De rol van de (gewijzigde) WCAM bij de collectieve afwikkeling van massaschade en nog wat van die dingen

verdieping Ars Aequi september 2013 627 De rol van de (gewijzigde) WCAM bij de van massaschade en nog wat van die dingen Carla Klaassen* * Prof.mr. C.J.M. Klaassen is hoogleraar burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en bijzonder hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Curaçao. 1 Zie Stb.2005, 340 en 380. 2 Zie Class-action suits are coming to Europe, The Economist 11 mei 2013, p. 62. Op deze publicatie is gewezen door de leden van de D66-fractie in het kader van de parlementaire behandeling van de Wet tot wijziging van de Wet massaschade. Zie Kamerstukken I 2012-2013, 33 126 B, p.1 alsook C, p. 1. 3 Het Financieele Dagblad 17 november 2010. 4 Het wetsvoorstel luidt voluit: Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde de van massavorderingen verder te vergemakkelijken. 5 Stb. 2013, 256. 6 Over de afwikkeling van massaschade en andere massavorderingen alsmede de WCAM(-oud) is veel geschreven. Ik volsta met een enkele verwijzing naar andere recente beschouwingen, zoals D. Omnis & I.N. Tzankova, De evaluatie van de WCAM: de kernthema s uitgelicht, TCR 2012, p. 33-42, D.F. Lunsingh Scheurleer, Collectief schikken met de Wet massaschade en I.N. Tzankova, De WCAM: Massaclaims en andere massavorderingen komen regelmatig voor. Een van de instrumenten om deze op efficiënte wijze af te wikkelen, is de Wet massaschade (WCAM): volgens sommigen een succesvol exportproduct. De WCAM is recent aangepast. In deze bijdrage worden de wijzigingen die deze recente wetswijziging meebrengt wat de afwikkeling van massavorderingen betreft op hoofdlijnen besproken. 1 Inleiding Sinds 27 juli 2005 geldt in Nederland de Wet massaschade (WCAM). 1 De WCAM is in de kern neergelegd in de artikelen 7:907-910 BW. Daarnaast bevatten de artikelen 1013-1018 Rv enkele specifieke bepalingen betreffende de rechts pleging in WCAM-zaken. De WCAM is een min of meer unieke regeling waarmee wordt beoogd een van massaschade te vergemakkelijken. Deze voorziening wordt kennelijk als een succes gezien en oefent blijkbaar een zekere aantrekkingskracht uit op buitenlandse partijen. Volgens een recent artikel in The Economist staat Nederland in de Europese top wat betreft de afwikkeling van massaschades en is Amsterdam the favored venue voor wettelijk bindende class-actionstyle-settlements. 2 Het Financieele Dagblad repte over de rol van Nederland als gastland. 3 De WCAM is een min of meer unieke regeling waarmee wordt beoogd een collectieve afwikkeling van massaschade te vergemakkelijken Recent is de WCAM op onderdelen aangepast. De voorgestelde Wet tot wijziging van de Wet massaschade 4 is op 19 maart 2013 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer en is door de Eerste Kamer op 25 juni 2013 als hamerstuk afgedaan. De aangepaste WCAM is in werking getreden op 1 juli 2013. 5 Een goed moment om de WCAM eens onder de loep te nemen. 6 Na een enkele algemene opmerking over de afwikkeling van massaschade en de reikwijdte van de WCAM zullen de kenmerken van deze regeling de revue passeren, evenals de gebleken knelpunten. Bezien zal tevens worden of en in hoeverre de aangepaste regeling tot veranderingen leidt en tot een oplossing voor de gesignaleerde knelpunten. De aangepaste WCAM is in werking getreden op 1 juli 2013. Een goed moment om de WCAM eens onder de loep te nemen De WCAM zoals die sinds 1 juli 2013 luidt, wordt hierna aangeduid als WCAM. De oude regeling wordt, voor zover die afwijkt van de

628 Ars Aequi september 2013 verdieping aangepaste WCAM, aangeduid als WCAMoud. 7 De bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek respectievelijk het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals die golden onder de WCAM-oud worden, voor zover er sprake is van afwijkingen ten opzichte van de sinds 1 juli geldende tekst, aangeduid als BW-oud, respectievelijk Rv-oud. Juist bij massavorderingen lijkt nadrukkelijk behoefte te bestaan aan een spoedig antwoord op een belangrijke rechtsvraag, omdat de bereidheid van partijen om te onderhandelen en te komen tot een schikking daarmee wordt vergroot 2 De afwikkeling van massaschade en de reikwijdte van de WCAM Van massaschade wordt gesproken als er sprake is van een groot aantal gelijk soortige vorderingen tot schadevergoeding. De Nederlandse wet kent een tweetal specifieke voorzieningen gericht op de afwikkeling van massaschade: i) de collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW en ii) de WCAM. Hiernaast is recent (medio 2012) de mogelijkheid geïntroduceerd om (onder andere) in zaken betreffende massavorderingen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. 8 Dit wil zeggen dat de lagere rechter ofwel de feitenrechter in een lopende procedure op verzoek van partijen of ambtshalve aan de Hoge Raad een rechtsvraag kan voorleggen ter beantwoording bij wijze van een prejudiciële beslissing als het antwoord op deze vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen en rechtstreeks van belang is voor een veelheid van vorderingen die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen (art. 392-394 Rv). Deze mogelijkheid is kennelijk geïnspireerd op de vele duizenden effectenleasezaken uit het recente verleden, waarin de rechtsvragen die speelden en cruciaal waren voor de beslissing pas na verloop van jaren aan de Hoge Raad werden voorgelegd. De minister merkte in dit verband op dat juist bij massavorderingen nadrukkelijk behoefte lijkt te bestaan aan een spoedig antwoord op een belangrijke rechtsvraag, omdat de bereidheid van partijen om (in een vroeg stadium) te onder handelen en te komen tot een schikking daarmee wordt vergroot. 9 De kern van artikel 3:305a BW is gelegen in lid 1: de mogelijkheid voor een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid om een rechtsvordering in te stellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Artikel 3:305a BW biedt aan zogenoemde claimstichtingen zoals Stichting Woeker polis Claim, Stichting Spaarders DSB, Stichting AH Deloitteclaim en Stichting Loterijverlies bijvoorbeeld de mogelijkheid om door middel van een collectieve actie een verklaring voor recht te vorderen dat de schade veroorzaker onrechtmatig heeft gehandeld. Artikel 3:305a BW biedt uitdrukkelijk niet de mogelijkheid tot het collectief vorderen van schadevergoeding in geld; zie lid 3. 10 De WCAM komt pas in beeld als partijen buiten rechte tot een minnelijke regeling van hun schade zijn gekomen De WCAM komt pas in beeld als partijen buiten rechte tot een minnelijke regeling van hun schade zijn gekomen. De clou van de WCAM is gelegen in de mogelijkheid een overeenkomst tot vergoeding van schade die is gesloten tussen enerzijds een organisatie die de belangen van de benadeelden behartigt en anderzijds de schadeveroorzakende partij of partijen ook wel aangeduid als WCAM-overeenkomst door het Gerechtshof Amsterdam verbindend te laten verklaren. Deze verbindendverklaring heeft tot gevolg dat ook benadeelden die zelf niet betrokken waren bij de totstandkoming van de overeenkomst, hieraan rechten kunnen ontlenen (hierover nader onder paragraaf 3). De collectieve actie van artikel 3:305a BW kan het voorportaal vormen van een WCAM-procedure. Immers, denkbaar is dat partijen op basis van de verklaring voor recht die door de rechter is uitgesproken in het kader van een collectieve actie tot een schikking komen en de uitkomst hiervan vervolgens via een WCAMprocedure verbindend wordt verklaard voor ook andere gedupeerden en aldus uitmondt in een collectieve schikking. Hetzelfde geldt voor het antwoord op een prejudiciële vraag: ook dit kan de opmaat vormen tot een schikking, die vervolgens door middel van een WCAMprocedure in breder verband effect sorteert. een stok achter de deur?, beide in: C.J.M. Klaassen (red.), In de schaduw van het slachtoffer, Den Haag: Sdu 2013, resp. p. 49-58 en p. 59-69; W.J.J. Los e.a., Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, J. de Bie Leuveling Tjeenk & R.W. Polak, WCAM schikkingen bij massaschade in de financiële sector, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 297-321. Eerder in dit tijdschrift: R.S. Meijer, Massaschade, AA 2007-10, p. 748-754 ( AA20070748). 7 Zie de overgangsbepaling, art. V, m.n. lid 1. Hieruit volgt de op grond van de WCAM aangebrachte aanpassingen van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet gelden voor verzoeken die vóór 1 juli 2013 zijn ingeleid. 8 Zie art. 392 lid 1 sub a en b Rv. Sub a ziet op massavorderingen. 9 Brief van de minister van Justitie d.d. 23 oktober 2008, Kamerstukken II 2008/09, 31 762, nr. 1 (Evaluatie van de Wet massaschade), p. 4-6. Vgl. tevens het rapport Versterking van de cassatierechtspraak van de Commissie normstellende rol Hoge Raad (ofwel de commissie-hammerstein), te vinden op www.rechtspraak.nl. 10 Overigens bevat de Wet tot wijziging van de Wet massa schade ook een tweetal wijzigingen van art. 3:305a BW. Naast de introductie (in een nieuw lid 6) van de mogelijkheid voor de rechter om ambtshalve een zaak naar een andere rechter te verwijzen (vgl. art. 220 Rv) of zaken te voegen (art. 222 Rv), wordt een zin toegevoegd aan lid 2. Hierin is bepaald dat een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 eveneens niet ontvankelijk is indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. Hierover nader onder paragraaf 5.2.

verdieping Ars Aequi september 2013 629 Foto Marten Hoogstraat (www.whiteframe.nl) 11 Vgl. HR 5 oktober 1992, NJ 1994, 535 (DES). 12 Uitgebreider over de gang van zaken rond de DES-kwestie: P.N. van Regteren Altena, De collectieve afwikkeling van de DES-zaak in Nederland, in: A.I.M. van Mierlo e.a., Het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 27-35. 13 Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL: GHAMS:2006: AX6440, NJ 2006, 461. 14 Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 1. De WCAM is tot stand gekomen tegen de achtergrond van het befaamde DES-arrest. 11 Dit arrest betreft de letselschade van een groot aantal dochters de zogenoemde DESdochters vanwege de omstandigheid dat hun moeders in de periode dat zij zwanger waren van deze dochters het preparaat DES geslikt hebben, teneinde een miskraam te voorkomen. Dit laatste is wat de DES-dochters betreft ook gelukt, echter zij kampen met ernstige lichamelijke aandoeningen die aan het gebruik van het DES-hormoon tijdens de zwangerschap worden toegeschreven. Een van de problemen in deze zaak was dat de DESdochters niet wisten van welke producent het door hun moeder geslikte DES-preparaat afkomstig was. Zij beriepen zich daarom op de regel die thans is neergelegd in artikel 6:99 BW (alternatieve causaliteit). Nadat de Hoge Raad had geoordeeld dat deze regel inderdaad van toepassing was, is er, kortweg weergegeven, een schikkingsovereenkomst gesloten tussen de aangesproken bedrijven en de organisatie die de belangen van de DES-dochters behartigde. 12 Op verzoek van het DES-schadefonds is vervolgens de WCAM ontworpen teneinde deze schikking een zo ruim mogelijke werking te kunnen geven. 13 De minister van Justitie heeft er destijds voor gekozen niet over te gaan tot gelegenheidswetgeving, maar een algemeen wettelijk kader te creëren waarbinnen ook andere overeenkomsten dan de DES-schikking verbindend verklaard kunnen worden. 14 Eén van de aanpassingen is de WCAM niet te beperken tot vorderingen tot schadevergoeding maar de mogelijkheid tot verbindendverklaring ook open te stellen ter zake van andersoortige aspecten van een minnelijke regeling in massazaken Ondertussen is van de WCAM-procedure tevens een aantal malen gebruik gemaakt in zaken betreffende zuivere vermogensschade. Naast de DES-zaak vormden de ervarin-

630 Ars Aequi september 2013 verdieping gen met de WCAM opgedaan in de Dexia-, 15 Vie d Or-, 16 Vedior- 17 en de Shell-zaak 18 de aanleiding voor de minister van Justitie en Veiligheid om een voorstel tot aanpassing in te dienen. 19 Eén van de aanpassingen die naar aanleiding van de opgedane ervaringen met deze zaken is aangebracht, is de WCAM niet te beperken tot vorderingen tot schadevergoeding (zoals de WCAM-oud), maar de mogelijkheid tot verbindendverklaring ook open te stellen ter zake van andersoortige aspecten van een minnelijke regeling in massazaken. In de zaken die met behulp van de WCAM-oud zijn afgewikkeld, was er immers weliswaar steeds sprake van een massazaak c.q. massavorderingen vanwege benadeelde partijen, maar niet steeds van een massavordering tot schadevergoeding. Zo betrof de Dexia-zaak, waarin de zogenoemde Duisenberg-Regeling verbindend is verklaard, onder andere de vernietigbaarheid en beëindiging van grote aantallen effectenlease-overeenkomsten en de kwijtschelding van (rest)schulden. Om deze reden is aan artikel 7:907 BW een nieuw lid (lid 7) toegevoegd, waarin is bepaald dat de artikelen 7:907-910 BW van overeenkomstige toepassing zijn op overeenkomsten die voor personen die door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen zijn benadeeld, een recht scheppen om een andere dan de in lid 1 bedoelde prestatie (schadevergoeding) te vorderen of op een andere wijze een beroep op de overeenkomst te doen. Tevens creëert de wijzigingswet de mogelijkheid voor de curator om een faillissement met grote aantallen schuldeisers met gebruikmaking van de WCAM af te wikkelen, waarna schuldeisers die geen gebruik maken van de hierna nog te bespreken opt-out-mogelijkheid hun vordering niet meer ter verificatie behoeven in te dienen. Hiertoe wordt aan artikel 110 Fw een nieuw lid (lid 3) toegevoegd en worden tevens diverse andere bepalingen in de Faillissementswet gewijzigd. Deze voorziening is ingegeven door de ervaringen rond de afwikkeling van het faillissement van DSB Bank. De curatoren in dit faillisse ment zijn met een groot aantal (schade)claims geconfronteerd vanwege uiteenlopende vermeende zorgplichtschendingen door DSB Bank. Ook onder het tot 1 juli 2013 geldende WCAMregime was het weliswaar mogelijk voor curatoren om met de diverse voor de schuldeisers opkomende belangenorganisaties een schikking te treffen en om verbindend verklaring van deze schikkingsovereenkomst te verzoeken, hetgeen in het DSB-faillissement ook is geschied, 20 maar na toewijzing van dit verzoek door het hof zouden de schuldeisers jegens wie deze overeenkomst dan werking heeft, hun vordering onder de WCAM-oud in beginsel nog ter verificatie moeten indienen. Onder de gewijzigde WCAM is dit dus niet meer nodig. 21 De curator plaatst de aanspraken krachtens de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst dan rechtstreeks op de uitdelingslijst. 22 Met name hierin is de winst van de aangepaste WCAM in geval van een faillissement met vele schuldeisers gelegen: de op gerichte en dus grofmaziger WCAM-procedure vervangt dan de verificatieprocedure betreffende individuele vorderingen. 23 Overigens is dit in het DSBfaillissement ondervangen doordat de rechtercommissaris is verzocht te bepalen dat de schuldeisers vooralsnog hun vordering niet ter verificatie behoeven in te dienen, waardoor zij onder het regime van de gewijzigde WCAM vallen. 24 Ten behoeve van de leesbaarheid zal ik hierna bij de bespreking van de WCAM in principe de overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade tot uitgangspunt nemen. Een benadeelde die niet gebonden wenst te zijn aan de overeenkomst heeft de mogelijkheid om dit binnen een door het Gerechtshof aangegeven termijn schriftelijk kenbaar te maken, de zogenoemde opt-out 3 De verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst Zoals vermeld, is de clou van de WCAM gelegen in de mogelijkheid een overeenkomst tot vergoeding van schade die is gesloten tussen enerzijds een organisatie (stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid) die de belangen van de benadeelden behartigt en anderzijds de schadeveroorzakende partij of partijen door het Gerechtshof Amsterdam verbindend te laten verklaren (art. 7:907 lid 1 BW), met als gevolg dat ook benadeelden die zelf niet betrokken waren bij de totstandkoming van deze zogenoemde WCAM- overeenkomst hieraan rechten kunnen ontlenen. De overeenkomst heeft na onherroepelijke toewijzing van het verzoek tot verbindendverklaring immers de gevolgen van een vaststellings- 15 Hof Amsterdam 2 juni 2006, ECLI:NL: GHAMS:2006: AX6553, Hof Amsterdam 20 juni 2006, ECLI:NL: GHAMS: 2006: AX8970 en Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL: GHAMS:2007: AZ7033, NJ 2007, 427 en JOR 2007, 71, m.nt. A.F.J.A. Leijten. 16 Hof Amsterdam 29 april 2009, ECLI:NL: GHAMS:2009: BI2717, NJ 2009, 448. 17 Hof Amsterdam 15 juli 2009, ECLI:NL: GHAMS:2009: BJ2691, JOR 2009, 325, m.nt. A.C.W. Pijls. 18 Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL: GHAMS:2009: BI5744, NJ 2009, 506, JOR 2009, 197, m.nt. A.F.J.A. Leijten. 19 Zie de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 1-2. Zie ook Brief van de minister van Justitie d.d. 23 oktober 2008, Kamerstukken II 2008/09, 31 762, nr. 1 (Evaluatie van de Wet massaschade). 20 Het verzoek hiertoe is door curatoren en een aantal belangenorganisaties ingediend op 27 mei 2013. Zie www.rechtspraak.nl alsook www.dsbcompensatie.nl. Op 15 oktober 2013 vindt de mondelinge behandeling plaats. www. dsbcompensatie.nl/wcamregeling/documenten biedt een voorbeeld van een verzoekschrift en andere processtukken in het kader van een WCAM-procedure alsook van een WCAMovereenkomst. 21 Zie de overgangsregeling van art. V, m.n. lid 2: de wijzigingen van de Faillissementswet zijn niet van toepassing op vorderingen die vóór de inwerkingtreding van de gewijzigde WCAM ter verificatie zijn ingediend. 22 Overigens dienen de gerechtigden onder de WCAM-overeenkomst hun vordering nog wel op een in deze overeenkomst bepaalde wijze bij de curator in te dienen, omdat de WCAM-overeenkomst melding maakt van groepen gerechtigden, maar de namen en verdere persoonsgegevens van de hiertoe behorende individuen hierin niet vermeld (behoeven te) zijn en ook niet (volledig) bekend zijn of behoeven te zijn. Vgl.

verdieping Ars Aequi september 2013 631 Schadeafwikkeling met gebruikmaking van de WCAM-procedure voorziet vanwege de verbindendheid van de WCAM-overeenkomst in massazaken in een efficiënte en effectieve, zowel vanuit de benadeelden als vanuit de schadeveroorzaker bezien. Op basis van de evaluatie van de WCAM zijn door de minister de volgende aspecten genoemd ten faveure van de WCAM. Vanuit de benadeelden bezien, biedt de WCAMroute het voordeel dat zij zonder een wellicht jarenlang durende individuele gerechtelijke procedure binnen afzienbare tijd zicht hebben op een reëel schadebedrag. Voor de schadeveroorzaker biedt de WCAM het voordeel dat hij een veelheid aan schadeclaims in één keer kan afdoen en talloze individuele procedures kan vermijden, evenals dat hij door een algebijv. art. 9.1 van de WCAMovereenkomst betreffende DSB-bank. 23 Zie nader over de WCAMprocedure in geval van faillissement Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 7-11. Overigens geldt dit alleen als door de curator een WCAMovereenkomst is gesloten; niet als dit voorafgaande aan het faillissement door de failliet is gebeurd. Zie art. 110 lid 3 Fw, evenals de MvT, p. 8. 24 Zie Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 12. 25 Deze opt-out-mogelijkheid moet worden gezien tegen de achtergrond van een ieders recht op toegang tot het recht c.q. de rechter, zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM en art. 17 van de Grondwet. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 4. 26 Vgl. recentelijk HR 28 januari 2011, ECLI:NL: HR: 2011:BO5822, waarin het weliswaar geen overeenkomst tot schadevergoeding betrof, maar wel werd bevestigd dat gerechtigden onder een WCAM-overeenkomst die geen gebruik hebben gemaakt van hun opt-out-mogelijkheid hieraan zijn gebonden. 27 Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 126, nr. 7, p. 17, waar bij wijze van voorbeeld wordt genoemd de te geringe omvang van de vermeende aansprakelijkheid die door de overeenkomst wordt weggenomen. 28 Onder de WCAM-oud vond schorsing plaats op verzoek van de aansprakelijke partij (art. 1015 lid 1 Rv-oud). overeenkomst waarbij iedere gerechtigde tot schadevergoeding als partij geldt (art. 7:908 lid 1 BW). Een benadeelde die niet gebonden wenst te zijn aan de overeenkomst heeft de mogelijkheid om dit binnen een door het Gerechtshof aangegeven termijn schriftelijk kenbaar te maken, de zogenoemde opt-out (art. 7:908 lid 2 BW; vergelijk ook lid 3). 25 Nadat de verbindendverklaring onherroepelijk is geworden, is het voor een benadeelde die geen gebruik heeft gemaakt van zijn optout- mogelijkheid niet meer mogelijk buiten de overeenkomst om, individueel, schadevergoeding van de schadeveroorzakende partij te vorderen. 26 Aan de andere kant kan een benadeelde die gebruik heeft gemaakt van zijn opt-out-recht en (al dan niet in rechte) individueel aanspraak op schadevergoeding heeft gemaakt, bij een tegenvallend resultaat hiervan niet alsnog een beroep op de WCAMovereenkomst doen. Opt-outen is dus geen loterij zonder nieten. Verder geldt dat de partij die zich tot schadevergoeding verplicht in het kader van een collectieve schikking, kan bedingen hieraan niet langer gebonden te zijn als te veel belanghebbenden gebruik maken van hun opt-out-mogelijkheid of de overeenkomst vanwege een andere daarin vermelde grond onvoldoende gevolgen blijkt te hebben 27 (art. 7:908 lid 4 BW). Opt-outen is geen loterij zonder nieten Om verbindendverklaring van een overeenkomst tot schadeafwikkeling te bewerkstelligen, kunnen de bij de overeenkomst betrokken partijen zich met een gezamenlijk verzoek wenden tot het Gerechtshof Amsterdam, dat bij uitsluiting bevoegd is (art. 7:907 lid 1 BW; art. 1013 lid 3 Rv). Lopende individuele procedures betreffende geschillen in de beëindiging waarvan de overeenkomst voorziet, door het toekennen van een vergoeding of anderszins, worden tijdens de behandeling van het verzoek tot verbindendverklaring van rechtswege geschorst (art. 1015 lid 1 Rv). 28 De individuele procedure wordt (onder andere) hervat als een benadeelde gebruik maakt van zijn opt-outmogelijkheid (art. 1015 lid 2, onderdeel b, Rv) of onherroepelijk vaststaat dat het verzoek niet tot toewijzing zal leiden (art. 1015 lid 2, onderdeel c, Rv). Door een verzoek tot verbindendverklaring wordt de verjaring van een individuele vordering tot schadevergoeding tegenover de personen die zich hebben verbonden tot vergoeding van deze schade in het kader van de WCAM-overeenkomst gestuit (art. 7:907 lid 5 BW; vergelijk ook lid 7, wat betreft andersoortige vorderingen). Alvorens tot verbindendverklaring over te gaan, toetst de rechter of de overeenkomst de onderdelen bevat zoals vermeld in artikel 7:907 lid 2 BW (zoals de gebeurtenis(sen) waarop de overeenkomst betrekking heeft, de toegekende vergoeding en de voorwaarden waaronder deze kan worden verkregen en dergelijke). Tevens toetst de rechter (onder andere) of kortweg weergegeven de hoogte van de vergoedingen redelijk is, de belangen van de benadeelden ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten voldoende zijn gewaarborgd, de belangenorganisatie die voor de belanghebbenden optreedt ter zake voldoende representatief is, voldoende zeker is dat de overeenkomst tegenover de belanghebbenden kan worden nagekomen en is voorzien in een onafhankelijke beslechting van geschillen voortvloeiend uit de overeenkomst buiten de rechter om (zie nader art. 7:907 lid 3 BW). Schadeafwikkeling met gebruikmaking van de WCAMprocedure voorziet vanwege de verbindendheid van de WCAM-overeenkomst in massazaken in een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling, zowel vanuit de benadeelden als vanuit de schadeveroorzaker bezien

632 Ars Aequi september 2013 verdieping meen verbindende schikking in belangrijke mate zekerheid krijgt over de financiële verplichtingen die hij heeft tegenover de groep benadeelden. Ook kan de schikking hem een mogelijkheid bieden om (verdere) reputatieschade te voorkomen. Als maatschappelijk voordeel wordt onderkend dat de kosten van schadeafwikkeling met gebruikmaking van de WCAM-procedure aanzienlijk minder zijn dan de kosten van het voeren van talloze individuele procedures. Een ander door de minister gememoreerd maatschappelijk voordeel is dat de WCAM leidt tot schikkingen in de private sfeer en dat dus de belasting voor de rechterlijke macht kleiner is. 29 Werking van de tussen de schadeveroor zaker(s) en de voor de belanghebbenden optredende organisatie(s) tot stand gebrachte schikkingsovereenkomst komt tot stand als het Hof Amsterdam er, populair gezegd, een klap op geeft 4 Enkele nadere opmerkingen over de rol van de rechter 4.1 De rechterlijke toets Werking van de tussen de schadeveroorzaker(s) en de voor de belanghebbenden optredende organisatie(s) tot stand gebrachte schikkingsovereenkomst, ook ten opzichte van daarbij niet direct betrokken gedupeerden (ofwel derden), komt dus tot stand als het Hof Amsterdam er, populair gezegd, een klap op geeft, dat wil zeggen de overeenkomst verbindend verklaart. De belangrijkste elementen van de door de rechter te verrichten toets zijn de redelijkheid van de toegekende vergoedingen en de representativiteit van de optredende belangenorganisatie(s). Overigens zijn deze voorwaarden in artikel 7:907 lid 3 BW negatief geformuleerd, in die zin dat de rechter het verzoek tot verbindendverklaring afwijst als de hoogte van de toegekende vergoedingen niet redelijk is en de optredende belangenorganisatie niet voldoende representatief is ter zake van de belangen van degenen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten (hetzelfde geldt voor de overige in art. 7:907 lid 3 BW vermelde voorwaarden). 30 Wat betreft de redelijkheid van de toegekende vergoedingen, voegt de wet toe dat in dit verband mede gelet moet worden op de omvang van de schade, de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen verkregen kunnen worden en de mogelijke oorzaken van de schade (art. 7:907 BW lid 3, sub b). Van een limitatieve opsomming van de in deze relevante omstandigheden is dus geen sprake. 31 Een en ander illustreert tevens reeds dat toekenning van volledige schadevergoeding kennelijk niet is vereist. In de memorie van toelichting op de WCAM-oud worden als omstandigheden die in het kader van de redelijkheidstoets van belang kunnen zijn verder nog genoemd de feitelijke waarde van de aanspraak gelet op de proceskansen, het beschikbare vermogen van de veroorzaker, meer in het bijzonder de omstandigheid dat dit niet toereikend is om ieder slachtoffer volledig schadeloos te stellen, de aard van de aansprakelijkheid en de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. 32 Indien de collectieve schikking tevens vergoedingen aan buitenlandse benadeelden toekent, kunnen ook aspecten van buitenlands recht een rol spelen in het kader van de redelijkheidstoets, aldus de minister van Veiligheid en Justitie. 33 Het Amsterdamse Hof heeft laten blijken in het kader van de redelijkheidstoets eveneens omstandigheden mee te wegen die zich ná het vaststellen van de vergoedingen of het sluiten van de WCAMovereenkomst hebben voorgedaan. 34 De minister merkt in de memorie van toelichting bij de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad op dat het hof aan de redelijkheid toetst en niet aan het recht, omdat partijen daarvan in een de door hen gesloten schikkingsovereenkomst mogen afwijken. Om die reden sluit artikel 392, tweede zin, Rv expliciet de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen in het kader van een WCAM-procedure tot verbindendverklaring van een dergelijke overeenkomst uit. Een dergelijke overeenkomst is niet zelden tot stand gekomen in een situatie waarbij een aantal rechtsvragen nog niet in hoogste instantie beantwoord waren. De overeenkomst is dan het resultaat van onderhandelingen waarbij door alle partijen met het oog op deze onzekerheden over en weer concessies zijn gedaan. Indien er door het gerechtshof evenwel één rechtsvraag uit wordt gelicht en door de Hoge Raad beantwoord wordt, kan dat, indien het gerechtshof vervolgens van mening is dat de overeenkomst om die reden aangepast moet worden, het bereikte evenwicht verstoren. Bovendien is de overeenkomst een vaststellingsovereenkomst, die 29 Brief van de minister van Justitie d.d. 23 oktober 2008, Kamerstukken II 2008/09, 31 762, nr. 1 (Evaluatie van de Wet massaschade), p. 4. Vgl. ook reeds de memorie van toelichting bij de WCAMoud, Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 1. 30 Vgl. daarentegen Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 10. 31 Aldus ook expliciet Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 4. 32 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 12-13. 33 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 4. 34 Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL: GHAMS:2012:BV1026 (Converium II), r.o. 6.2.

verdieping Ars Aequi september 2013 633 35 Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3 (MvT), p. 7. 36 A.J. Kok en M.H.C. Sinnighe Damsté, Converium: een stap vooruit bij van internationale massaschade in Nederland, TOP 2011, p. 34. Zie ook W.J.J. Los, Toepassing van de WCAM. Bespiegelingen over de rol en taak van de rechter, in: W.J.J. Los e.a., Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 29. 37 B.J. de Jong, noot onder Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL: GHAMS: 2009: BI5744 (Shell), Ondernemingsrecht 2009, p. 471. 38 Los 2013, p. 25-26. 39 Van tegenover elkaar staande partijen en een partijdebat is, anders dan in een dagvaardingsprocedure, in een verzoekschriftprocedure strikt genomen geen sprake. Het betreft daar immers een debat tussen een of meerdere verzoekers en (opgeroepen) belanghebbenden, die desgewenst een verweerschrift hebben ingediend. De belanghebbenden kunnen zowel met de verzoeker(s) van mening verschillen als onderling. Dit neemt niet weg dat in de praktijk verzoeker en belanghebbenden regelmatig toch als partijen worden aangeduid. Nader over de aard van de verzoekschriftprocedure H.J. Snijders, C.J.M. Klaasen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, hoofdstuk 9. Vgl. ook de noot van G. van Rijssen onder HR 18 januari 2013, JBPr 2013, 27. 40 Zoals Los overigens ook meent; Los 2013, p. 25. 41 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 29. 42 Los 2013, p. 26. Zie ook par. 7.2. in de woorden van artikel 7:900 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is gesloten ter beëindiging van onzekerheid of geschil. Een heropening van het debat past daar niet bij, aldus de minister. 35 Ik meen dat de strekking van de in de WCAM aan de rechter opgedragen toets en de gevolgen verbonden aan toewijzing van diens verzoek, een zelfstandig(er) onderzoek rechtvaardigen en vergen De vraag rijst echter wat van de rechter in het kader van diens redelijkheidstoets kan en mag worden verwacht. De toetsing door het Hof Amsterdam is wel als marginaal aangeduid. 36 Ook is naar aanleiding van de Shell-beschikking opgemerkt dat het hof in zijn motivering eenvoudigweg de argumenten volgt die in het verzoekschrift zijn aangevoerd en helaas geen echt inhoudelijke beoordeling geeft over de naar Nederlands recht voor vergoeding in aanmerking komende schade. 37 Los, raadsheer in het Amsterdamse Hof en nauw betrokken bij de WCAM-beschikkingen, gaat het meest uitgebreid in op de opstelling van de rechter in het kader van de redelijkheidstoets en meent dat er sprake is van een vooronderstelling van redelijkheid. Daarom is er volgens hem in de WCAM-uitspraken niet veel meer te vinden op dit punt dan een beschrijving van de vergoedingen en een bespreking van de argumenten die hier tegenin zijn gebracht. Hij verklaart dit mede tegen de achtergrond van de wijze waarop de rechter in het algemeen tot zijn oordeel komt: De een stelt en de ander betwist. Verzoekers presenteren de vergoedingen als redelijk en de rechter beoordeelt de daartegen ingebrachte bezwaren. Dat kan ons niet bevreemden wanneer we bedenken dat ( ) als kader voor de van massaschade is gekozen voor de individuele procedure. In de individuele procedure is de door partijen bepaalde rechtsstrijd het terrein waarbinnen de rechter zich begeeft ( ). 38 Mij spreekt dit argument in dit verband niet erg aan. Enerzijds omdat de rechter in een verzoekschriftprocedure, anders dan in een dagvaardingsprocedure, niet gebonden is aan het door partijen 39 gevoerde debat. Anderzijds en dat weegt wat mij betreft zwaarder omdat ik meen dat de strekking van de in de WCAM aan de rechter opgedragen toets en de gevolgen verbonden aan toewijzing van diens verzoek, een zelfstandig(er) onderzoek rechtvaardigen en vergen. 40 Gewezen zij ook op de ingevolge de WCAM in artikel 1016 lid 1 Rv gecreëerde mogelijkheid voor de rechter om een deskundigenbericht te bevelen om zich te laten voorlichten over de voor het verzoek van belang zijnde punten. Deze mogelijkheid is, naast de reeds in de wet vervatte mogelijkheid tot het gelasten van een deskundigenbericht, uitdrukkelijk opgenomen omdat de rechter ook zonder dat dat is betwist zelfstandig moet kunnen onderzoeken of het verzoek ingevolge de in artikel 907, derde lid van Boek 7 BW genoemde gronden kan worden toegewezen. 41 Dit laat onverlet dat ik, met Los, onderken dat dit in verschillende opzichten, waaronder zeker ook in organisatorisch opzicht, de nodige complicaties met zich brengt en de rechter alleen al daarom primair zal varen op hetgeen door verzoeker en de verschenen belanghebbenden te berde wordt gebracht. Ter nadere toelichting een enkele opmerking over de processuele gang van zaken. In aanvang wordt de rechter door de partijen bij de schikkingsovereenkomst die de verbindendverklaring verzoeken, geïnformeerd over de gebeurtenis(sen) waarop de overeenkomst betrekking heeft en hem wordt de overeenkomst ter beschikking gesteld, waarin onder andere de groep van personen is omschreven ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten en de aard en de ernst van hun schade, het vermoedelijke aantal personen dat van deze groep deel uitmaakt, de toegekende vergoeding en de voorwaarden waaronder en wijze waarop deze kan worden verkregen (art. 1013 lid 1 en 2 Rv jo. art. 7:907 lid 2 BW). De belangenbehartigende organisatie alsook de personen ten behoeve van wie de overeenkomst wordt gesloten, kunnen een verweerschrift indienen en er vindt een mondelinge behandeling plaats. Ter gelegenheid hiervan kan en zal de rechter vragen stellen en verzoekers en belanghebbenden horen teneinde zich een oordeel te vormen. Hiernaast kan de rechter, zoals vermeld, hiertoe een deskundigenbericht bevelen. Ik citeer wederom Los, die opmerkt: Gaat het om een Nederlandse zaak, dan is de kans groot dat de rechter nog wel enigszins weet waarom het gaat en gerichte vragen kan stellen, maar hoe verder de zaak van Nederland afligt, hoe afhankelijker de rechter wordt van wat verzoekers hem voorhouden. 42 Wat betreft de redelijkheid van de aangeboden vergoedingen, stelt Los dat verondersteld mag worden dat voor de benadeelden

634 Ars Aequi september 2013 verdieping optredende belangenorganisatie geen onredelijke vergoedingen aan de rechter zullen voorleggen. Het gaat er dan vooral om dat de rechter de representativiteit van de belangen organisaties ten volle toetst alsmede zich laat voorlichten over de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. Vergoedingen die zijn voorzien in een regeling die op zorgvuldige wijze en in samenspraak met representatieve belangenorganisaties is tot stand gekomen, worden dan geacht redelijk te zijn, behoudens aanwijzingen van het tegendeel, zo stelt hij. 43 Dit is uiteraard een heel pragmatische benadering. Dit neemt niet weg dat, zoals ook Los onderkent, de (wenselijke) taak van de rechter in het kader van de WCAM-procedure niet geheel duidelijk en voor discussie vatbaar is. (Ook) op dit punt zal een modus gevonden dienen te worden tussen hetgeen vanuit een optimale of althans goede, ook internationaal gerespecteerde 44 rechtspleging wenselijk is en hetgeen organisatorisch en financieel haalbaar is. De (wenselijke) taak van de rechter in het kader van de WCAM-procedure is niet geheel duidelijk en voor discussie vatbaar Tot slot wat de redelijkheidstoets betreft: indien het verzoek tot verbindendverklaring een door de curator gesloten WCAM-overeenkomst betreft, zal de rechter in het kader van zijn redelijkheidstoets niet alleen acht moeten slaan op de gerechtigden onder de overeenkomst, maar ook op de belangen van andere schuldeisers. 45 Indien de rechter oordeelt dat de overeenkomst op één of meer punten niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen om tot verbindendverklaring over te gaan, behoeft dit overigens niet zonder meer tot afwijzing van het verzoek daartoe te leiden. De rechter kan partijen de gelegenheid bieden de overeenkomst aan te vullen of te wijzigen. De rechter kan dit ingevolge artikel 7:907 lid 4 van de gewijzigde WCAM ook zelf ter hand nemen, zij het alleen met instemming van partijen. De rechter kan (uiteraard) de overeenkomst niet uit eigen beweging, buiten partijen om, aanvullen of wijzigen. Een aanvulling of wijziging wordt vermeld in de beschikking tot verbindendverklaring; zie bijvoorbeeld de Shell- alsook de Vedior-beschikking. Als het verzoek tot verbindendverklaring door het hof wordt afgewezen, kunnen de verzoekers daartegen cassatieberoep instellen, zij het slechts gezamenlijk (art. 1018 lid 1 Rv). Tegen toewijzing van het verzoek staat geen rechtsmiddel (meer) open (anders art. 1018 lid 1 Rv-oud). In het kader van de aanpassing van de WCAM is de mogelijkheid van een preprocessuele comparitie ingevoerd. De gedachte is dat door een dergelijke vroegtijdige rechterlijke inmenging de onderhandelingsbereidheid kan worden bevorderd 4.2 De rol van de rechter in de voorfase Een van de kritiekpunten op de WCAM-oud was dat partijen hieraan alleen iets hadden als zij er reeds in geslaagd waren een minnelijke regeling tot stand te brengen, maar dit laatste regelmatig een probleem vormt. 46 In het geval dat de aangesproken partij niet bereid is tot het treffen van een schikking, althans partijen het over de inhoud hiervan niet eens kunnen worden, bood de WCAM-oud geen soelaas. De wetgever heeft van dit kritische geluid goede nota genomen en enkele instrumenten ingevoerd om een minne lijke afwikkeling te faciliteren. Naast de reeds genoemde invoering van de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen, is thans in het kader van de aanpassing van de WCAM de mogelijkheid van een preprocessuele comparitie ingevoerd (art. 1018a Rv). De gedachte is dat door een dergelijke vroegtijdige rechter lijke inmenging de onderhandelingsbereidheid kan worden bevorderd. 47 Anders dan de verbindendverklaring, is de preprocessuele comparitie niet (uitsluitend) opgedragen aan het Hof Amsterdam, maar kan een verzoek daartoe worden ingediend bij iedere relatief bevoegde rechtbank. 48 Dit is een welbewuste keuze omdat de minister vreesde dat, als het Amsterdamse Hof als WCAM-rechter zou zijn geadieerd in het kader van een preprocessuele comparitie, dit bezwaren rond diens onafhankelijkheid zou kunnen oproepen als er vervolgens inderdaad een collectieve schikking zou worden bereikt en hetzelfde hof om verbindendverklaring zou worden verzocht. 43 Los 2013, p. 29. 44 De reikwijdte van de redelijkheidstoets is ook van invloed op het antwoord op de vraag of een WCAM-beschikking onder de werkingssfeer van de EEG-Verordening of het EVEX-Verdrag valt en derhalve op de erkenning en afdwingbaarheid hiervan in het buitenland. Zie paragraaf 6. Zie in deze context ook Los 2013, par. 3 en 7 alsook M.H. ten Wolde en N. Peters, De Wet massaschade: wat is zij waard in het buitenland?, NTBR 2013, p. 5. 45 Zie ook Kamerstukken II 2011/12, nr. 3 (MvT), p. 10-11. Verder kent (uiteraard) ook de toets vermeld onder art. 7:907 lid 3, onderdeel c BW in geval van faillissement een eigen invulling. Zie Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 28. 46 O.a. W.L. Valk, Het wetsvoorstel van massaschade vanuit het perspectief van de rechtspraak, in: A.I.M. van Mierlo e.a., Het wetsvoorstel van massaschade, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 51-52 en H.B. Krans, Een nieuwe aanpak van massaschade, NTBR 2005, p. 8-9. 47 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 25-27. Vgl. ook reeds Kamerstukken II 2008/09, 31 762, nr. 1 (Evaluatie van de Wet massaschade. Brief van de minister), p. 5. 48 Zie art. 262 Rv.

verdieping Ars Aequi september 2013 635 49 Vgl. art. 178 Rv. Normaliter komt de rechter in het kader van een verzoekschriftprocedure een discretionaire bevoegdheid toe om een veroordeling in de proceskosten uit te spreken (art. 289 Rv). Overigens is de rechter ook in dat geval niet gebonden aan het liquidatietarief en kan hij (eveneens) een veroordeling in de werkelijke proceskosten uitspreken; zie HR 11 februari 2000, NJ 2000, 239. 50 De invoering van een preprocessuele comparitie sluit aan bij de suggesties daartoe in het kader van de fundamentele herbezinning op het burgerlijk procesrecht. Zie W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken, Een nieuwe Balans: interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 125-126 en 181-182 alsmede Uitgebalanceerd. Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 121-122. Zie tevens I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007, p. 158-161. 51 Zie advies Raad voor de rechtspraak van 22 april 2011, te raadplegen via www.rechtspraak.nl. 52 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 26. 53 Vermeld was (en is) reeds dat de belangenorganisatie niet ontvankelijk is indien onvoldoende is getracht het gevorderde door overleg met gedaagde te bereiken. 54 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 5. Vgl. ook, p. 12-13. Daarnaast wordt in dit verband het inmiddels verwezenlijkte initiatief tot een zogenoemde claimcode toegejuicht (t.a.p.), waaronder enigszins nader onder paragraaf 5.2. Het verzoek tot het houden van een preprocessuele comparitie kan worden gedaan door een organisatie die ook een verzoek tot verbindendverklaring van een getroffen schikking kan indienen: een voldoende representatieve stichting of vereniging die de belangen van (een deel van) de benadeelden volgens haar statuten behartigt (zie ook paragraaf 5.2). Tevens kan een verzoek tot een preprocessuele comparitie worden ingediend door een partij die voor de gebeurtenis of gebeurtenissen waardoor een veelheid aan personen is benadeeld, verantwoordelijk wordt gehouden. Het verzoek kan door de daartoe bevoegde partijen gezamenlijk worden ingediend, maar ook door ieder van hen afzonderlijk (art. 1018a lid 1 Rv). Als de rechter het verzoek toewijst, zijn zowel de verzoeker als de andere door de rechter opgeroepen partijen verplicht te verschijnen. Indien dit niet geschiedt, kan de niet verschenen partij worden veroordeeld tot vergoeding van de vergeefs aangewende kosten van degenen die wel zijn verschenen (art. 1018a lid 3 Rv). 49 Bij een verschijning kan, aldus artikel 1018a lid 4 Rv, worden besproken hoe verzoekers en de opgeroepen partijen de totstandkoming van een collectieve schikkingsovereenkomst trachten te bereiken. Tevens kan een ander wijze van beëindiging van geschillen over de gebeurtenis(sen) waardoor een veelheid aan personen is benadeeld worden besproken, zoals mediation of het aanspannen van een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW. 50 Meer nog dan bij de deelgeschilprocedure betreffende letsel- of overlijdensschade van artikel 1019w e.v. Rv, die ook beoogt bij te dragen aan de buitengerechtelijke afwikkeling van geschillen, heeft de rechter in het kader van de preprocessuele comparitie betreffende massavorderingen een faciliterende en begeleidende rol. De rechter neemt geen beslissingen. Verzoekers dienen in het verzoekschrift (onder andere) aan te geven wat zij van de rechter verlangen c.q. op welke punten zijn tussenkomst wordt verzocht (art. 1018a lid 2, onder e Rv). In de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade zijn de eisen die worden gesteld aan de in het kader van massavorderingen optredende belangenorganisaties aangescherpt Tegen de verplichte verschijning van verzoekers en andere door de rechter opgeroepen partijen is wel bezwaar gemaakt, bijvoorbeeld door de Raad voor de rechtspraak. 51 De minister meent echter dat een preprocessuele comparitie alleen zin heeft als alle betrokken partijen verschijnen en heeft dit bezwaar naast zich neergelegd. 52 5 Eisen aan de belangenorganisatie 5.1 Een zekere waarborg voor gedupeerden In de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade zijn de eisen die worden gesteld aan de in het kader van massa vorderingen optredende belangenorganisaties aangescherpt. Dit is ingegeven door de gesignaleerde wildgroei aan claimstichtingen de afgelopen jaren, vooral bij massaschades in de financiële sector. De beweegredenen van deze stichtingen lijken echter niet altijd primair op de behartiging van de belangen van gedupeerden te zijn gericht. Niet zelden lijken ze louter commercieel gedreven te zijn, terwijl gedupeerden veelal niet over de kennis beschikken om dit te doorzien en te beoordelen of de claimstichting deskundig en professioneel genoeg is om hun belangen te behartigen, zo wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt. De minister zoekt de oplossing voor dit probleem niet in het ontmoedigen van het ad hoc oprichten van claimstichtingen, nu deze vaak ook een belangrijke rol vervullen bij de afwikkeling van massaschades. Omdat de wildgroei aan claimstichtingen mede wordt toegeschreven aan de vrijwel voorbehoudloze toegang tot de rechter in het kader van de collectieve actie van artikel 3:305a BW, is aan lid 2 hiervan een tweede ontvankelijkheidseis toegevoegd, luidende: Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. 53 De gedachte is aldus de rechter een handvat te bieden om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelt aan de motieven voor het instellen hiervan. 54 Hoewel ik mij in deze bijdrage concentreer op de WCAMprocedure en niet op de collectieve actie van artikel 3:305a BW, vermeld ik deze aanpassing van dit wetsartikel toch. Enerzijds omdat dit een van de kernpunten van de Wet tot wijziging van de Wet massaschade is en een van de in de praktijk gebleken knelpunten rond de afwikkeling van

636 Ars Aequi september 2013 verdieping massavorderingen betreft. Anderzijds omdat een vergelijkbare eis is geformuleerd in artikel 7:907 lid 3, sub e BW. Punt van verschil is dat de omstandigheid dat de belangen van de gedupeerden onvoldoende zijn gewaarborgd in het kader van de WCAM-procedure niet leidt tot niet-ontvankelijkheid, maar tot afwijzing van het verzoek tot verbindendverklaring. Dit verschil laat zich verklaren door de omstandigheid dat in de WCAM-procedure het verzoek gezamenlijk met de aansprakelijke partij wordt ingesteld en in een collectieve actie de vordering alleen door de voor de benadeelde optredende rechtspersoon wordt ingesteld. 55 Een wijziging ten opzichte van de WCAM-oud is dat thans rekening is gehouden met de situatie dat een overeenkomst kan zijn gesloten door meerdere voor de gedupeerden optredende stichtingen en verenigingen, zoals in de praktijk ook doorgaans het geval is gebleken 5.2 Representativiteit van de belangenorganisatie(s) De representativiteit van de voor belanghebbenden optredende belangenorganisatie(s) kwam al even aan de orde. Ingevolge artikel 7:907 lid 3, sub f BW vormt de omstandigheid dat de belangenorganisatie(s) die bij de totstandkoming van de collectieve schikkingsovereenkomst zijn opgetreden, niet voldoende representatief zijn ter zake van de belangen van degenen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, een grond voor afwijzing van het verzoek tot verbindendverklaring. 56 Een wijziging ten opzichte van de WCAM-oud is dat thans zowel in artikel 7:907 lid 1 als in lid 3, sub f BW rekening is gehouden met de situatie dat een overeenkomst kan zijn gesloten door meerdere voor de gedupeerden optredende stichtingen en verenigingen, zoals in de praktijk ook doorgaans het geval is gebleken. Niet vereist is dat een belangenorganisatie de belangen van de gehele groep gedupeerden behartigt, noch dat zij dit volgens haar statutaire doelomschrijving zou kunnen doen en evenmin (dus) dat iedere organisatie representatief is voor deze gehele groep. Voldoende is dat voor iedere mogelijk te onderscheiden groep van personen (ten minste) één van de contracterende stichtingen of verenigingen statutair de belangen van deze groep behartigt en ter zake van hun belangen voldoende representatief is. 57 Dit sluit aan bij de reeds door het Amsterdamse Hof gevolgde benadering. 58 De representativiteitseis is destijds in de WCAMoud opgenomen tegen de achtergrond van het voor benadeelden verregaande rechtsgevolg van binding aan een overeenkomst over afwikkeling van hen toekomende schadeclaims De representativiteitseis is destijds in de WCAM-oud opgenomen tegen de achtergrond van het voor benadeelden verregaande rechtsgevolg van binding aan een overeenkomst over afwikkeling van hen toekomende schadeclaims. Opgemerkt is toen dat van de representativiteit van een organisatie op verschillende manieren kan blijken en een vastomlijnde invulling van dit vereiste niet goed is te geven. Als relevante omstandigheden worden onder andere genoemd de overige werkzaamheden die de organisatie heeft verricht om zich voor de belangen van de benadeelden in te zetten, het aantal benadeelden dat bij de organisatie is aangesloten, de omstandigheid dat de organisatie ook in ander verband (bijvoorbeeld ten opzichte van de overheid) optreedt als gesprekspartner ter zake van de schadeveroorzakende gebeurtenis en het optreden als spreekbuis in de media. 59 Deze en andere gezichtspunten zijn terug te vinden in de tot nu toe gewezen WCAM-beschikkingen. Hieruit blijkt dat bij een structurele en al langer bestaande belangenorganisatie, zoals de Vereniging van Effectenbezitters (VEB), de statutaire doel omschrijving en meer in algemene zin ontplooide activiteiten richtinggevend en voldoende zijn om als representatief voor althans Nederlandse aandeelhouders te worden aangemerkt. Bij een ad hoc opgerichte claimstichting (die per definitie een adequate statutaire doelomschrijving zal hebben), wordt in het bijzonder ook gekeken naar het aantal en de aard van de deelnemers die zich hierbij hebben aangesloten. In zijn beschikking Converium II kent het Hof Amsterdam kennelijk tevens betekenis toe aan de omstan- 55 Aldus Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 12. 56 Vgl. ook art. 1018a lid 1 Rv (waarover reeds onder paragraaf 4.2), waar de representativiteitseis eveneens wordt gesteld. Aanvankelijk wilde de minister een vergelijkbare representativiteitseis als ontvankelijkheidsvereiste toevoegen aan art. 3:305a lid 2 BW. Hiervan is echter afgezien. Zie Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 6-7 alsmede Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 2-4. Vgl. ook Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 15 (MvT WCAM-oud). 57 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 14 en 16. 58 Zie laatstelijk Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL: GHAMS: 2012:BV1026 (Converium II), r.o. 10.2, onder verwijzing naar eerdere uitspraken. 59 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 15. 60 Opgesteld door de Commissie claimcode 2011 ofwel de Commissie Van Delden. 61 Vgl. bijv. Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL: GHAMS:2009:BI5744 (Shell), r.o. 6.22-6.25 en Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL: GHAMS:2012:BV1026 (Converium II), r.o. 10.4. 62 Uitgebreider over het representativiteitsvereiste en kritisch over m.n. de invulling die daaraan is gegeven in de Shell-beschikking bijv. I.N. Tzankova en D. Ozmis, De evaluatie van de WCAM: de kernthema s uitgelicht, TCR 2012, p. 39-42. 63 Met uitzondering van de DES-zaak en, voor zover ik kan nagaan, de DSB-zaak, was er bij de WCAM-zaken die tot nu toe aanhangig gemaakt zijn, steeds sprake van een overeenkomst mede ten behoeve van buitenlandse belanghebbenden. Niettemin was dit in het bijzonder in de Shellen Converium-zaak aan de orde, waar immers de overgrote meerderheid van de bekende belanghebbenden geen woon- of vestigingsplaats in Nederland had. 64 Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL: GHAMS: 2009:BI5744, NJ 2009, 506, JOR 2009, 197, m.nt. A.F.J.A. Leijten. 65 Hof Amsterdam 12 november 2010, ECLI:NL: GHAMS:2010:BO3908, NJ 2010, 683, JOR 2011,