Wetsvoorstel tot wijziging van de artikelen 187bis, 191bis en 194bis Ger. W. met betrekking tot het statuut van de referendarissen bij het Hof van Cassatie (4-606) Inleiding Het wetsvoorstel tot wijziging van de artikelen 187bis, 191bis en 194bis van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot het statuut van de referendarissen bij het Hof van Cassatie, werd op 4 maart 2008 in de Senaat ingediend. Dit wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid voor de referendarissen bij het Hof van Cassatie om, mits het slagen in een mondeling evaluatie-examen voor de Hoge Raad voor de Justitie, in aanmerking te komen voor een benoeming in de magistratuur. Om dit mogelijk te kunnen maken wordt de wijziging van de artikelen 187bis Ger. W. (benoemingsvoorwaarden voor vrederechters en rechters in de politierechtbank), 191bis Ger. W. (benoemingsvoorwaarden voor de magistraten van de rechtbank van eerste aanleg, de arbeidsrechtbank of de rechtbank van koophandel) en 194bis Ger. W. (benoemingsvoorwaarden om te worden benoemd tot substituut-procureur des Konings, toegevoegd substituut-procureur des Konings, substituut-arbeidsauditeur of toegevoegd substituut-arbeidsauditeur) voorgesteld. Volgens de indieners van het voorstel volstaat een beroepservaring van ten minste 12 jaar als referendaris bij het Hof van Cassatie, hetzij de uitoefening van dat ambt gedurende zeven jaar in combinatie met een vijfjarige uitoefening van een functie die een gedegen kennis vereist van het recht, om op vereenvoudigde wijze (enkel mits het slagen van een mondeling evaluatie-examen), in aanmerking te komen voor een benoeming in de magistratuur. 1. Huidige benoemingsregeling voor de referendarissen bij het Hof van Cassatie en mogelijke overstap naar de magistratuur De referendarissen bij het Hof van Cassatie worden, overeenkomstig art. 259 Ger.W., benoemd na het slagen in een vergelijkend examen. Het Hof van Cassatie verzorgt zelf de rekrutering van zijn referendarissen (art. 259duodecies Ger. W.). In de huidige stand van de wetgeving kunnen referendarissen niet op een specifieke of vereenvoudigde wijze doorstromen naar de magistratuur. Zij zullen derhalve aan de normale selectievoorwaarden moeten voldoen en genieten daarbij niet van enige specifieke behandeling om reden van hun referendaris zijn. Zij kunnen dus, volgens de gemeenrechtelijke regels, deelnemen aan het examen beroepsbekwaamheid dat wordt georganiseerd door de Hoge Raad voor de Justitie. Zij kunnen daarnaast ook deelnemen aan het vergelijkend toegangsexamen tot de gerechtelijke stage.
2 2. Krachtlijnen van het wetsvoorstel Het wetsvoorstel vertrekt vanuit de vaststelling dat, niettegenstaande het statuut van de referendarissen bij het Hof van Cassatie het voorwerp uitmaakt van verschillende bepalingen in het Gerechtelijk Wetboek die ook voor magistraten gelden [zoals het voorrecht van rechtsmacht (art. 479 en 483 Sv.) en een bezoldiging overeenkomstig de weddenbarema s van de magistraten (art. 365bis Ger.W.)], de loopbaan van referendarissen bij het Hof van Cassatie in het bijzonder de mogelijkheid voor de referendaris om zelf magistraat te worden- niet specifiek in het Gerechtelijk Wetboek wordt geregeld. De indieners van het voorstel beweren dat het nodig is om een loopbaanperspectief voor de referendarissen te bieden zodat zij gemakkelijk kunnen overstappen naar andere functies binnen de rechterlijke orde. Aldus zouden zij de ervaring die zij als referendaris bij het Hof van Cassatie hebben opgebouwd, nuttig kunnen aanwenden. Het bieden van een loopbaanperspectief aan referendarissen bij het Hof van Cassatie zou om twee redenen nodig zijn. Vooreerst zou dit aan het Hof van Cassatie de mogelijkheid geven om de beste kandidaten te selecteren aangezien de ambt van een referendaris dan even aantrekkelijk wordt gemaakt als de ambt van een magistraat. Vervolgens zou dit ook toelaten dat door de uitstroom van referendarissen (dan als magistraat) naar de gewone hoven en rechtbanken, de hoven en de rechtbanken de vruchten kunnen plukken van de ervaring die de referendarissen hebben verworven in dienst van het Hof van Cassatie. De indieners van het voorstel menen dat een vereenvoudigde doorstroom van referendarissen bij het Hof van Cassatie naar de magistratuur verantwoord is door de strenge selectie die zij reeds als referendaris hebben ondergaan. De referendarissen kunnen slechts bij het Hof van Cassatie worden benoemd indien zij geslaagd zijn in een vergelijkend examen (dat volgens de indieners van het wetsvoorstel vergelijkbaar is met het examen inzake beroepsbekwaamheid, zoals bepaald in art. 259bis-9 Ger. W.), waarna zij een stageperiode van 3 jaar doorlopen. Dit examen en de navolgende driejarige stageperiode zouden garant staan voor een objectieve aanwerving van bekwame referendarissen en zouden dus in de latere fase van de loopbaan van de referendarissen een aangepaste toegangsweg tot de magistratuur rechtvaardigen. Op basis van deze overwegingen wordt in het wetsvoorstel bepaald dat de referendarissen bij het Hof van Cassatie, indien zij slagen in een mondeling evaluatie-examen (vandaag voorbehouden aan advocaten met 20 jaar ervaring, waarvan minstens 15 jaar als advocaat) voor de Hoge Raad voor de Justitie, in aanmerking moeten komen voor een benoeming in de magistratuur. 3. Standpunt Orde van Vlaamse Balies De Orde van Vlaamse Balies heeft principiële bezwaren tegen deze vereenvoudigde toegangsweg voor de referendarissen van het Hof van Cassatie tot de magistratuur. Hierna zullen de argumenten die in de memorie van toelichting worden aangehaald ter staving van het wetsvoorstel worden weerlegd. Daarna zal duidelijk worden gemaakt dat het de
3 uitdrukkelijke bedoeling was van de wetgever om de derde toegangsweg tot de magistratuur nl. een mondeling evaluatie-examen, uitdrukkelijk voor te behouden aan de advocatuur. 3.1. Het beweerdelijk bieden van een loopbaanperspectief Het argument van de indieners van het wetsvoorstel als zou de vereenvoudigde toegang tot de magistratuur aan de referendarissen van het Hof van Cassatie een loopbaanperspectief bieden, snijdt geen hout. In de memorie van toelichting wordt immers beweerd dat de referendarissen bij het Hof van Cassatie, anders dan de referendarissen bij het Grondwettelijk Hof en de Raad van State, niet over de mogelijkheid beschikken om, na de uitoefening van hun ambt gedurende een aantal jaren door te stromen naar andere ambten binnen het rechtscollege waaraan zij verbonden zijn. Ter staving van hun stelling verwijzen de indieners van het wetsvoorstel onder meer naar artikel 34 1 van de wet van 6 januari 1989. Evenwel heeft dit artikel betrekking op de benoemingsvoorwaarden tot rechter in het Arbitragehof (thans Grondwettelijk Hof). Wellicht werd artikel 39 van dezelfde wet bedoeld, waarin te lezen staat: Het ambt van referendaris bij het Arbitragehof wordt gelijkgesteld met de rechterlijke ambten ten aanzien van de benoemingsvoorwaarden bepaald in de artikelen 70 en 71 van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, en in de artikelen 187 en volgende van het Gerechtelijk Wetboek. Deze bepaling, die teruggaat op de vroegere bepaling van artikel 187 Gerechtelijk Wetboek, voor de wetswijziging van 22 december 1998, heeft geen reden van bestaan meer. Ondertussen zijn zowel de referendarissen bij het Grondwettelijk Hof als de referendarissen bij het Hof van Cassatie uitdrukkelijk in artikel 187 Gerechtelijk Wetboek vermeld en zij worden daar op dezelfde wijze behandeld als de staatsraden, de auditeurs en de adjunctauditeurs bij de Raad van State. Voor deze categorie van kandidaat-magistraten wordt net wel een specifieke regeling in het leven geroepen: in tegenstelling tot alle andere kandidatenmagistraten moeten deze kandidaten waaronder de referendarissen-, geen 12 jaar beroepservaring hebben, maar slechts vijf jaar. Het uitgangspunt van de indieners van het wetsvoorstel nl. het ontbreken van een specifieke toegang tot de magistratuur voor referendarissen bij het Hof van Cassatie- is volstrekt fout. Referendarissen bij het Hof van Cassatie kunnen net zoals referendarissen en adjunctreferendarissen bij de Raad van State of referendarissen bij het [Grondwettelijk] hof- na amper 5 jaar beroepservaring, magistraat worden. Op die wijze werd net een grondwetsconforme gelijkheid tussen de referendarissen bij de drie hoogste rechtsmachten van dit land bereikt. Het voorgenomen voorstel zou die gelijkheid doorbreken en is dus reeds om die reden alleen al niet wenselijk. De indieners van het ontwerp verliezen daarenboven volstrekt uit het oog dat de functie van referendaris en het ambt van rechter niet naadloos met elkaar zijn verweven. Het is dus perfect mogelijk dat een kandidaat de taak van referendaris opneemt en helemaal niet zoals de indieners insinueren- per definitie de voortzetting van zijn of haar loopbaan bij de magistratuur ziet. Die noodzaak zal daarenboven nooit op financieel vlak voorliggen omdat de
4 referendarissen dezelfde vergoeding als magistraten ontvangen. Wil een referendaris bij het Hof van Cassatie niettegenstaande de gelijke bezoldiging, toch magistraat worden, dan zal hij geen lange periode moeten wachten en kan hij genieten van een bijzonder regime waarbij hij slechts een beperkte beroepservaring (5 jaar i.p.v. 12 jaar) moet aantonen. 3.2. De vrijstelling van het examen beroepsbekwaamheid en de toepassing van een mondeling evaluatie-examen geldt enkel voor de advocatuur Ingevolge een bewuste - en terechte - keuze van de wetgever, geldt de vrijstelling van het examen beroepsbekwaamheid zoals bepaald in art. 259bis-9 Ger. W. enkel voor de advocatuur. Wanneer een advocaat twintig jaar ervaring heeft (of vijftien gecombineerd met vijf jaar juridische ervaring) kan hij zich kandidaat stellen voor de zetel en het parket. De wetgever heeft steeds geopteerd om deze toegangsweg enkel voor te behouden voor de advocaten omdat zij een bijzondere ervaring opdoen tijdens hun loopbaan en tijdens die lange periode van hun loopbaan (minstens 15 jaar, doch in beginsel 20 jaar), als geen ander beroepsbeoefenaar in de rechterlijke wereld, werkzaamheden heeft verricht die naadloos bij het werk van de magistraten aansluit. Die fundamentele benadering werd reeds bevestigd door het Grondwettelijk Hof in een arrest van 20 september 2006 1. In dit arrest legde het Hof de nadruk op het specifieke karakter van het beroep van advocaat door te stellen dat de ervaring die een advocaat aan de balie opdoet specifieke kenmerken heeft die niet kunnen worden aangetroffen bij andere juridische beroepen. Het Hof stelde in dit verband dat de ervaring aan de balie bij uitstek de kennis meebrengt van een aantal werkelijkheden waarmee ook de magistraat in zijn ambtsuitoefening wordt geconfronteerd, wat de advocaat onder meer een beter inzicht verleent in het verloop van de gerechtelijke procedure en in de rol van de medewerkers van het gerecht, een betere kennis van de rechtsonderhorigen, een beter aanvoelen van het begrip van het contradictoir debat en van het beginsel van de rechten van de verdediging. Het spreekt voor zich dat de situatie van de referendaris voor het Hof van Cassatie in niets met die van de advocaat overeenkomt. Op het vlak van de ervaring, de kennis en de vaardigheden betreffende de dagelijkse werking van de hoven en rechtbanken, de rechtsprekende functie van de feitenrechter, in het bijzonder binnen de organisatorische, praktische en feitelijke context van de gerechtelijke geschillenbeslechting, doet het tegendeel beweren de processuele werkelijkheid geweld aan. De referendaris voor het Hof van Cassatie zal ongetwijfeld na jarenlange ervaring in staat zijn ingewikkelde juridische knelpunten te doorgronden. Dit zal echter maar zijdelings en dan nog ten dele overeenkomen met de vaardigheden die van een feitenrechter mogen worden verwacht. Het Hof van Cassatie staat immers mijlenver van de dagelijkse procespraktijk en oordeelt niet over de feiten, enkel over het recht, nl. de naleving van de wet en van de procesvormen. Voor het Hof van Cassatie ontwikkelt zich geen derde aanleg. Het Hof berecht de zaak niet nogmaals, na de beroepsrechter. Zelfs na een eventuele verbreking heeft het Hof van Cassatie in beginsel geen verder uitstaans met de procesafwikkeling. Het Hof beperkt er zich immers toe om bij verbreking de zaak naar een ander hof van beroep of rechtbank te verwijzen. Een 1 Grondwettelijk Hof (nr. 142/2006 )20 september 2006, A.A. 2006, afl. 4, 1733; Juristenkrant 2006, afl. 137, 12; J.L.M.B. 2006, afl. 33, 1442, R.W. 2007-2008, afl. 1, 20.
5 referendaris bij het Hof van Cassatie heeft beroepshalve - in tegenstelling tot feitenrechters en advocaten - niet dezelfde voeling met de maatschappelijke, praktische en organisatorische realiteit waarin geschillen worden berecht. De referendaris bij het Hof van Cassatie ontwikkelt ongetwijfeld aantrekkelijke juridischtechnische vaardigheden. Net die kwaliteit maakt dat hij in het oog van de wetgever al na 5 i.p.v. 12 jaar geacht wordt voldoende ervaring te hebben om als magistraat te worden benoemd. Doch dit stelt hem niet vrij van het aantonen van alle andere vereiste vaardigheden via het voorgeschreven examen. Immers, zeer terecht wordt in toenemende mate de nadruk gelegd op het belang van een goede voeling met het 'feitenrecht' om maatschappelijk geschraagd recht te spreken. Ook de Hoge Raad voor de Justitie legt bij zijn selectie steeds meer de nadruk op andere dan louter juridisch-technische vaardigheden. De professionele leefwereld van referendarissen bij het Hof van Cassatie sluit bijgevolg lang niet volkomen aan bij de rechtsprekende bezigheden van de feitenrechters. Het tegenovergestelde geldt voor de advocaat die dagelijks geconfronteerd wordt met de verzuchtingen en de aanspraken van de burger en met de werking van de hoven en rechtbanken, in het bijzonder met de procesvoering voor en de rechtsprekende taak van de feitenrechter. Indien de wetgever ervoor - terecht - heeft geopteerd om de ervaren advocaat, die de werking van de feitenrechter als geen ander kent, op vereenvoudigde wijze toegang tot de magistratuur te verlenen, dan vermag deze fundamentele benadering in ons rechtsbestel niet overboord worden gegooid. De indieners van het voorstel verliezen volstrekt uit het oog dat het verlaten van de oorspronkelijke benadering betreffende de jarenlange en persoonlijke relevante professionele ervaring in verband met de rechtsprekende functie, andere functies en ambten zich zeer zeker ook geroepen zullen voelen om nog verdergaande uitzonderingen te bedingen. Die beweging zal er enkel toe leiden dat de kwaliteit van de rechtsprekende functie zal afnemen, wat onze samenleving niet verdient. Besluit Om de redenen die hiervoor werden toegelicht kant de Orde van Vlaamse Balies zich tegen het voorliggend ontwerp. Filiz KORKMAZER Jurist Studiedienst Orde van Vlaamse Balies 20 oktober 2008