Mastersthesis Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht Ruthsainy Mogen

DE RECHTSPOSITIE VAN DE BEKENDE DONOR; EEN RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF Mastersthesis Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht Ruthsainy Mogen

De rechtspositie van de bekende donor Een rechtsvergelijkend perspectief Masterthesis Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht Thesisbegeleider: Mr.dr. V.M. Smits Datum: 23 juni 2016 Naam: Ruthsainy Mogen Anr: 767445 1

Voorwoord Voor u ligt mijn masterthesis De rechtspositie van de bekende donor; een rechtsvergelijkend perspectief. Met deze thesis sluit ik mijn studie Rechtsgeleerdheid met accent Privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg af. Tijdens de verschillende colleges Personen- en Familierecht Ι en ΙΙ is mijn interesse voor het familierecht opgewekt. De reden hiervan was dat dit een vakgebied is waarmee ieder persoon in zijn dagelijks leven één of meerdere keren mee in aanraking komt. Vooral het onderwerp van het juridisch ouderschap heeft mijn aandacht getrokken mede omdat er zoveel verschillende soorten ouderschap te onderscheiden zijn met zeer uiteenlopende rechten en plichten. In het bijzonder werd ik geraakt door, naar mijn mening, de ongelijke rechtspositie waarmee de bekende spermadonor te kampen heeft. Als gevolg hiervan was de keuze voor een scriptieonderwerp al snel gemaakt; ik zou de huidige rechtspositie van de bekende donor gaan onderzoeken, de eventuele leemtes uitlichten en een rechtsvergelijking met een vreemde rechtsstelsel verrichten om op grond van mijn bevingen relevante aanbevelingen te kunnen presenteren. Hiermee hoop ik een bijdrage te kunnen leveren aan het wetenschappelijk debat over dit onderwerp. Graag wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om Mr.dr. V.M. Smits hartelijk te bedanken voor haar constante begeleiding en advisering tijdens dit, voor mij, harde en lange traject. Daarnaast wil ik mijn ouders Ruthmila en Rudwin en in het bijzonder mijn zusje Ruthnialys ontzettend veel bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun. 2

Inhoudsopgave 1.1 Inleiding... 5 1.2 Probleemanalyse... 5 1.3 Onderzoeksvraag... 6 1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie... 6 1.5 Onderzoeksdoel... 7 1.6 Onderzoeksmethode... 7 1.7 Leeswijzer... 8 Hoofdstuk 2: De rechtspositie van de bekende donor... 9 2.1 Inleiding... 9 2.2 Het juridisch ouderschap van de man naar Nederlands recht... 9 2.2.1 Het begrip ouderschap... 9 2.2.2 Soorten ouderschap... 10 2.2.3 Het juridisch ouderschap van de man van rechtswege... 11 2.2.4 De rechtsgevolgen van het juridisch ouderschap... 11 2.2.5 Aantasting van het juridisch ouderschap ontstaan van rechtswege... 12 2.3 De huidige rechtspositie van de bekende donor... 13 2.3.1 Het begrip donor... 13 2.3.2 Erkenning door de bekende donor... 15 2.3.3 Recht op omgang... 16 2.3.4 Het ouderlijk gezag... 17 2.4 De rechtspositie van de donor verder uitgelicht... 18 2.4.1 Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap en onderhoudsplicht... 18 2.4.2 Aantasting van de erkenning gedaan door de donor... 19 2.5 Visies uit de literatuur... 19 2.5.1 Vernietigingsbevoegdheid voor de donor... 19 2.5.2 Donor buiten spel?... 20 2.5.3 Recht om in waarheid te leven... 21 2.6 Samenvatting... 21 Hoofdstuk 3: Nationale knelpunten en het internationaal vangnet... 22 3.1 Inleiding... 22 3.2 De knelpunten in het huidig recht... 22 3.2.1 Gebrek aan regeling in verband met afstammingsinformatie... 22 3.2.2 Geschilbeslechting enkel door de rechter... 23 3.2.3 Gebrek aan onderhoudsplicht... 24 3.2.4 De wenselijkheid van meer dan twee ouders... 25 3

3.2.5 Ontbreken van een afdwingbare donorovereenkomst... 25 3.2.6 Gebrek aan afdwingbare omgangsregeling... 26 3.2.7 Geen wettelijke vernietigingsbevoegdheid voor de donor... 27 3.3 Het internationaal vangnet... 27 4 Samenvatting... 28 Hoofdstuk 4: De rechtspositie van de bekende donor in Canada... 30 4.1 Inleiding... 30 4.2 Het juridisch ouderschap en assisted reproduction... 30 4.2.1 Beperkingen aan het ouderschap van de donor... 30 4.2.2 Het juridisch ouderschap van de moeder... 31 4.2.3 Wie is de tweede juridische ouder?... 31 4.3 Door middel van een overeenkomst naar het juridisch ouderschap... 32 4.3.1 De vorm en inhoud van de overeenkomst... 32 4.3.2 De betrokken partijen... 33 4.3.3 De rechtsgevolgen... 33 4.4 Buitengerechtelijke geschilbeslechting... 33 4.5 De overeenkomst tot omgang... 34 4.5.1 De totstandkoming van de overeenkomst tot omgang... 34 4.5.2 Wat betekent dit voor de donor?... 34 4.5.3 Best interest of the child... 35 4.6 Een vergelijking met Nederland... 35 4.6.1 De overeenkomst tot juridisch ouderschap... 35 4.6.2 Geschilbeslechting... 36 4.6.3 Het juridisch ouderschap... 36 4.6.4 Het bepalend moment... 36 4.6.5 Aantasting van het ouderschap... 37 4.7 Samenvatting... 37 Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen... 39 Literatuurlijst... 44 Boeken... 44 Jurisprudentie... 44 Parlementaire stukken... 46 Rapporten... 46 Wetgeving... 46 Verdragen... 46 4

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Inleiding Aanstaande ouders kunnen om verschillende redenen besluiten om een derde (een zaaddonor) bij de verwekking van een kind te betrekken. Men denke onder andere aan mogelijke onvruchtbaarheid van de man, een alleenstaande vrouw met kinderwens, het niet willen overdragen van bepaalde erfelijke of genetische ziektes of omdat beide ouders van het vrouwelijk geslacht zijn. Wanneer door de aanstaande ouders bij een kliniek of ziekenhuis gebruik wordt gemaakt van een onbekende zaaddonor is indien aan nadere voorwaarden wordt voldaan de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting van toepassing. 1 Omdat de identiteit van deze donor bij de aanstaande ouders niet bekend is, wordt hij aangeduid met de term onbekende donor. De onbekende donor heeft geen ouderschapsintenties ten aanzien van eventuele kinderen die met behulp van zijn zaadcellen worden verwekt. Dit blijkt uit de aard van de zaadcel donatie waarbij de identiteit van de donor in principe gedeeltelijk als geheim wordt beschouwd. Dat de identiteit van de onbekende donor slechts van een gedeeltelijke bescherming geniet blijkt uit het feit dat bepaalde gegevens bekend kunnen worden gemaakt op verzoek van een beperkte kring personen. 2 Naast de onbekende donor bestaat ook de bekende donor. Van de bekende donor is de identiteit bij de aanstaande ouders wel bekend. Men denke aan een vriend van de familie, een mannelijk homoseksueel koppel die door middel van zaadceldonatie invulling wenst te geven aan hun kinderwens of simpelweg een bekende man met een kinderwens. In dit onderzoek zal ik mij voornamelijk richten op de rechtspositie van de bekende donor. 1.2 Probleemanalyse Het kan zijn dat bovengenoemde bekende donor net zoals de onbekende donor geen ouderschapsintenties heeft ten aanzien van het verwekte kind. Het tegenovergestelde is ook mogelijk, namelijk dat de bekende donor (vanaf het begin) wel ouderschapsintenties heeft ten aanzien van het kind. In de situatie waarbij een bekende donor bij de verwekking van het kind is betrokken biedt de Nederlandse wetgeving geen aparte regeling waarbij specifiek de rechtspositie van deze donor in diverse situaties wordt geregeld. Men denke aan de situatie van een bekende donor en een alleenstaande vrouw, de bekende donor en een (gehuwd) heteroseksueel paar of de bekende donor en een (gehuwd) lesbische koppel. In het geval van dit laatste voorbeeld is het naar huidig Nederlands recht echter onmogelijk dat alle drie de betrokken personen bijvoorbeeld gezamenlijk het juridisch ouderschap of het gezag over het kind verkrijgen. Het Nederlandse afstammingsrecht vindt zijn grondslag in het biologisch ouderschap waardoor ieder persoon op elk gegeven moment een maximum van twee juridische ouders kan hebben. De aanstaande ouders kunnen in deze situatie samen met de bekende donor afspraken maken over onder andere het gezag, omgang en het juridisch vaderschap over het kind indien deze niet van rechtswege komt vast te staan. Het probleem rijst wanneer deze afspraken niet door partijen worden nagekomen, omdat het namelijk de vraag is of de door 1 Wet van 25 april 2002, Stb. 2002, 240. 2 Art. 3 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 5

partijen gemaakte afspraken door de rechter afdwingbaar zijn. In het geval het antwoord hierop ontkennend luidt kan de bekende donor uiterst eenvoudig door de aanstaande ouders buiten spel worden gezet, bijvoorbeeld doordat de moeder na de verwekking een huwelijk aangaat waardoor het kind van rechtswege een tweede juridische ouder heeft. Men denke ook aan de situatie waarin de moeder buiten de gemaakte afspraken om aan een ander toestemming verleent om het kind te erkennen. Buiten de mogelijkheden van erkenning en omgang, onder voorwaarde van het bestaan van een nauwe en persoonlijke betrekking tussen de donor en het kind, biedt het Burgerlijk Wetboek geen specifieke bepalingen die de eventuele rechtspositie van de donor in bovengenoemde situaties beschermt. De rechtspositie van de bekende donor is tevens van belang vanuit het perspectief van het kind, in het bijzonder met betrekking tot het recht of afstammingsinformatie. Kinderen die verwekt zijn door een onbekende donor overeenkomstig de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting hebben de mogelijkheid om de identiteit van de donor te achterhalen mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Dit geldt niet voor kinderen die verwekt zijn door een bekende donor. Het kan voorkomen dat slechts de ouders kennis hebben van de identiteit van de donor en/of dat deze kinderen zelf niet op de hoogte zijn van het feit dat zij donorkinderen zijn. Indien deze kinderen de identiteit van de donor willen achterhalen zijn zij geheel afhankelijk van hun ouders om deze informatie te verstrekken. Niet alleen is door de wetgever geen specifieke regeling voor de rechtspositie van de bekende donor getroffen, er is ook geen aandacht besteed aan de gevolgen van deze vorm van donorschap met betrekking tot het recht op afstammingsinformatie van deze donorkinderen. 1.3 Onderzoeksvraag Op grond van het bovengenoemde probleemanalyse heb ik de volgende centrale onderzoeksvraag geformuleerd; Dient aan de rechtspositie van de bekende donor verdergaande bevoegdheden te worden toegekend met het oog op onder andere het familie- en gezinsleven en zo ja welke bevoegdheden? 1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Uit de bovenstaande inleiding en probleemanalyse blijkt dat de huidige Nederlandse wetgeving de rechtspositie van de bekende donor summier in een aantal bepalingen wordt geregeld. Met de sinds april 2014 van kracht geworden Wet lesbisch ouderschap is de rechtspositie van de bekende donor enigszins versterkt door de toekenning van de bevoegdheid tot het verzoeken van vervangende toestemming tot erkenning onder de voorwaarde van het bestaan van een nauwe en persoonlijke betrekking tussen de donor en het kind. Uit de wetgeving en 6

jurisprudentie vloeit voort dat de rechtspositie van de donor afhankelijk is van de juridische status van het kind 3 en de daadwerkelijke relatie tussen de donor en het kind. Er blijft echter nog onzekerheid bestaan over de rechtspositie van de bekende donor in onder andere de situaties beschreven in de probleemanalyse en met betrekking tot het recht op afstammingsinformatie van het kind. Het is vanuit de maatschappij noodzakelijk dat de rechtspositie van de donor duidelijk wordt vastgelegd. Ten eerste omdat dit rechtszekerheid biedt over de rechtspositie van de donor en de eventueel daaraan verbonden rechtsgevolgen. Verder is het ook van belang om de belasting van de rechtbanken mogelijk te verminderen. Indien de rechtspositie van de bekende donor namelijk wettelijk wordt vastgesteld zullen waarschijnlijk slechts de bijzondere zaken die niet eenvoudig door raadpleging van de geldende wetgeving kunnen worden opgelost alsnog voor de rechter komen. De wetenschappelijk relevantie van dit onderzoek is gelegen in het feit dat de huidige Nederlandse wetgeving leemtes vertoont met betrekking tot de rechtspositie van de bekende donor en de daarmee samenhangende bescherming van het recht op afstammingsinformatie voor het kind. Met dit onderzoek tracht ik de achtergrond hiervan te analyseren en met mijn aanbevelingen mogelijk een bijdrage te leveren aan de rechtswetenschappelijke discussie over dit onderwerp. 1.5 Onderzoeksdoel Het doel van dit onderzoek kan in twee delen worden onderscheid, een beschrijvend en betogend doel. In de eerste plaats is het doel het beschrijven en analyseren van de rechtspositie van de donor met betrekking tot het verkrijgen van het juridisch ouderschap en andere vormen van zeggenschap zoals onder andere het ouderlijk gezag. Hierbij zullen juridische en praktische knelpunten van de huidige Nederlandse wetgeving aan de orde komen. Uit de analyse van deze knelpunten zal blijken of de rechtspositie van de bekende donor aan wijzigingen toe is ter verbetering van deze en of deze wijzigingen een plaats kunnen krijgen in de Nederlandse samenleving en wetgeving. In het geval dat uit de analyse van deze knelpunten blijkt dat de rechtspositie van de donor niet aan verbetering toe is zal ik verder onderzoeken wat de redenen hiervoor zijn. Daarnaast heeft dit onderzoek als doel een betogende tekst te vormen ter beantwoording van de onderzoeksvraag aan de hand van de ondersteunende argumenten die aan de orde zullen komen. 1.6 Onderzoeksmethode Ter beantwoording van mijn centrale onderzoeksvraag zal ik als onderzoeksmethode literatuuronderzoek hanteren. In dit kader zal ik in eerste instantie primaire bronnen zoals geldige nationale en internationale wetgeving, rechterlijke uitspraken en verdragen raadplegen. Verder zal ik gebruik maken van andere bronnen zoals juridische artikelen, losbladige publicaties, juridische handboeken en parlementaire stukken. Met de resultaten van deze 3 Heeft het kind al twee juridische ouders, dan kan de donor het juridisch ouderschap slechts verkrijgen nadat het ouderschap van de tweede ouder is aangetast. 7

analyse en de verrichte literatuuronderzoek zal ik een antwoord op de centrale onderzoeksvraag formuleren met aansluitende aanbevelingen en een conclusie ter afsluiting van mijn scriptie. 1.7 Leeswijzer Ter beantwoording van de bovengenoemde onderzoeksvraag ga ik in de loop van de volgende vier hoofdstukken verschillende gerelateerde onderwerpen uiteenzetten en analyseren. Allereerst begin ik in hoofdstuk 2 met een kort overzicht van het juridisch kader van het begrip ouderschap. Daarnaast komt de huidige rechtspositie van de bekende donor aan bod. Diverse bijdragen en visies van auteurs en rechterlijke uitspraken zullen worden besproken om een goed beeld te kunnen vormen van de reikwijdte en eventuele leemtes in de huidige rechtspositie van de donor. In hoofdstuk 3 zal ik verder aandacht besteden de diverse praktische en juridische knelpunten in het huidige systeem met betrekking tot de rechtspositie van de bekende donor. Daarbij zullen ook de internationale waarborgen van relevante verdragen worden besproken. In het verlengde hiervan zal tevens het belang van het kind in verband met de rechtspositie van de donor in het bijzonder het recht op afstammingsinformatie aan bod komen. Vervolgens ga ik verder in hoofdstuk 4 het rechtsstelsel van Canada met betrekking tot het juridisch ouderschap van de donor onderzoeken. Hierbij zal ik deze met het Nederlands recht op dit gebied vergelijken. Naar aanleiding van in de eerdere hoofdstukken besproken huidige wetgeving, de praktische en juridische knelpunten, de internationale waarborgen, visies uit de literatuur van diverse auteurs en het rechtsvergelijkend onderzoek met Canada zal ik analyseren of de Nederlandse samenleving juridisch gezien behoefte heeft aan verdere wijzigingen in de rechtspositie van de bekende donor. Indien uit mijn onderzoek blijkt dat het noodzakelijk en wenselijk is om de rechtspositie van de donor verder aan te passen zal ik in mijn conclusie en aanbevelingen hieraan nadere aandacht besteden. In het bijzonder hoe hieraan naar mijn mening op een optimale wijze invulling kan worden gegeven. Dit komt in hoofdstuk 5 aan bod en met dit hoofdstuk sluit ik mijn onderzoek af. 8

Hoofdstuk 2: De rechtspositie van de bekende donor 2.1 Inleiding In dit tweede hoofdstuk zal ik de rechtspositie van de donor en het juridisch kader hiervan bespreken. Vóór ik mij hierin verdiep zal ik eerst kort in paragraaf twee aandacht besteden aan het begrip ouderschap, de diverse vormen ervan, de verkrijging daarvan van rechtswege door de man en de aantasting van de op deze manier ontstane ouderschap. In paragraaf drie komt de rechtspositie van de donor aan de orde. Hierbij zal ik in de sub paragrafen het onderscheid tussen de bekende en de onbekende donor bespreken. Daarna zullen de verschillende rechten die naar huidig recht aan de donor toekomen aan bod komen. Vervolgens verdiep ik mij in paragraaf vier in de plichten die op de bekende donor niet van toepassing zijn. In paragraaf vijf zal ik verder de verschillende visies van een aantal auteurs over de huidige rechtspositie van de donor bespreken en analyseren en als laatste sluit ik dit hoofdstuk met een korte samenvatting in paragraaf zes. 2.2 Het juridisch ouderschap van de man naar Nederlands recht 2.2.1 Het begrip ouderschap Het ouderschap wordt in het Nederlandse afstammingsrecht gedefinieerd als de rechtsbetrekking tussen kind en ouder(s). 4 Deze rechtsbetrekking wordt bepaald door de werkelijke omstandigheden waarin het kind wordt geboren. 5 Belangrijk is dus de vraag of het kind binnen of buiten een huwelijk of geregistreerd partnerschap is geboren. Vervolgens is het van belang om vast te stellen of de moeder gehuwd is met een man of met een vrouw. 6 Dit gegeven is van belang voor het bepalen of het kind van wel of niet van rechtswege in familierechtelijke rechtsbetrekking staat tot de tweede ouder. Het Nederlands afstammingsrecht gaat dus uit van het biologisch ouderschap enkel omdat de mannelijke partner de biologische vader van het kind had kunnen zijn. 7 Het Nederlandse afstammingsrecht gaat verder uit van het uitgangspunt van een maximum van twee juridische ouders op elk gegeven moment. 8 Het is denkbaar dat de gedachte achter dit uitgangspunt van maximaal twee juridische ouders op het beginsel van het biologisch ouderschap rust. Het biologisch ouderschap is gebaseerd op het feit dat een kind slechts door één man (de vader) en één vrouw (de moeder) samen op een natuurlijke wijze kan worden verwekt. Deze gedachte is ook uit de nietigheidsgronden met betrekking tot de erkenning van een kind af te leiden. 9 Namelijk in het geval het kind al twee juridische ouders heeft, dan leidt de erkenning van het kind door persoon nummer drie niet tot een derde juridische ouder maar is deze erkenning nietig. Dit vormt een illustratie van het gegeven dat het huidig Nederlandse afstammingsrecht zijn grondslag vindt in het biologisch ouderschap. 4 P. Vlaardingerbroek 2014, p. 198. 5 P. Vlaardingerbroek 2014, p. 198. 6 Deze vraag is van belang in verband met de nadere eisen die aan het juridische ouderschap van de gehuwde duomoeder worden gesteld, in tegenstelling tot het vaderschap. 7 M.J. Vonk, NJB 2013/33, p. 2245. 8 Kamerstukken II 2011/12, 33 032, 3, p.17. 9 Art. 1:204 lid 1 sub e BW. 9

2.2.2 Soorten ouderschap In de situatie waar bij de verwekking en verdere opvoeding en verzorging van het kind slechts de twee biologische ouders betrokken zijn, zijn de verschillende soorten ouderschap in ieder van de ouders verenigd. De realiteit is echter anders; onder andere de nieuwste medische ontwikkelingen op het gebied van fertilisatietechnieken en zwangerschap, kinderbeschermingsmaatregelen en onverwachte familieomstandigheden komt het geregeld voor dat bijvoorbeeld de juridische ouder en de sociale ouder niet dezelfde persoon zijn. Het ouderschap wordt dus als het ware gefragmenteerd over meer dan enkel één individu. Een klassiek voorbeeld hiervan is wanneer een vrouwelijke koppel gebruikt maakt van kunstmatige inseminatie om een kind te verwekken. In die situatie is er sprake van een moeder, een sociale ouder (de duomoeder) en de biologische vader (de donor). Hierna zullen de verschillende soorten ouderschap kort aan de orde komen. 10 Eén van de ouderschapsvormen is het fysiologisch ouderschap. Binnen het fysiologisch ouderschap wordt het biologisch en het genetisch ouderschap onderscheiden. De biologische ouder is degene die het kind verwekt en in het geval van de vrouw tevens degene die het kind baart. 11 Het biologisch ouderschap gaat uit van het feitelijk verwekken van een kind door één man en één vrouw samen. Deze worden vervolgens aangemerkt als de biologische ouders van het kind omdat het kind door hun samen is verwekt. Op het eerste gezicht lijkt het biologisch ouderschap allesomvattend. Niets is minder waar; naast de figuur van het biologisch ouderschap en uiteraard het juridisch ouderschap, waarop ik later zal ingaan, wordt er in de literatuur ook andere vormen van ouderschap genoemd. 12 Eén van deze vormen is het genetisch ouderschap. Hiermee wordt verwezen naar de degene van wie het celmateriaal bij de verwekking is gebruikt. 13 Slechts bij de moeder kunnen de begrippen biologisch en genetisch ouder uiteenvallen in twee verschillende individuen. Men denke bijvoorbeeld aan het draagmoederschap waarbij vrouw A haar eicellen afstaat die na kunstmatige bevruchting in een andere vrouw, vrouw B, worden geïmplanteerd. Vrouw A is in dit scenario de genetische ouder en vrouw B is vervolgens de biologische (en voorlopig ook juridische) ouder omdat zij degene is die het kind daadwerkelijk baart. Een ander ouderschapsvorm is het sociaal ouderschap. Sociale ouders vervullen de feitelijke verantwoordelijkheden in het dagelijks leven van het kind. 14 Zij dragen de zorg voor de opvoeding en verzorging van het kind terwijl het niet noodzakelijk is dat tussen de sociale ouders en het kind een biologische band bestaat. 15 Men denke bijvoorbeeld aan het kind dat door bepaalde omstandigheden bij zijn tante en oom woont en door hun dagelijks wordt verzorgd en opgevoed. Deze personen zijn in dit geval de sociale ouders. 10 Zie Bijlage 1 voor een schematische weergave hiervan. 11 J. van Raak-Kuiper, P. Vlaardingerbroek, 2006, p. 19. 12 P. Vlaardingerbroek 2014, p. 206. 13 J. van Raak-Kuiper, P. Vlaardingerbroek, 2006, p. 19. 14 J. van Raak-Kuiper, P. Vlaardingerbroek, 2006, p. 19. 15 J. van Raak-Kuiper, WLP 2007, p. 88. 10

2.2.3 Het juridisch ouderschap van de man van rechtswege De man kan het juridisch ouderschap op diverse manieren verkrijgen. Eén van deze manieren is door het huwelijk. Vader is de man die op het moment van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren is gehuwd. 16 De afstammingsrechtelijke positie van het kind jegens zijn vader is dus in principe direct afhankelijk van de relatie tussen de man en de moeder op het tijdstip van zijn geboorte. Is hij op het tijdstip van geboorte met de moeder gehuwd, dan is hij van rechtswege de juridische vader. 17 Het feit dat de man in werkelijkheid niet de biologische vader van kind is, doet aan zijn status als juridische vader niet af. Er wordt namelijk een wettelijk vermoeden van het vaderschap aangenomen. 18 Het woord vermoeden geeft al aan dat het niet om een absoluut gegeven gaat. 19 Het vaderschap hoeft namelijk niet de werkelijkheid te zijn en wordt daarop ook niet gecontroleerd bij het maken de geboorteaangifte van het kind. Dit wettelijk vermoeden van het vaderschap wordt desondanks zodanig beschermd dat het zelfs na ontbinding van het huwelijk door de dood van de gehuwde vader alsnog wordt aangenomen, mits door de wet bepaalde uitzonderingen zich voordoen. 20 2.2.4 De rechtsgevolgen van het juridisch ouderschap Eenmaal het kind binnen het huwelijk van zijn ouders wordt geboren ontstaat tussen het kind en beide ouders van rechtswege familierechtelijke betrekkingen jegens elkaar. Dit houdt in dat het kind van rechtswege twee juridische ouders heeft; een moeder en een vader of twee moeders. Het juridisch ouderschap heeft niet alleen binnen 21 maar ook buiten 22 het afstammingsrecht een verscheidenheid aan rechtsgevolgen voor zowel de juridische ouders als het kind zelf. 23 Toch is het belangrijk om kort stil te staan bij een drietal rechtsgevolgen die onder andere van belang zijn bij de vorming van de identiteit van ieder kind als persoon. Eén van de belangrijkste rechtsgevolgen is het (gezamenlijk) 24 ouderlijk gezag over het kind. 25 Dat ouders hun kinderen dienen te beschermen en op te voeden is van allen tijden, en zo heeft de wetgever het ook geregeld door middel van het ouderlijk gezag. Vervolgens heeft het juridisch ouderschap ook gevolgen voor de nationaliteit van het kind. Nederland hanteert ter bepaling van de nationaliteit van zijn onderdanen het personaliteitsbeginsel. 26 Dit houdt in dat 16 Art. 1:199 sub a BW. 17 Tenzij het eerder huwelijk of geregistreerd partnerschap van de moeder voor de geboorte van het kind door de dood van haar echtgenote of partner is ontbonden en zij de in art. 1:198 lid 1 sub b BW bedoelde verklaring bij de geboorteaangifte overlegd. Zie art. 1:199 sub a BW. 18 Zie P. Vlaardingerbroek 2014, p. 215, Pater is est, quem nuptiae demonstrant (Vader is degene die door het huwelijk wordt aangewezen). 19 C. Asser 2010, p. 576. 20 Art. 1:199 sub b BW. 21 Zie bijvoorbeeld art. 1:12 lid 1 BW. Woonplaats van een minderjarige wordt bepaald door degene wie over hem gezag uitoefent. Zie bijvoorbeeld art. 1:404 en 1:395a BW. Zorgplicht van de ouders belast met gezag jegens hun kind. 22 Zie art. 4:10 lid 1 BW, met betrekking tot het juridisch ouderschap en het erfrecht. 23 P. Vlaardingerbroek 2014, p. 219-221. Zie schematisch overzicht bevattende rechtsgevolgen van het juridisch ouderschap binnen het afstammingsrecht. 24 Zie art. 1:253b lid 1 BW voor het eenhoofdig ouderlijk gezag van de moeder. Zie art. 1:253c BW voor gezamenlijk ouderlijk gezag na verzoek. 25 Zie art. 1:251 lid 1 BW. Zie art. 1:253aa BW voor gezamenlijk ouderlijk gezag bij het geregistreerd partnerschap. 26 Art. 3 lid 1 Rijkswet op het Nederlanderschap. 11

de afstamming bepalend is voor de nationaliteit van het kind in tegenstelling tot het territorialiteitsbeginsel waarbij de geboorteplaats bepalend is. 27 Ieder kind ontleent zijn nationaliteit dus direct aan de afstamming en familierechtelijke rechtsbetrekking jegens zijn ouders. 28 Is zijn juridische moeder of vader Nederlander, dan heeft het kind zelf ook bij de geboorte de Nederlandse nationaliteit. Het juridisch ouderschap heeft verder voor het kind ook gevolgen omtrent het naamrecht. De geslachtsnaam van het kind wordt namelijk bepaald door de geslachtsnaam van zijn juridische vader of moeder met wie hij in een familierechtelijke rechtsbetrekking staat. 29 Gelet op de grote hoeveelheid aan belangrijke en ingrijpende rechtsgevolgen die aan het juridisch ouderschap verbonden zijn, is het niet ongerechtvaardigd dat het een gedetailleerd onderwerp van het Burgerlijk Wetboek vormt. 2.2.5 Aantasting van het juridisch ouderschap ontstaan van rechtswege Zoals hiervoor al aan de orde is gekomen vormt het vermoeden van vaderschap de grondslag voor het juridisch vaderschap van de gehuwde man. Toch is het denkbaar dat dit vermoeden niet altijd met de werkelijkheid stookt. Het kan dus voorkomen dat de gehuwde man niet de biologische vader is van het kind waar hij door het huwelijk de juridische vader van is geworden. De wet biedt in zulke gevallen de mogelijkheid om het juridisch vaderschap te corrigeren door middel van een ontkenning van het vaderschap. 30 De vader zelf, de moeder en uiteraard het kind hebben de bevoegdheid om onder bepaalde voorwaarden het juridisch vaderschap van de man die van rechtswege door het huwelijk is ontstaan te ontkennen. 31 Naast de beperkte kring personen die bevoegd zijn een verzoek in te dienen is de ontkenning verder aan één voorwaarde verbonden. 32 Een verzoek tot ontkenning van het juridisch vaderschap kan slechts worden ingediend indien de juridische vader niet tevens de biologische vader van het kind is. Men denke bijvoorbeeld aan het kind dat in een overspelige relatie met een andere man dan de echtgenoot is verwekt. Naast de bovengenoemde voorwaarden wordt de bevoegdheid tot ontkenning beperkt door een tweetal uitzonderingen namelijk instemming met een daad van verwekking en kennis van de zwangerschap. Beide uitzonderingen hebben slechts betrekking op een verzoek tot ontkenning door de moeder of de vader. De eerste uitzondering betreft de situatie waarin de vader niet de biologische vader is maar toch niet tot ontkenning van het bestaande vaderschap kan overgaan omdat hij heeft ingestemd met een daad dat de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. 33 Hiermee wordt bijvoorbeeld bedoeld het instemmen met een behandeling tot kunstmatige inseminatie van de vrouw met donorzaad, het instemmen met overspel van de vrouw, maar ook aan het instemmen met prostitutie van de vrouw. 34 Heeft de man met zulk een daad ingestemd, dan kan hij aangemerkt worden als de instemmende levensgezel van de moeder. 35 De vader die heeft ingestemd met een daad dat verwekking van het kind als gevolg 27 P. Vlaardingerbroek 2014, p. 39-40. 28 Zie art. 3 tot en met 5 Rijkswet op het Nederlanderschap. 29 Zie art. 1:5 lid 1 tot en met 4 BW. 30 Art. 1:200 BW. 31 Art. 1:200 lid 1 sub a en sub b BW. 32 Art. 1:200 lid 2 tot en met lid 6 BW. 33 Art. 1:200 lid 3 BW. 34 HR 7 februari 2003, NJ 2003, 358. 35 Rapport Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder 2009, p. 5. Instemmende levensgezel van de moeder is de man die als levensgezel zijnde van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. 12

kan hebben gehad wordt als het ware gelijkgesteld met de verwekker. 36 De verwekker is namelijk per definitie de biologische vader en voorwaarde voor het ontkennen van het door het huwelijk ontstane vaderschap is dat de man niet de biologische vader van het kind is. Door deze analogie wordt de instemmende levensgezel als verwekker aangemerkt en dus uitgezonderd van de bevoegdheid een verzoek tot ontkenning in te dienen. Verder is de ontkenning van het juridisch vaderschap dat van rechtswege is ontstaan onmogelijk indien de man vóór het huwelijk of geregistreerd partnerschap kennis heeft gedragen van de zwangerschap. 37 Hiermee wordt verondersteld dat de man willens en wetens het juridisch vaderschap op zich heeft genomen, en het risico heeft aanvaard dat hij wellicht niet de biologische vader van het kind is. Uit deze bepaling blijkt dat de wetgever het onredelijk heeft gevonden dat de vader op zijn eerdere beslissing zou mogen terugkomen. Deze twee uitzonderingen blijven echter buiten toepassing indien de moeder de vader heeft bedrogen omtrent de verwekker van het kind. Uit de afwezigheid van overeenkomstige uitzonderingen met betrekking tot een verzoek door het kind kan worden afgeleid dat het kind in tegenstelling tot de vader en moeder te allen tijde het juridisch vaderschap kan ontkennen, mits de vader niet de biologische vader is. Voor het kind geldt dat het verzoek binnen een bepaalde termijn moet worden ingediend. 38 Het verzoek van de vader en de moeder is tevens onderwerpen aan een eigen termijn. 39 Indien de ontkenning van het juridisch vaderschap succesvol is geschied treedt als rechtsgevolg in dat het kind en de vader worden geacht nooit familierechtelijke rechtsbetrekking met elkaar te hebben gehad. 40 Het kind heeft dus vanaf de geboorte enkel een juridische moeder gehad. Dit betekent echter niet dat de ouder vanwege de ontkenning aanspraak maakt op teruggave van de op grond van het ouderschap gemaakte kosten ten behoeve van het kind. 41 2.3 De huidige rechtspositie van de bekende donor 2.3.1 Het begrip donor Alvorens ik de rechtspositie van de bekende donor uiteenzet, is het van belang dat aan een aantal begrippen een uniforme betekenis wordt gegeven die voor deze scriptie en vooral voor dit hoofdstuk van belang zullen zijn. Het begrip vaderschap komt in het Burgerlijk Wetboek in drie vormen naar voren, namelijk de biologische vader waaronder men de verwekker en de donor kan onderscheiden. De biologische vader is de man die een genetische relatie met het kind heeft omdat het kind met zijn celmateriaal op natuurlijke of op kunstmatige wijze is verwekt. De biologische vader kan verder worden onderscheiden in de verwekker en de donor. De verwekker is de man die door middel van geslachtsgemeenschap met de moeder het kind heeft verwekt, dus de biologische vader die het kind op een natuurlijke wijze heeft verwekt. 42 De donor daarentegen is degene die zijn celmateriaal heeft afgestaan ter verwekking van een 36 Rapport Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder 2009, p. 4. Verwekker is de man die via geslachtsgemeenschap met de moeder het kind heeft verwekt. 37 Art. 1:200 lid 2 BW. 38 Art. 1:200 lid 6 BW. 39 Art. 1:200 lid 5 BW. 40 J. Plasschaert, Elsevier 1999, p. 34. 41 J. Plasschaert, Elsevier 1999, p. 35. 42 M.J. Vonk, FJR, 2003/6, p. 123. 13

kind door middel van kunstmatige donorbevruchting. 43 De biologische vader is dus niet per definitie de verwekker (het geval van de donor), maar de verwekker is wel altijd de biologische vader. 44 Ondanks het feit dat de wijze van verwekking niet hetzelfde is, is ook de donor de biologische vader. 45 Dit betekent dat zowel de donor en de verwekker feitelijk gezien de biologische vader zijn. 46 Binnen de categorie van de donor kan verder nog onderscheid worden gemaakt tussen de bekende en de onbekende donor. De onbekende donor is de degene die voor de donatie van zijn celmateriaal gebruik heeft gemaakt van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die zich hiermee beroeps- of bedrijfsmatig bezighoudt waarbij de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting een verklaring hierover kan afleggen. 47 Het betreft in deze situatie iedere man die conform de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting celmateriaal afstaat aan een kliniek of bank ter kunstmatige bevruchting. De bekende donor is dus de donor die niet binnen bovengenoemde groep valt, het betreft dan meestal een kennis of vriend. 48 In de praktijk betreft het hier veelal een bekende man of een vriend die zijn celmateriaal aan een koppel doneert ter verwekking van een kind. Deze bekende donor kan verder in twee groepen worden onderscheiden; de bekende donor met family life en de bekende donor zonder. 49 Dit criterium is bepalend voor dit onderscheid en zal nader in een volgend paragraaf worden besproken. 50 Voor het verder verloop van deze scriptie zal ik mij beperken tot deze groep donoren; de bekende donor mét family life en de bekende donor zonder family life. 43 Art. 1 sub d Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 44 J.A.E. van Raak-Kuiper, P. Vlaardingerbroek, 2006, p. 31. 45 M.J. Vonk, FJR, 2003/6, p.123. 46 J.A.E. van Raak-Kuiper, FJR 2008/11 p. 241. 47 Zie art. 1 sub c Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 48 J.A.E. van Raak-Kuiper, FJR 2008/11, p. 241. 49 C. Asser, Deventer: Kluwer 2010, p. 581. 50 J.A.E. van Raak-Kuiper, FJR 2008/11 p. 245. 14

Ter illustratie figuur 1 De donor in beeld Biologische vader Verwekker Donor Bekend Met ''family life'' Zonder ''family life'' Onbekend Verder voor dit onderzoek irrelevant 2.3.2 Erkenning door de bekende donor De rechtspositie van de bekende donor kent hem naar de huidige Nederlandse wetgeving een aantal rechten toe met betrekking tot het kind dat met zijn celmateriaal is verwekt. Eén van deze rechten is de bevoegdheid om overeenkomstig artikel 203 Boek 1 Burgerlijk Wetboek het kind te erkennen. 51 De erkenning is een rechtshandeling en geen waarheidshandeling. 52 De erkenning heeft als gevolg dat familierechtelijke betrekkingen tussen de erkenner en het kind in het leven worden geroepen ongeacht het feit of de erkenner daadwerkelijk de biologische ouder is. 53 Dit blijkt des te meer omdat het ook mogelijk is dat een vrouw (de duomoeder) het kind van haar vrouwelijke partner erkent. 54 Door middel van de erkenning wordt het ouderschap namelijk door de erkenner, in dit geval de donor, aanvaardt 55, hij kiest ervoor om familierechtelijke rechtsbetrekkingen met het kind vast te stellen. De erkenning geschiedt ingevolge een notariële akte of bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. 56 De donor wordt vanaf het moment van erkenning de tweede juridische ouder van het kind. De bekende donor kan echter slechts tot erkenning overgaan indien de positie van de tweede juridische ouder vacant is. Bovendien dient de juridische moeder (of het kind) hiervoor de benodigde toestemming te verlenen. Indien de toestemming van de moeder (of van het kind) ontbreekt moet aan de rechter vervangende toestemming tot erkenning worden verzocht. Weigerde de moeder toestemming te verlenen dan hield het in principe voor de donor op omdat 51 M.J. Vonk, 2014/3, p. 30. 52 J. Plasschaert, Elsevier 1999, p. 37. 53 C. Asser 2010, p. 597. 54 M.J. Vonk, 2014/3, p. 29. 55 A.P. van der Linden 2000, p. 43. 56 Art. 1:203 BW. 15

hij niet de verwekker is. 57 De mogelijkheid tot het verzoeken van vervangende toestemming tot erkenning komt tegenwoordig echter niet slechts aan de verwekker toe maar ook aan de instemmende levensgezel van de moeder (de duomoeder) en aan de biologische vader die niet de verwekker is, dus de bekende donor. 58 Hij kan op grond van artikel 1:204 lid 3 en 4 BW dit verzoek bij de rechter indienen. Deze bevoegdheid komt uiteraard niet aan iedere donor toe, er geldt namelijk een beperkende voorwaarde. Slechts de donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat ofwel family life met het kind heeft kan zich op deze bepaling beroepen. Dit criterium zal in het volgend hoofdstuk uitvoerig aan de orde komen. Ondanks het ontbreken van de toestemming van de moeder of het kind kan door de donor toch worden bereikt dat het hij zelf en het kind in familierechtelijke betrekking tot elkaar komen te staan. Hierbij dient de rechter altijd het belang van de weigerende moeder, de verzoeker en vooral het belang van het kind bij de erkenning zorgvuldig af te wegen. De rechter dient uiteraard ook rekening te houden met juridische moeders die misbruik maken van hun bevoegdheid tot weigering van de erkenning door hun toestemming te onthouden met geen ander doel dan de donor in zijn belang te schaden. 59 2.3.3 Recht op omgang Naast de bevoegdheid tot het verzoeken van vervangende toestemming tot erkenning heeft de donor de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot vaststellen van een omgangsregeling. 60 De bekende donor kan hiertoe overeenkomstig artikel 377a Boek 1 Burgerlijk Wetboek een verzoek bij de rechter indienen. Het is echter niet de bedoeling dat elke donor zich op het recht op omgang beroept. Het betreft enkel de donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat ofwel family life heeft met het kind. Enkel het feit dat de donor de biologische ouder van het kind is hiervoor niet voldoende; de donor dient bijkomende omstandigheden aan te voeren om in zijn verzoek ontvankelijk te zijn. Door de Hoge Raad is aangegeven waarin deze bijkomstige omstandigheden moeten zijn gelegen. 61 Deze bestaan namelijk uit de aard van de relatie van de donor met de juridische moeder en zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte of de band die tussen de donor en kind na de geboorte is ontstaan. 62 Het verdient de opmerking dat de wet deze bevoegdheid slechts toekent, maar verder geen gevolgen verbindt aan de niet nakoming ervan door partijen. 63 Om de nakoming van de omgangsregeling toch enigszins af te dwingen kan men denken aan de civielrechtelijke handhavingsmethoden die het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering biedt zoals onder andere de lijfsdwang en dwangsom. 64 Naast de reële executie, benoeming van een bijzondere curator en ondertoezichtstelling vormen deze maatregelen de wettelijke handhavingsmethoden. 65 Daarnaast zijn er ook buitenwettelijke handhavingsmethoden zoals omgangsbemiddeling of omgangsbegeleiding en schorsing van de alimentatieverplichtingen. 66 57 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386. 58 M.J. Vonk, 2014/3, p. 29. 59 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386. 60 Art. 1:377a BW. 61 HR 2 november 2012, LJN: BX5798. 62 A. Nuytinck, AA, 2013/44 p. 46. 63 A.P. van der Linden 2000, p. 67. 64 Zie art. 587 en 611a RV. 65 U. Heeffer, FJR, 2001/3, p. 75-76. 66 U. Heeffer, FJR, 2001/3, p. 76-77. 16

Het is echter de vraag of deze middelen daadwerkelijk door partijen worden aangewend en hoe effectief zij zijn. Het aanwenden van zulke handhavingsmethoden leidt vaak zelfs tot een escalatie van de onenigheden tussen partijen. 67 2.3.4 Het ouderlijk gezag Naast de bovengenoemde rechten heeft de bekende donor ook de mogelijkheid om de rechter te verzoeken hem met het gezamenlijk ouderlijk gezag over het kind te belasten. 68 Het ouderlijk gezag is één van de belangrijkste rechtsgevolgen van het juridisch ouderschap over een kind. Het ouderlijk gezag omvat overeenkomstig artikel 1:247 lid 1 BW de recht en het plicht van de ouder om het kind te verzorgen en op te voeden maar ook de vrijheid om hun kinderen naar eigen inzicht en overtuiging op te voeden staat centraal. 69 Het Nederlandse afstammingsrecht kent twee vormen van gezag, namelijk het ouderlijk gezag en de voogdij. 70 Het gezag dat door de twee ouders samen, de ouder samen met een niet ouder of door één ouder alleen wordt uitgeoefend is het ouderlijk gezag. 71 Voogdij aan de andere kant is het gezag dat door een ander dan een ouder wordt uitgeoefend. 72 Gezag wordt behoudens uitzonderingsgevallen enkel over minderjarigen uitgeoefend en heeft betrekking op het kind zelf als persoon, het vermogen van het kind en op burgerlijke handelingen in en buiten rechte. 73 De ouders die met het gezag zijn belast hebben dus diverse bevoegdheden ten aanzien van het kind; het bepalen van de verblijfplaats, zorgen voor onderwijs, bepalen van de religie, bepalen van de naam, toestemming verlenen voor medisch ingrijpen, etc. 74 Toch zijn degenen die het gezag over een kind uitoefenen binnen de bovengenoemde grenzen vrij om de rechten en plichten die uit gezag voortvloeien naar eigen inzicht in te vullen. 75 Zoals voor het juridisch ouderschap geldt, kan ook het ouderlijk gezag op elk gegeven moment slechts bij maximaal twee personen berusten. Deze regel staat niet uitdrukkelijk in de wet verwoordt maar volgt uit het huidig wettelijk systeem. 76 De bekende donor kan op grond van artikel 253t Boek Burgerlijk Wetboek aan de rechter verzoeken om hem samen met de juridische moeder met het ouderlijk gezag te belasten. Dit verzoek kan slechts door de donor (die geen juridische vader is) en de moeder samen worden ingediend en wordt door de rechter uitgesproken. 77 Bij de beoordeling van het verzoek dient de rechter, net zoals bij een verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning, te toetsen aan de nauwe en persoonlijke betrekking tussen de verzoeker en het kind ofwel family life. 67 P. Vlaardingerbroek, FJR 2009/43, p. 4. 68 Art. 1:253t BW. 69 C. Asser 2010, p. 690. 70 Art. 1:245 lid 2 BW. 71 P. Vlaardingerbroek 2014, p. 372. 72 P. Vlaardingerbroek 2014, p. 372. 73 Art. 1:245 lid 1 en 4 BW. 74 M. Antokolskaia 2014, p. 62-63. 75 A.P. van der Linden 2000, p. 62. 76 M. Antokolskaia 2014, p. 47. 77 M. Antokolskaia 2014, p. 57. 17

2.4 De rechtspositie van de donor verder uitgelicht 2.4.1 Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap en onderhoudsplicht Bij de erkenning gaat de erkenner vrijwillig over tot het verrichten van de vereiste rechtshandeling. Het juridisch ouderschap kan echter ook onafhankelijk van de eigen wil van de tweede ouder tot stand komen of indien deze reeds is overleden. 78 Deze bevoegdheid komt het kind en de moeder toe. Het betreft de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. 79 Voorwaarde is uiteraard dat de man de verwekker van het kind is. In het geval van de vrouwelijke partner van de moeder dient deze als levensgezel van de moeder te hebben ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. De gerechtelijke vaststelling van het ouderschap werkt terug tot op het moment van geboorte van het kind. Omdat deze rechtshandeling doorgaans tegen de wil van de tweede ouder geschiedt, is het de vraag of het kind (emotioneel) gebaat is familierechtelijke betrekkingen met een weigerachtige ouder in het leven te roepen. In de situaties waar het voornamelijk gaat om financiële zorg en bijdrage voor het kind kan een onderhoudsactie jegens de tweede ouder wellicht een betere optie zijn. Van de bekende donor kan het ouderschap naar de huidige wetgeving nimmer gerechtelijk worden vastgesteld. Het lijkt erop dat er geen sprake is van wederkerige rechten; namelijk het is wel mogelijk voor de donor om buiten de wil van de moeder om het juridisch vaderschap te verkrijgen, maar het is voor de moeder (en het kind) niet mogelijk om de donor op zijn biologisch vaderschap aan te spreken. De donor is namelijk niet de verwekker van het kind. Toch kan het ouderschap van de vrouwelijke partner van de juridische moeder wel gerechtelijk worden vastgelegd ondanks het feit dat ook zij niet de verwekker van het kind is of zelfs kan zijn. Voor de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder wordt sinds 2014 het criterium van de instemmende levensgezel gehanteerd om te bereiken dat zij op haar ouderschap kan worden aangesproken ondanks het feit dat ze niet aan het criterium verwekker voldoet. 80 Zo bekeken lijkt het alsof de donor tegen de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap wordt beschermd. 81 Dit geldt uiteraard voor de onbekende donor (via een kliniek) maar ook voor de bekende donor. 82 Het is naar mijn mening terecht dat de onbekende donor van deze bescherming geniet omdat het zeer waarschijnlijk is dat hij van het begin af aan geen ouderschapsintenties heeft gehad ten aanzien van potentiele kinderen die met zijn gedoneerde celmateriaal zouden worden verwekt. Maar geldt dit per definitie ook voor iedere bekende donor? Ook van Raak-Kuiper stelt zich de vraag of de bescherming die de bekende donor geniet terecht is en of het op iedere bekende donor zonder meer van toepassing dient te zijn. 83 Bovendien is er met betrekking tot de plicht tot het verstrekken van levensonderhoud overeenkomstig artikel 394 Boek 1 Burgerlijk Wetboek sprake van een vergelijkbare situatie. 78 J. Plasschaert, Elsevier 1999, p. 51. 79 Art. 1:207 BW. 80 Wet van 25 november 2013, Stb. 2013, 480. 81 J.A.E. van Raak-Kuiper, FJR 2008/11 p. 243. 82 J.A.E. van Raak-Kuiper, FJR 2008/11 p. 243. 83 J.A.E. van Raak-Kuiper, FJR 2008/11 p. 243. 18

De verwekker van het kind dat enkel een juridische moeder heeft kan tot het verstrekken van levensonderhoud worden aangesproken. Dit in tegenstelling tot de bekende donor omdat hij geen verwekker is. Gezien deze omstandigheden rijst bij mij de vraag of het niet tijd wordt om een nog criterium aan het bestaande reeks toe te voegen; ouderschapsintentie. Aangezien dit ook beschouwd kan worden als een knelpunt in de rechtspositie van de donor zal ik mij hierover in het volgende hoofdstuk verder verdiepen. 2.4.2 Aantasting van de erkenning gedaan door de donor Voor de ouder die het juridisch ouderschap door erkenning in het leven roept biedt de wet de mogelijkheid om deze rechtshandeling ongedaan te maken. Het betreft de mogelijkheid om de verrichte erkenning te vernietigen. 84 De erkenner die niet de biologische ouder van het kind is kan de rechtbank verzoeken om de erkenning op deze grondslag te vernietigen. Dezelfde bevoegdheid komt uiteraard ook aan het kind en de moeder toe. Voor de moeder en de erkenner geldt verder de voorwaarde dat de verleende toestemming tot erkenning of respectievelijk de erkenning zelf onder invloed van dwaling, bedrog of bedreiging tot stand moet zijn gekomen. Door de voorwaarde dat de erkenner niet de biologische ouder van het kind moet zijn, wordt een erkenning gedaan door de bekende donor hiervan uitgesloten en kan het dus niet meer ongedaan worden gemaakt. Dit levert een ongewenste situatie op wanneer een donor na de erkenning van het kind uit diens leven verdwijnt. De persoon waarmee het kind in het vervolg van zijn of haar leven een ouderlijke relatie mee opbouwt kan het kind ondanks hun relatie simpelweg niet erkennen omdat de eerdere erkenning door de donor niet vernietigbaar is. Net als het knelpunt dat uit het gebrek aan de mogelijkheid van gerechtelijke verstelling van het ouderschap en de onderhoudsplicht voortvloeit, zal ook het knelpunt dat uit het gebrek aan een vernietigingsgrond voor een door de donor verrichte erkenning voortvloeit in het volgende hoofdstuk verder aan de orde komen. 2.5 Visies uit de literatuur 2.5.1 Vernietigingsbevoegdheid voor de donor Forder wijst in haar rapport op de wenselijkheid om aan de verwekker het recht toe te kenen ter indiening van een verzoek ter vernietiging van een reeds gedane erkenning door een ander. 85 Uit de jurisprudentie blijkt dat dit reeds een optie kan zijn voor de verwekker. 86 Hoewel de Hoge Raad het verzoek van de verwekker heeft verworpen kan uit de beargumentering van de beslissing het een en ander worden afgeleid. Enkele feiten waren namelijk in deze situatie bepalend voor het negatief oordeel van de Hoge Raad. De verwekker heeft in de eerste plaats nagelaten om eerder een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechter in te dienen, zelfs nadat hij op de hoogte werd gesteld van de voornemens van de moeder om aan een ander toestemming tot erkenning van het kind te verlenen. Voorts had de moeder bij haar weigering tot het verlenen van toestemming aan de verwekker om het kind te erkennen een in rechte te respecteren belang. Verder had de moeder bij het verlenen van toestemming aan de ander ook een in rechte te respecteren belang. Hieruit blijkt dus dat er aan de kant van de moeder geen misbruik van bevoegdheid heeft plaatsgevonden. Dit samen met het feit dat de verwekker heeft 84 Art. 1:205 en 1:205a BW. 85 Rapport Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder 2009 p. 29 en 30. 86 HR 12 november 2004, NJ 2005, 248. 19