280. De curator en verzet ex artikel 10 Fw: een bruikbaar instrument?

JURISPRUDENTIE 280. De curator en verzet ex artikel 10 Fw: een bruikbaar instrument? MR. S. JANSEN EN MR. M.W.M. NIJLAND- VAN OORSOUW In dit artikel wordt de positie van de curator nader in kaart gebracht aan de hand van na het arrest Hoekseman q.q. / R.M.Trade verschenen rechtspraak. In dit arrest heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoord, waaruit is af te leiden in welke gevallen de curator verzet kan instellen tegen een faillietverklaring. Onderzocht wordt hoe de lagere rechtspraak sinds dit arrest van de Hoge Raad omgaat met verzet tegen een faillietverklaring door de curator en of het verzet door de curator een bruikbaar instrument is. Op 18 december 2015 heeft de Moge Raad antwoord gegeven op een tweetal door de rechtbank Overijssel gestelde prejudiciële vragen', welk antwoord er kort gezegd op neer komt dat de curator in geval een rechtspersoon op eigen aangifte failliet is verklaard, verzet kan doen tegen de faillietverklaring (ex artikel 10 Fw) als de boedel geen baten bevat en ook geen baten te verwachten zijn. Die beslissing heeft inmiddels de nodige pennen in beweging gebracht. Daarnaast hebben meerdere curatoren deze mogelijkheid aangegrepen verzet in te stellen in een faillissement met -kort gezegd - een lege boedel. In dit artikel geven wij een overzicht van rechterlijke uitspraken die sindsdien over dit onderwerp zijn gewezen. Aan de hand daarvan brengen wij vervolgens de positie van de curator in kaart. Tenslotte zullen wij de vraag beantwoorden of de Hoge Raad met voornoemd arrest een bruikbaar instrument voor curatoren heeft geïntroduceerd. va!9" r -- Prejudiciële vragen De rechtbank Overijssel heeft prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad naar aanleiding van een door de curator ingesteld verzet ex artikel 10 Fw tegen een faillietverklaring van een vennootschap waarvan hij tot curator is aangesteld. Het faillissement is op eigen aangifte van de bestuurder (en enig aandeelhouder) uitgesproken. Deze prejudiciële vragen luidden achtereenvolgens 1) kan de curator q.q. worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw en 2) kan de curator q.q. gelet op zijn neutrale en onafhankelijke rol in verzet komen tegen een faillissementsvonnis waarbij hij constateert dat er geen actief is of actief valt te verwachten? Overwegingen Hoge Raad en antwoord op prejudiciële vragen Kort gezegd luidt het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen dat "indien een rechtspersoon op eigen aangifte is failliet verklaard, de curator - uit eigen hoofde - als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw is aan te merken en verzet kan doen tegen de faillietverklaring, indien hij dat verzet doet op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn".2 De Hoge Raad merkt op dat de door de rechtbank gestelde prejudiciële vragen betrekking hebben op de positie van curator in zijn hoedanigheid ('q.q.'). De Hoge Raad vervolgt dat het belang van de curator diens persoonlijke belang is. Dat hij dat belang slechts heeft als gevolg van de omstandigheid dat hij tot curator is benoemd, maakt zulks niet anders. Hij doet het verzet dus uit eigen hoofde ('pro se') aldus de Hoge Raad, en behoeft geen machtiging van de rechter commissaris ex art. 68 lid 2 Fw. De Hoge Raad overweegt vervolgens het volgende met betrekking tot de (niet in de prejudiciële vragen aan de orde gestelde) maatstaven voor de beoordeling van een door de curator gedaan verzet: "Het verzet komt slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur 1 Hoge Raad 18 december 2015, NJ 2016, 172 en «JOR" 2016/145. 2 R.o.4.Svan het arrest van 18 december 2015. 42.\Efl 5, JULI n TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN IUSOLVENIIERECHTPTAKTIJK

DE CURATOR EN VERZET EX ARTIKEL 10 FW: EEN BRUIKBAAR INSTRUMENT? van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot failliet- Vonnissen Rechtbank Midden-Nederland d.d. 11 mei 2016 verklaring te doen (en daarmee de te benoemen curator te en Rechtbank Limburg d.d. 2 augustus 2016 belasten met de werkzaamheden die tot de beëindiging van De Rechtbank Midden-Nederland is in haar vonnis van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat 11 mei 2016' duidelijk op dit punt: "het komt de rechtde curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tege- bank voor dat curatoren veelal niet in staat zullen zijn om moet kan zien) heeft misbruikt.3 Hierbij is van belang dat binnen de zeer korte verzet termijn een dergelijk onderzoek het faillissement volgens het stelsel van de Faillissements- te verrichten én (mede) op basis daarvan te concluderen wet verdeling beoogt door de curator van het vermogen dat er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers.' dat in het faillissement activa zullen worden gegenereerd". In het geval als hier aan de orde, dient (het bestuur van) De rechtbank voegt aan het voorgaande nog toe dat er in de rechtspersoon dan ook de weg van artikel 2:19 BW te geval van een lege boedel grenzen aan de reikwijdte van dit bewandelen."' onderzoek zitten, maar dat het, zo lang de wetgever niet in financiering van de curator ter uitoefening van zijn publieke Naar aanleiding van voornoemd arrest van de Hoge Raad taak heeft voorzien, aan de curator is in overleg met de heeft de Rechtbank Overijssel de curator vervolgens ontvan- rechter-commissaris te bespreken of en wanneer zo'n failkelijk verklaard in zijn verzet tegen de faillietverklaring en lissement kan worden voorgedragen voor opheffing wegens heeft zij het faillissementsvonnis vernietigd.' Als gezegd gebrek aan baten. In vrijwel gelijke zin oordeelde de Rechthebben meerdere curatoren vervolgens in diverse gevallen bank Limburg in haar vonnis van 2 augustus 2016. verzet ex artikel 10 Fw ingesteld. Wij zullen de naar aanleiding daarvan verschenen rechtspraak in het hiernavolgende Wij menen dat, alhoewel men zich inderdaad de vraag kan bespreken vanuit een tweetal invalshoeken. De eerste is de stellen of het überhaupt mogelijk is om binnen de korte vraag hoe de korte termijn van verzet zich verhoudt tot het verzet termijn een 'gegrond onderzoek' te verrichten, voordoor de Hoge Raad in zijn arrest genoemde vereiste dat noemde vonnissen wel strijdig lijken te zijn met voornoemd het onderzoek door de curator met de nodige gegrondheid arrest van de Hoge Raad. Het voorgaande in die zin, dat dient te worden verricht. De tweede invalshoek is in dat de Hoge Raad nu juist expliciet de 'lege boedel problemaverlengde gelegen; het betreft de vraag wat de reikwijdte tiek"' onderkent en daarmee het belang van curatoren bij van het belanghebbende begrip van artikel 10 Fw is. het (in bepaalde gevallen) kunnen instellen van verzet. In dat kader heeft de Hoge Raad bovendien overwogen dat de mogelijkheid te verzoeken om opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten (ex artikel 16 Fw) de bevoegdheid van de curator verzet in te stellen niet overbo3.1. Korte termijn voor verzet vs. 'gegrond onderzoek' dig maakt, nu (aldus de Hoge Raad) met die weg in de regel In het arrest Hoeksma q.q. / R.M. Trade heeft de Hoge meer tijd en werkzaamheden en dus meer onverhaalbare Raad onder meer overwogen dat de curator in verzet kan kosten gemoeid zijn dan met de vernietiging van de failkomen op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) lietverklaring in een verzet procedure.` Of dit laatste (in geen baten bevat en baten ook niet te verkrijgen of anders- alle gevallen) juist is wagen wij wel te betwijfelen, maar dat zins te verwachten zijn (ook niet op grond van bijvoorbeeld neemt niet weg dat de Hoge Raad de mogelijkheid van artiart. 42 Fw of art. 2:9 BW). Van belang hierbij is hetgeen de kel 16 Fw expliciet in zijn overwegingen heeft betrokken. Hoge Raad onder rechtsoverweging 4.7.2. van het arrest stelt: "de rechter zal zich moeten overtuigen van de juist- Vonnis Rechtbank Noord-Nederland d.d. 19 februari 2016 heid van de aan het verzet van de curator ten grondslag te Voornoemde zienswijze wordt niet door alle rechtbanken leggen stellingen omtrent de staat van de boedel. De Fail- gedeeld, zo blijkt uit het vonnis van de Rechtbank Noordlissementswet gaat ervan uit dat de curator met de nodige Nederland van 19 februari 2016.12 De rechtbank verklaarde gegrondheid een onderzoek instelt naar de aanwezigheid in dit geval het ingestelde verzet gegrond en oordeelde dat van vermogen van de schuldenaar.7 Ten tijde van het verzet uit het onderzoek van de curator bleek dat de schuldenadient de uitkomst van dat onderzoek derhalve beschik- ren nagenoeg geen activa bezitten en dat de curator voorts baar te zijn." Hoe verhoudt zich dit vereiste van het met heeft geconstateerd dat er geen aanleiding bestaat voor de de nodige gegrondheid instellen van een onderzoek, welk verwachting dat in de faillissementen nog activa, bijvooronderzoek bovendien beschikbaar dient te zijn ten tijde van beeld door toepassing van artikel 42 Fw of artikel 2:9 het verzet, zich nu met de zeer korte termijn waarbinnen BW, gegenereerd zullen worden. Dc rechtbank voegt daar het betreffende verzet kan worden ingesteld? aan toe dat de curator daardoor naar het oordeel van de rechtbank gedwongen wordt werkzaamheden te verrichten 3 Met verwijzing naar HR 28 juni 2013, NJ 2013 201 3/365. 4 Met verwijzing naar HR 22 juli 1988, NJ 1988/912. 5 R.o. 4.7,1. van het arrest van 18december 201, NJ 2016,172 en <JOR' Rechtbank Midden-Nederland, 11 mei 2016, ECLI:NL:RRMNE:2016:2590. Rechtbank Limburg, 2 augustus 2016, ECLI:NL:RVLIN:201 6:10516 2016/145. 10 Zie no. 4.3.2. 6 Rechtbank Overijsel, 10 februari 2016, «JOR» 201 6/1 46. 11 Ito. 4.3.2. 7 Met verwijzing naar: HR 10 november 2000, NJ 2001/249. 12 Rechtbank Noord-Nederland, 19 februari 2016, ECLINL.RBNNE:201 6:1334. TIJDSCHRIFT FISHJIcJEHJJJG, ZE KERN EDEN [11 lflsoevejjrietechtphattijk,juli SOi: 43

JURISPRUDENTIE zonder dat hij verhaal zal kunnen vinden voor zijn te zijner tijd door de rechtbank vast te stellen salaris.13 enkele omstandigheid dat geen actief kan worden gerealiseerd is niet voldoende om een verzet gegrond te verklaren. Wij merken op dat in de zaak die aan voornoemd vonnis ten grondslag ligt niet alleen sprake was van de situatie dat alle activa reeds te gelde waren gemaakt, maar ook van de situatie dat het de curator was gebleken dat een mogelijke vordering op de bestuurders en/of aandeelhouders niet verhaalbaar lijkt. Bovendien leek geen enkele schuldeiser belang te hebben bij de faillissementen en had de bank als schuldeiser zelfs aangegeven mee te willen werken aan een turboliquidatie. Op een dergelijk evident geval lijkt de Hoge Raad het oog te hebben gehad, nu in zo'n geval op betrekkelijke korte termijn tot de conclusie kan worden gekomen dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn. 3.2. Reikwijdte belanghebbende-begrip Andere overwegingen van het Hoeksma q.q. / R.M. Trade arrest die tot nadere discussie aanleiding hebben gegeven, zijn de overwegingen van de Hoge Raad die hebben geleid tot het oordeel dat de curator in bepaalde omstandigheden als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw is aan te merken. De Hoge Raad overweegt onder rechtsoverweging 4.3.2 dat toepassing van de in zijn arrest van 10 november 200616 gehanteerde maatstaven, in het geval waarin een curator (in het faillissement van een rechtspersoon) "nog binnen de in artikel 10 lid 1 Fw bepaalde verzet termijn constateert dat de rechtspersoon (nagenoeg) geen activa bezit en die in het faillissement ook niet zijn te verwachten, geconfronteerd wordt met de situatie dat hij gedwongen wordt werkzaamheden te verrichten zonder dat hij verhaal zal kunnen vinden voor zijn te zijner tijd door de rechtbank vast te stellen salaris" maakt dat de curator als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw moet worden genoemd. De Hoge Raad voegt aan het voorgaande toe dat het niet aan twijfel onderhevig is dat de curator belang heeft bij het kunnen doen van verzet tegen de faillietverklaring nu hij als gevolg van zijn benoeming (die hij niet aan kan vechten) geconfronteerd wordt met de situatie dat hij een wettelijke verplichting tot het verrichten van werkzaamheden, die tot een aanzienlijke omvang kunnen oplopen zonder dat hij enig uitzicht heeft op een beloning of zelfs maar vergoeding van de te maken kosten. Bovendien is hij, vanaf het moment dat hij is benoemd en met zijn werkzaamheden een aanvang heeft gemaakt, als boedelcrediteur aan te merken waarmee hij in een rechtsbetrekking tot de schuldenaar komt te staan, aldus de Hoge Raad. De Rechtbank Midden-Nederland en de Rechtbank Limburg gaan aan de voornoemde overweging voorbij door te overwegen dat zolang een wettelijke regeling ter zake de lege-boedel-problematiek ontbreekt, curatoren de weg van artikel 16 Fw dienen te bewandelen. 17 De rechtbank Limburg voegt daar bovendien nog aan toe dat het feit dat de curator mogelijk geen salaris ontvangt, 'behoort tot het normale risico voor eenieder die zich beschikbaar stelt om tot curator te worden aangesteld'. Deze overweging staat haaks op de gedachten van de Hoge Raad op dit punt. Naast voorgaande rijst de vraag of er onderscheid is tussen aanduiding van de curator als belanghebbende in faillissementen van natuurlijke personen versus rechtspersonen en faillissement uitgesproken op eigen aangifte versus op verzoek en een schuldeiser. De Hoge Raad heeft de beantwoording van de prejudiciële vragen beperkt tot het geval dat een sprake is van een faillissement van een rechtspersoon, waarbij het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken. De Rechtbank Midden-Nederland en de Recht- Gerechtshof 's-hertogenbosch d.d. 3 november 2016 Het Gerechtshof 's-hertogenbosch heeft het vonnis van de Rechtbank Limburg van 2 augustus 20169 bekrachtigd bij arrest van 3 november 2016.14 Het hof acht het noodzakelijk dat alle aspecten bij een faillissement (belangen van derden, mogelijkheden tot vereffening, mogelijk aanwezige baten) worden overwogen, alvorens een faillissement wordt vernietigd. Voorts merkt het Hof op dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een voldoende grondig onderzoek bepalend is wat is komen vast te staan en niet wat in de tijdspanne van de korte verzet termijn kan worden onderzocht of vastgesteld. Het Hof vervolgt met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad dat de in dat arrest geboden mogelijkheid verzet in te stellen (dan ook) slecht aanwezig is in evidente gevallen, waarin het mogelijk is om zich als curator een oordeel te vormen omtrent de staat van de boedel binnen acht dagen na benoeming. Is dit niet mogelijk, dan is dat (alle) reden geen verzet aan te tekenen, aldus het Hof. Deze zienswijze van het Hof lijkt ons (ook met het oog op het arrest van de Hoge Raad) een juiste, hetgeen er wel toe leidt dat de mogelijkheid verzet in te stellen voor een curator beperkt is tot evidente gevallen (waaronder het geval waarvan sprake was in de zaak die aan voornoemd vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 19 februari 2016 ten grondslag ligt). In die zin is de bruikbaarheid van het door de Hoge Raad geboden instrument dus beperkt. Zulks blijkt ook uit andere uitspraken van rechtbanken", waarbij wordt geconcludeerd dat onderzoek van de curator naar vermogensbestanddelen van de gefailleerde een redelijk belang van schuldeisers dient. De curator heeft immers bijzondere bevoegdheden die een schuldeiser niet heeft. De 13 R.o.3.3. 14 Gerechtshof 's-hertogenbosch, 3november 2016, EcLI:NL:GH5HE:201 6:4921 15 Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Rotterdam, 14 oktober 2016, ECLI:RBROT:201 6:10365 en Rechtbank Midden-Nederland, 11 mei 2016, ECLI:RBMNE:201 6:2590. 44 16 HR 10november2006, NJ 2007,45. 17 Rechtbank Midden-Nederland, 11 mei 2016, ECLI:NL:RBMNE:201 6:2590 en Rechtbank Limburg, 2 augustus 2016, EcLl:NL:RVLIN:201 6:10516. J1 114 M.ER 5, JULI 21i.' TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN Eli INSOLVENTIERE(HTPRAKTIJK

DE CURATOR EN VERZET EX ARTIKEL 10 FW: EEN BRUIKBAAR INSTRUMENT? bank Rotterdam gaan voorbij aan deze "eisen" van de Hoge Raad.18 In beide gevallen is een faillissement van een natuurlijk persoon aan de orde, waarbij het faillissement door een schuldeiser is aangevraagd. De curator wordt door de rechtbank in beide gevallen als belanghebbende aangemerkt. In beide procedures werd het verzet echter ongegrond verklaard, omdat het onderzoek van de curator nog niet voldoende gegrond was om te concluderen dat evident sprake was van een lege boedel. vig is dat de curator belang bij het kunnen doen van vent 1- m'-i -- De rechtbank Amsterdam acht het ook mogelijk dat een curator verzet instelt tegen een faillissement van een rechtspersoon dat op verzoek van een schuldeiser is uitgesproken.19 De curator heeft immers ook in dat geval een legitiem belang dat een einde komt aan een ten onrechte uitgesproken faillissement (zonder dat verdere kosten worden gemaakt waarvan onzeker is of die kunnen worden voldaan), aldus de rechtbank. In dit geval bleek vervolgens dat het vorderingsrecht van de schuldenaar die het faillissement heeft aangevraagd, niet summierlijk bleek en werd het verzet gegrond verklaard. Het salaris van de curator werd ten laste van de schuldeiser gebracht. Overigens lijken veel rechtbanken niet al te zwaar te tillen aan de eis van de Hoge Raad dat de curator het verzet pro se moet instellen. In veel gevallen waarin de curator slechts in zijn hoedanigheid van curator als opposant optreedt, wordt toch aangenomen dat de curator belanghebbende is. 20 Niet alleen de voornoemde in voornoemde uitspraken is het belanghebbende begrip aan de orde gekomen; ook in de hierna te bespreken vonnissen is de reikwijdte van het belanghebbende begrip aan de orde gekomen. Vonnis Rechtbank Midden-Nederland d.d. I februari 2016 In het geval dat ten grondslag ligt aan het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland was door de curator gesteld dat de rechtbank Midden-Nederland relatief onbevoegd was het vonnis uit te spreken en dat de goede procesorde met zich brengt dat het vonnis van de faillietverklaring dient te worden vernietigd. De curator verzoekt daarbij de aanvragers te veroordelen in de kosten van de faillissement, nu op het moment van het verzet het risico bestaat dat de curator de door haar gemaakte kosten niet vergoed krijgt omdat er sprake zou zijn van een lege boedel. De curator kan volgens de rechtbank niet als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw worden aangemerkt. Alhoewel de rechtbank niet (letterlijk) de door de Hoge Raad in zijn arrest Hoeksma q.q. I R.M. Trade gegeven maatstaf hanteert om te bepalen of de curator in dit geval als belanghebbende dient te worden aangemerkt, is de voornoemde uitspraak wel in lijn met dit arrest. De rechtbank bekijkt of sprake is van de hiervoor weergegeven situatie waarin een curator "nog binnen de in artikel 10 lid 1 Fw bepaalde verzettermijn constateert dat de rechtspersoon (nagenoeg) geen activa bezit en dat die in het faillissement ook niet zijn te verwachten geconfronteerd wordt met de situatie dat hij gedwongen wordt werkzaamheden te verrichten zonder dat hij verhaal zal kunnen vinden voor zijn te zijner tijd door de rechtbank vast te stellen salaris". Niet is gebleken dat sprake is van een lege boedel (uit de uitspraak lijkt bovendien te kunnen worden afgeleid dat het door de curator in dit kader te verrichten onderzoek niet is verricht) en voorts is (derhalve) niet gebleken van de situatie dat de curator werkzaamheden moet verrichten zonder dat hij te zijner tijd verhaal zal kunnen vinden. n 'iciente gevaen vernietiging van het fail- :Llu1 De rechtbank voegt aan haar oordeel nog toe dat artikel 10 Fw "niet bedoeld is om een relatieve onbevoegdheid van een rechtbank te 'repareren". De rechtbank is van mening dat 'de enkele relatieve onbevoegdheid van de rechtbank onvoldoende grond geeft het faillissement te vernietigen van een vennootschap waarover alle partijen van mening zijn dat deze verkeert in een faillissementstoestand, mede gelet op de kosten en tijd die een vernietiging van het faillissement tot gevolg zullen hebben'. De rechtbank merkt ten slotte op het verzoek van de curator aan te merken als een impliciet verzoek om ontslag en gaat daar vervolgens toe over. Wij menen dat dit wel een praktische oplossing is, maar plaatsen als kanttekening dat de motivering voor dit ontslag (te) summier is.21 De rechtbank overweegt namelijk slechts dat het faillissement "uit proceseconomisch en doelmatig oogpunt in stand zal blijven en zal worden overgedragen aan de Rechtbank Gelderland". Arrest Gerechtshof 's -Hertogenbosch d.d. 29 september 2016 In het geval dat aan het arrest van het Gerechtshof 's-hertogenbosch22 ten grondslag ligt was sprake van de situatie dat de curator niet bij de rechtbank in verzet was gegaan, maar (incidenteel) hoger beroep had ingesteld. De curator had 18 Rechtbank Rotterdam, 29 maart 2016, EcLl:NL:RBROT:2016:2735 en Rechtbank Midden-Nederland, 11 mei 2016, ECLI:RBMNE:2016:2590. 19 21 Rechtbank Amsterdam, 10 mei 2017, ECLI:NL:201 7:3767. 20 Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Rotterdam 29 maart 2016, art. 73 Fw, aant. 4, met verwijzing naar: HR 28juni1985, Nil 985/870 EcLI:NL:RBROT:2016:2735 en Rechtbank Midden-Nederland 11 mei 2016, (Frenke Won der Wilk q.q.) 22 EcLI:NL:RBMNE:201 6:2590. îiitscttirî FINANCIERING, ZEKERHEDEN Eli IUSOLVENTIERECHTPRAKTIJK Alhoewel een 'sobere motivering' in geval van een ontslag op de voet van art. 73 Fw wel volstaat, zie bi. F.M.J. Verstijien in: OS Faillissementswet, :UU 5, JULI 2517 / Gerechtshof 's-hertogenbosch, 29september2016,,'JoR, 2017/18. 45

JURISPRUDENTIE zulks gedaan, gelet op het feit dat de werknemers in kwestie ex artikel 9 Fw hoger beroep hadden ingesteld (waarin zij overigens niet-ontvankelijk zijn verklaard). Het Hof oordeelde dat de curator ten onrechte heeft geconcludeerd dat, doordat de werknemers in hoger beroep waren gegaan, het middel van verzet niet langer voor hem opstond (naar analogie van artikel 335 lid 1 Rv, dat gezien artikel 360 en 362 Fw toepassing mist, aldus het Hof). Het Hof oordeelt met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 september 200323 dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen met zich brengt dat de curator eerst op de voet van artikel 10 Fw in verzet bij de rechtbank had moeten gaan. Nu de curator dit niet heeft gedaan, brengt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen met zich dat de curator geen hoger beroep kan instellen, ook niet bij-wege van incidenteel appel gelet op het feit dat hij geen belanghebbende is wiens verzet is afgewezen (zoals artikel 11 Fw expliciet vereist), aldus het Hof. Gelet op het voorgaande komt het Hof niet toe aan een beoordeling van de vraag of de curator in het betreffende geval als belanghebbende ex artikel 10 Fw kan worden aangemerkt, maar merkt wel op dat het arrest Hoeksema q.q./r.m. Trade 'uitdrukkelijk een faillietverklaring op eigen aangifte betreft', hetgeen in het geval dat aan het arrest van het Hof ten grondslag ligt niet het geval is. Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat het Hof de mening is toegedaan dat de curator slechts kan worden aangemerkt als belanghebbende ex artikel 10 Fw indien sprake is van een eigen aanvrage. Uit het arrest Hoeksema q.q./r.m. Trade volgt dat de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen wordt beperkt tot het geval waarin sprake is van het faillissement van een rechtspersoon, nu het bestuur van de rechtspersoon (anders dan de schuldeisers) in artikel 2:19 BW een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon te bewerkstelligen. Omwille van de omvang van dit artikel zullen wij dit aspect (en de perikelen rondom de zogenaamde turboliquidatie) niet verder uiteen zetten; wij menen dat het voorgaande de reden vormt voor de Hoge Raad om de mogelijkheid van verzet ex artikel 10 Fw te beperken tot het geval dat het faillissement van een rechtspersoon op eigen aangifte is uitgesproken. In de lagere rechtspraak wordt in een aantal gevallen wel aangenomen dat verzet mogelijk is tegen faillietverklaring van een natuurlijk persoon en/of op verzoek van een schuldeiser. Gelet op het voorgaande kunnen wij thans tot beantwoording van de navolgende vraag komen: is de door de Hoge Raad geschapen mogelijkheid van het instellen van verzet door de curator ex artikel 10 Fw een bruikbaar instrument? Alhoewel niet zo expliciet benoemd, lijkt het arrest Hoge Raad te zijn geschreven voor een beperkte groep van specifieke gevallen. Uit de nadien verschenen rechtspraak blijkt ook dat, alhoewel de door de Hoge Raad geboden mogelijkheid verzet in te stellen ex artikel 10 Fw meermalen door curator is aangegrepen, rechtbanken (en gerechtshoven) terughoudend zijn in het vernietigen van een faillissement. Slechts in evidente gevallen, waarin het mogelijk is binnen de korte verzettermijn tot de conclusie te kunnen komen dat er geen baten zijn en deze baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn, is tot vernietiging van het faillissement overgegaan. In die zin is de door de Hoge Raad geboden mogelijkheid dan ook geen (algemeen) bruikbaar instrument. Resteert de mogelijkheid van om opheffing van het faillissement ex artikel 16 Fw te verzoeken, hetgeen naar onze mening over het algemeen niet erg bezwaarlijk zal zijn nu in geval van een (nagenoeg) lege boedel de werkzaamheden in beginsel beperkt kunnen worden en de kosten die een curator in een dergelijk geval niet krijgt vergoed derhalve niet (aanzienlijk) hoger zullen zijn dan in het geval van het instellen van verzet ex artikel 10 Fw. In geval van verzet is volgens de Hoge Raad immers vereist dat een voldoende grondig onderzoek naar de staat van de boedel is gedaan (hetgeen enige tijd en derhalve kosten met zich brengt). Vormt de mogelijkheid van het instellen van verzet door de curator dus een bruikbaar instrument? Slechts in evidente gevallen. Daarmee is de Hoge Raad wel tot op zekere hoogte tegemoet gekomen aan de lege boedelproblematiek; het is ons inziens aan de wetgever een oplossing te creëren voor de overige gevallen van 'lege boedel problematiek'. Over de auteurs mr. S. Jansen Advocaat bij Banning N.V. mr. M.W.M. Nijland - van Oorsouw Advocaat bij Banning N.V. 23 HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ9981. 46 IJiuscRaFi FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTJERECHTPRAKTOK