Auteur Willem Meuwissen Advocaat Advocatenkantoor Meuwissen-Baekelandt Onderwerp Welke geschillen lenen zich tot mediation? Datum februari 2003 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars - 1 februari 2003 M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN 47 9000 GENT TEL 09/224 31 46 FAX 09/225 32 17 E-mail: info@mdseminars.be www.mdseminars.be
WELKE GESCHILLEN LENEN ZICH TOT MEDIATION? 1. Inleiding In media en politieke arena wordt mediation soms voorgesteld als een panacee tegen alle kwalen van ons gerechtelijk apparaat. Mediation zou een aanmerkelijke bijdrage leveren tot het terugdringen van de gerechtelijke achterstand, dient de Rechter ten overstaan van de burger een menselijker gezicht te geven, dient de goedkope oplossing te vormen voor enorme aantallen consumentengeschillen, en zou zelfs tot de wereldvrede bijdragen omdat alle rechtsonderhorigen eerder naar consensus dan naar strijd zullen zoeken. Dergelijke voorstelling van zaken is overdreven optimistisch. Mediation is een belangrijk product van de vooruitgang van de menswetenschappen in de tweede helft van de twintigste eeuw maar het is ook een wijze van geschiloplossing die van partijen een behoorlijke dosis zelfcontrole, strategisch doorzicht en oprechtheid vereist. Zij moeten bereid zijn hun gevoelens te controleren c.q. te overwinnen, aanvaarden een bijna lijfelijke confrontatie met hun tegenpartij aan te gaan en bereid zijn te ontdekken waar hun eigen welbegrepen eigenbelang en dat van de wederpartij gelegen is. Hieronder zullen we nagaan onder welke rechtstheoretische en andere randvoorwaarden een mediation praktisch haalbaar is en wanneer mediation te verkiezen is boven gedingbeslechting. 2. Technische voorwaarde : het geschil is vatbaar voor dading. De finaliteit van het mediationprocédé is gelegen in het definitief oplossen van het geschil, door het tegensprekelijk bepalen van feiten en rechten, met een algemene term aangeduid als vaststellingsovereenkomst. Gaat het akkoord gepaard met wederzijdse toegevingen, dan spreekt men van een dading. Pagina 1 van 7
De dadingovereenkomst wordt door het Burgerlijk Wetboek uitvoerig gereglementeerd en de wettelijke regeling leidt tot een aantal gevallen waarin dading onmogelijk is. Bij wijze van algemene regel kan worden gesteld dat het niet mogelijk is een dadingovereenkomst te sluiten met betrekking tot rechten die de openbare orde raken, met betrekking tot absoluut nietige rechtshandelingen, met betrekking tot zaken die buiten de handel zijn, met betrekking tot sociale zekerheidsrechten en met betrekking tot de rechten van de Schatkist. Concreet gaat het gewoonlijk over overeenkomsten waarin fiscale fraude georganiseerd wordt, een regeling over speelschulden wordt getroffen, politieke of administratieve mandaten worden verdeeld, afbreuk wordt gedaan aan sociale zekerheidsrechten of aan de rechten van de Schatkist, het afsluiten van koop-verkoopovereenkomsten tussen echtgenoten of overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschap, overeenkomsten die afbreuk doen aan de erfrechtelijke reserve of overeenkomsten over zaken die buiten de handel zijn, zoals gerechtsdeurwaarders- of notariskantoren. Bij gebreke aan eigen professionele kennis verdient het aanbeveling in ieder geval apart, het advies van een professioneel in te winnen. In het overgrote deel van de geschillen kan echter zonder probleem een dadingovereenkomst worden afgesloten. Die geschillen komen dus in aanmerking om door mediation te worden opgelost. 3. Werkelijkheidsvoorwaarde : een echt geschil, niet een wanbetaler 1 De duizenden burgerlijke, handels- en arbeidszaken die jaarlijks voor de Rechtbanken worden ingeleid, omvatten een belangrijk aantal vorderingen tegen wanbetalers. Wanbetalers zijn zij die hun schulden niet kunnen of willen betalen zonder dat zij daartoe legitieme redenen kunnen laten gelden. Sommige wanbetalers argumenteren hun wanbetaling helemaal niet, anderen proberen deze te verbloemen door een geschil voor te wenden. Vermits wanbetalers niet uit zijn op het oplossen maar juist op het instandhouden van het geschil, om zo hun betalingsverplichting te kunnen uitstellen, heeft het uiteraard geen zin een wanbetaler een mediation voor te stellen. 1 Uitzonderlijk willen partijen of één van hen een principiële rechterlijke beslissing bekomen of een non settlement imago opbouwen. Alhoewel het echte geschillen betreft, staat ook hier mediation machteloos. Pagina 2 van 7
De wanbetaler zal immers liever genieten van het betalingsuitstel dat hij de facto bekomt door het tijdsverloop dat gepaard gaat met het voeren van een procedure. Vermits de wanbetaler er in principe op uit is tijd te winnen, is het ook niet uit te sluiten dat de doortrapte wanbetaler gretig op een voorstel tot mediation ingaat, niet met het inzicht om het geschil op te lossen maar wel om door de mediation zichzelf nog wat meer tijdwinst te verschaffen. Het is dus van belang vooraleer een mediationvoorstel te doen, na te gaan of het in hoofde van de wederpartij niet een voorgewend geschil betreft. Ook de mediator zal tijdens de volledige duur van het procédé oog hebben voor gedragsanomalieën van partijen, die duiden op het inzicht tijd te winnen. De mediator zal dus bij twijfel het commitment van de betrokken partij nagaan, eventueel in caucus en als hij tot de redelijke zekerheid komt dat een partij uitsluitend op tijdswinst uit is, zal hij de mediation stopzetten door zich terug te trekken. 4. Een echt geschil : snelheid is belangrijk De partijen, die een echt geschil met elkaar hebben, zullen in de regel dat geschil zo snel mogelijk willen oplossen. Het geschil kadert immers in het privé-leven of in de context van een organisatie, en in beide gevallen is het voor de partijen zelf aantrekkelijk dat zo snel mogelijk klaarheid ontstaat met betrekking tot de betwiste rechten. Bij geschillen, die kaderen in het economisch leven, is dit nog meer het geval, want tijd is geld. Maar ook de maatschappij als geheel heeft voordeel bij een snelle geschilafhandeling, omdat daardoor de maatschappelijke rust en orde snel wordt hersteld. Idealiter duurt de beslechting van een geding voor de staatsrechter echter zes à acht maanden per aanleg. Het volledig uitprocederen van een geding voor de staatsrechter, - in eerste aanleg en in hoger beroep, - gaat bijgevolg gepaard met een tijdsverloop van minstens anderhalf jaar 2. 2 In de praktijk moet ook nog rekening gehouden worden met gerechtelijke achterstand zodat de reële procesduur merkelijk langer kan uitvallen. Pagina 3 van 7
Het lijkt niet realistisch dit tijdsverloop te willen verminderen, gelet op de noodzaak van uitwisseling van stukken, conclusietermijnen, termijnen van antwoord en de voorbereiding van het pleidooi. Maar er zijn veel geschillen denkbaar, - zeker in handelszaken, - die een dergelijk tijdsverloop niet verdragen. Partijen die een korter tijdsverloop wensen, kunnen daartoe arbitrage overeenkomen. In de praktijk duurt een arbitrale aanleg echter nauwelijks korter dan een aanleg voor de staatsrechter. Ook in arbitrage dient omwille van de tegensprekelijkheid redelijkerwijs rekening gehouden te worden met een minimale procesduur van zes à acht maanden. Voordeel kan wel zijn dat in arbitrale procedures de mogelijkheid van hoger beroep kan worden uitgesloten, zodat partijen sneller volledige zekerheid hebben over de einduitspraak. Daartegenover staat dan wel dat rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid het arbitrale vonnis te doen vernietigen, op een aantal in het Gerechtelijk Wetboek opgesomde vernietigingsgronden (art. 1704 Ger.W.). Die procedure tot vernietiging dient te worden gevoerd voor de staatsrechter in twee aanleggen en ingeval dergelijke procedure wordt ingesteld, neemt de gehele arbitrage uiteraard veel meer tijd in beslag dan een loutere afhandeling voor de staatsrechter. Partijen die beiden een snelle oplossing beogen, kunnen dus nuttig beroep doen op mediation. Zoals tijdens de behandelde casussen aangetoond, kan mediation leiden tot een evenwichtige oplossing die gevonden en zelfs uitgevoerd wordt binnen één à twee maanden na het ontstaan van het geschil. 5. Een echt geschil : hoge techniciteit specifieke sectorgebruiken Veel geschillen in handelszaken betreffen aangelegenheden die een uiterst technisch gehalte hebben, zoals de kwaliteit en/of conformiteit van geleverde goederen en diensten (chemicaliën, IT, technische toelevering e.d.). Ook zijn er sectoren die georganiseerd zijn volgens geheel eigen regels die eigenlijk alleen echt gekend zijn door sectorgenoten. Pagina 4 van 7
Het beoordelen van dergelijke geschillen door een Rechtbank kan in de regel slechts geschieden door aanstelling van een terzake deskundige gerechtsdeskundige. Logischerwijze volgt de Rechter het standpunt van de gerechtsdeskundige. Het gebeurt dat op de lijsten van de rechtbanken geen deskundigen zijn ingeschreven die de vereiste onderlegdheid bezitten. Ook kan zich het probleem voordoen dat geen onafhankelijke gerechtsdeskundige kan worden gevonden, omdat degenen die op de lijst voorkomen rechtstreekse of onrechtstreekse bindingen met de partijen hebben. Dan moet in het buitenland worden gezocht, hetgeen taalproblemen met zich meebrengt maar ook procedureproblemen, omdat de buitenlandse expert niet met de taken en verplichtingen van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek vertrouwd is. In een mediation kunnen al deze problemen worden omzeild, omdat partijen daar zelf, met eigen technische kennis, aan tafel zitten en onderhandelen of daartoe een persoon naar keuze kunnen meebrengen, zelfs indien die niet als gerechtsdeskundige erkend is of niet de vereiste onafhankelijkheid bezit. Vermits de mediator niets hoeft te beslechten, heeft hij helemaal niet het kennisniveau nodig van een gerechtsdeskundige om zijn taak van onderhandelingsoptimalisator uit te voeren. 6. Een echt geschil : vertrouwelijkheid Dikwijls hebben partijen er belang bij dat het feit zelf dat zij een geschil hebben of de inhoud van hun geschil niet aan de openbaarheid wordt prijsgegeven. Rechtsgedingen verlopen altijd in openbare zitting en slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kunnen de deuren worden gesloten. Indien partijen prijs stellen op vertrouwelijkheid, dienen zij dan ook te kiezen tussen arbitrage of mediation. 7. Een echt geschil : te kies om te queruleren Een rechtsgeding, voor de staatsrechter of voor de arbiter, heeft het nadeel aanleiding te geven tot escalatie in de houding en de uitlatingen van de partijen. Pagina 5 van 7
Ook de uitspraak zelf brengt verwijdering tussen partijen tot stand omdat er een winnaar en een verliezer wordt aangeduid. Een procedure leidt bijgevolg zelden tot een verbetering van de relaties tussen partijen. Gewoonlijk heeft een procedure tot gevolg dat partijen elkaar in de toekomst niet meer of met aanmerkelijke reserve ontmoeten. Staatsrechtspraak en arbitrage delen dit nadeel. Geheel anders is het gesteld met mediation. De mediator brengt de partijen aan tafel, herstelt en optimaliseert de communicatie, reikt partijen een kader aan waarbinnen zij hun geschil zelf onder controle nemen en er samen een optimale oplossing voor vinden. In de regel geeft dit aanleiding tot het behoud van de relatie tussen partijen en in zeker opzicht zelfs tot een verbetering ervan : Naar de toekomst toe weten partijen immers van elkaar dat zij op elkanders redelijkheid kunnen rekenen, zelfs in moeilijke omstandigheden. Dit maakt mediation bijzonder geschikt voor geschillen tussen partijen die door langlopende relaties met elkaar verbonden zijn, zoals arbeidsovereenkomsten, distributieovereenkomsten, vennootschapsgeschillen. 8. Een echt geschil : self empowerment is belangrijk Bij staatsrechtspraak en arbitrage wordt een geding beslecht. Een derde stelt zich in de plaats van partijen en legt hen de oplossing op, die deze derde als meest geschikt beoordeelt. Partijen herleiden zichzelf als het ware tot een toestand van juridische onbekwaamheid en dienen van een derde een daad van beschikking te aanvaarden, die diep kan snijden in het weefsel van hun persoonlijkheid of bedrijf of in hun geldbeugel. Partijen kunnen er de voorkeur aan geven hun zelfbeschikkingsrecht geheel te behouden en de positie van onderworpenheid te vermijden door hun geschil samen optimaal op te lossen. Indien zij daar in slagen, levert hen dit materiële voordelen op maar ook een legitiem gevoel van groter zelfbewustzijn. Pagina 6 van 7
Partijen die er de voorkeur aan geven hun lot in eigen handen te houden, doen er dus goed aan steeds mediation te overwegen vooraleer een arbitrale of staatsprocedure aan te vatten. Brasschaat, 18 februari 2003. Willem MEUWISSEN Advocaat Mediator AKaBA en BBMC Pagina 7 van 7