakter vanwege de verkoop van advertentieruimte onder meer via de site. Op de website staat verder de naam agenda.nl duidelijk vermeld, er staat vermeld dat het copyright bij agenda.nl rust en dat agenda.nl een handelsnaam van NL Unlimited is, zodat het gebruik van deze domeinnaam - anders dan NL Unlimited c.s. zelf stelt - tevens als handelsnaamgebruik dient te worden aangemerkt. De handelsnaam wordt aldus gebruikt ter identificatie van haar diensten in het handelsverkeer, onder meer via haar website Dat de naam agenda.nl slechts door het publiek wordt gezien als een productnaam van NL Unlimited, zoals zij ter zitting heeft aangevoerd, is voorshands gelet op het voorgaande niet aannemelijk Nu de website van [eiser] reeds sinds 25 september 2002 actief is en de website van NL Unlimited c.s. pas sinds begin 2009 en [eiser] heeft gesteld dat de domeinnaam niet eerder als handelsnaam is gebruikt, wat door NL Unlimited c.s. niet is betwist, wordt voorshands geoordeeld dat [eiser] de handelsnaam theagenda.nl eerder in gebruik heeft genomen dan de ingebruikname van NL Unlimited c.s. van haar handelsnaam De vraag is evenwel in hoeverre aan de handelsnaam van [eiser] theagenda.nl ook bescherming toekomt. Met NL Unlimited wordt immers geoordeeld dat het gebruik van het woord agenda, ook in de combinatie met de extensie.nl, voor de activiteiten die beide partijen ontplooien beschrijvend van aard is. Het woord agenda wordt immers mede gebruikt voor een aankondiging van activiteiten. Aan een handelsnaam wordt door de wet weliswaar niet de eis gesteld dat deze onderscheidend vermogen dient te hebben - ook zuiver beschrijvende handelsnamen kunnen een geldige handelsnaam vormen -, maar daar staat tegenover dat de beschrijvende onderdelen in een handelsnaam in beginsel ook door anderen moeten kunnen worden gebruikt. De bescherming van deze handelsnamen is in zoverre dus zwak Naar het oordeel van de voorzieningenrechter neemt dit niet weg dat NL Unlimited c.s. in dit geval, terwijl zij bekend had moeten of kunnen zijn met de website en domeinnaam van

5 [eiser], er zonder noodzaak voor heeft gekozen louter het beschrijvende (en reeds door [eiser] gebruikte) woord agenda in haar domeinnaam en handelsnaam op te nemen, zonder daar nog enig nader element aan toe te voegen. Nu beide partijen (mede) dezelfde bedrijfsmatige activiteiten ontplooien, te weten het verkopen van advertentieruimte op een site waarop aan het (Nederlandse) publiek vrijetijdsinformatie wordt verschaft en een gelijksoortige opzet van de site hebben, ligt (onnodig) verwarringsgevaar hierdoor voor de hand. Dat [eiser] het Engelse lidwoord the aan haar handelsnaam en domeinnaam heeft toegevoegd, maakt niet dat er van verwarringsgevaar geen sprake meer is. Weliswaar kan een enkele toevoeging bij een beschrijvende handelsnaam volgens de jurisprudentie voldoende zijn om geen verwarring aan te nemen, maar het had dan in dit geval eerder op de weg van NL Unlimited c.s. gelegen om een element aan haar handelsnaam (en domeinnaam) toe te voegen. Het enkele weglaten van het door [eiser] gebruikte woord the als handelsnaam voor het ontplooien van dezelfde activiteiten wordt gelet op het voorgaande onvoldoende geacht om verwarring te voorkomen. Een verbod voor het gebruik van de handelsnaam agenda.nl door NL Unlimited is derhalve toewijsbaar als na te melden. Ook het verbod op het gebruik van de domeinnaam kan gelet op het voorgaande worden toegewezen. Van een louter informatieve website is bij NL Unlimited c.s. immers geen sprake Ook de vordering onder 2 jegens Newhold wordt toegewezen, een en ander zoals hierna te melden, nu door het (blijven) verlenen van een uitsluitend gebruiksrecht van de domeinnaam aan NL Unlimited de inbreuk op de handelsnaam van [eiser] mogelijk kan worden gemaakt en dit onder omstandigheden onrechtmatig jegens [eiser] kan zijn. Newhold heeft daarnaast geen belang meer bij het verlenen van rechten op de domeinnaam aan NL Unlimited, gelet op de in dit vonnis opgelegde veroordelingen De vordering onder 3 zal slechts in zoverre worden toegewezen dat de website die aan de domeinnaam is gekoppeld, onder die naam ontoegankelijk zal moeten worden gemaakt of zal moeten worden verwijderd. Dit betekent overigens niet dat de inhoud van de website niet door NL Unlimited c.s. onder een andere handels- en domeinnaam op het internet zou mogen worden gepubliceerd NL Unlimited heeft gevraagd in geval van toewijzing van de vorderingen van [eiser] haar een overgangsperiode te gunnen van tenminste twee weken om het gebruik van haar website te staken. Nu de site van NL Unlimited c.s. reeds een aantal maanden wordt gebruikt wordt het redelijk geacht om NL Unlimited c.s. deze tijd te gunnen, zodat zij ook haar bezoekers erop kan wijzen dat de site niet meer onder de huidige domeinnaam op te vragen zal zijn. De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt als na te melden De vordering onder 4 wordt afgewezen, nu deze te ver strekt en niet noodzakelijk is om de inbreuk op de handelsnaam van [eiser] te laten staken. Er is aan de zijde van NL Unlimited c.s. geen sprake geweest van domeinnaamkaping. NL Unlimited c.s. heeft onbetwist gesteld dat [eiser] in het verleden de mogelijkheid heeft gehad om zelf de domeinnaam te kopen, maar heeft gekozen voor Er bestaat dan ook geen grond om deze domeinnaam nu aan [eiser] te laten overdragen NL Unlimited en Newhold zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten en de beslagkosten. [eiser] heeft veroordeling van NL Unlimited in de kosten ex artikel 1019h Rechtsvordering gevorderd en een specificatie overgelegd van de door hem gemaakte kosten. Deze kosten bedragen volgens de specificatie 8.759,93 inclusief kantoorkosten, beslagkosten, deurwaarderskosten en griffiegeld. [eiser] stelt dat de kosten hoger zijn uitgevallen dan de indicatietarieven voor (eenvoudige) IE-zaken in kort geding, omdat NL Unlimited, nadat de sommatiebrief was verzonden, de domeinnaam bleek te hebben overgedragen aan Newhold en [eiser] beslag heeft laten leggen op de domeinnaam en producties heeft moeten aanpassen, waarmee volgens [eiser] 2.355,32 gemoeid is geweest. Voormelde door [eiser] gevorderde proceskosten zullen worden toegewezen nu deze gelet op de aard van de zaak redelijk worden geacht.

6 4.14. Newhold zal (mede) worden veroordeeld in de proceskosten, evenwel - zoals door [eiser] gevorderd - tot het bedrag van de proceskosten ex artikel 237 Rechtsvordering en de beslagkosten. Deze kosten worden tot heden gesteld op: - betekening dagvaarding (2x) 144,50 - vast recht (incl. beslag) 262,00 - salaris advocaat 816,00 - salaris advocaat (beslag) 384,00 - deurwaarderskosten beslag 249,23 Totaal 1.855,73 Newhold is tot voornoemd bedrag van 1.855,73 naast NL Unlimited mede aansprakelijk voor de proceskosten. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. beveelt NL Unlimited om binnen twee weken na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de handelsnaam theagenda.nl, waaronder valt het gebruik van de handelsnaam agenda.nl en de domeinnaam te staken en gestaakt te houden; 5.2. beveelt Newholt om binnen twee weken na betekening van dit vonnis het op enige wijze ter beschikking stellen van de domeinnaam aan NL Unlimited te staken en gestaakt te houden; 5.3. beveelt NL Unlimited en Newhold om binnen twee weken na betekening van dit vonnis de website die aan de domeinnaam is gekoppeld ontoegankelijk te maken of te verwijderen, althans datgene te doen dat van hun zijde nodig is teneinde dat te bewerkstellingen; 5.4. bepaalt dat NL Unlimited en/of Newhold wanneer zij niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan het onder 5.1, 5.2 en 5.3 bepaalde hebben voldaan een aan [eiser] te betalen dwangsom verbeuren van ,- ineens en vervolgens van 1.000,- voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijven, een en ander tot een maximum van ,-; 5.5. veroordeelt NL Unlimited in de proceskosten ex artikel 1019h Rechtsvordering, welke kosten worden gesteld op 8.759,93, en bepaalt dat Newhold tot een bedrag van 1.855,73 mede aansprakelijk is voor deze kosten; 5.6. stelt de termijn als bedoeld in artikel 1019i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vast op zes maanden; 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C. Neve, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 december Met bronvermelding is overname toegestaan. Aansprakelijkheid wordt niet aanvaard.