Werknemersbescherming in het internationaal privaatrecht en het Europese recht

Werknemersbescherming in het internationaal privaatrecht en het Europese recht Een onderzoek naar de toepassing van de hoofdregel en de exceptieclausule van art. 8 Rome I- Verordening en de gevolgen die dat met zich meebrengt voor de werknemersbescherming Suzanne Beelen (147722) Master Rechtsgeleerdheid accent privaatrecht Master Sociaal Recht en Sociale Politiek Onder begeleiding van: Dr. V. Mak Mr. A.D.M. van Rijs

2 Voorwoord Inmiddels is het ongeveer vijf jaar geleden dat ik ben begonnen met studeren aan Tilburg University. Vijf jaar die erg snel voorbij zijn gegaan. In die jaren heb ik ontzettend veel geleerd en de kans gekregen om leuke en interessante dingen naast mijn studie te doen. Fractie Vrijspraak, de Rechtswinkel en enkele commissies waren leuke en ook zeer leerzame aanvullingen. Ik heb besloten om mijn twee masters af te sluiten met een dubbelscriptie. Het scriptieonderwerp ligt op het terrein van het internationaal privaatrecht en het Europese recht waarbij vanuit beide terreinen naar de werknemersbescherming zal worden gekeken. Er zullen zowel onderwerpen uit de Master Sociaal Recht en Sociale Politiek als uit de Master Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht aan bod komen. Ik wil hierbij graag van de gelegenheid gebruik maken om mijn scriptiebegeleiders te bedanken. De tussentijdse gesprekken die hebben plaatsgevonden met mevrouw Mak en meneer Van Rijs heb ik als zeer prettig ervaren en waren van zeer grote waarde. Door de goede begeleiding en heldere feedback is deze scriptie op een goede wijze tot stand gekomen. Ten slotte gaat mijn dank uit naar mijn familie en in het bijzonder naar mijn vriend voor zijn steun en het vertrouwen tijdens mijn studie. Suzanne Beelen Son, september 2013.

3 Inhoudsopgave Inleiding... 6 Onderzoeksvraag... 7 Opbouw... 7 Hoofdstuk 1 Het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst... 9 1.1 Inleiding... 9 1.2 Rome I- Verordening en het EVO- Verdrag... 9 1.3 Arbeidsovereenkomst... 10 1.4 Toepassingsgebied Rome I- Verordening... 10 1.5 Rechtskeuze... 11 1.5.1 Toepasselijk recht bij een rechtskeuze... 11 1.5.2 Toepasselijk recht bij gebreke van een rechtskeuze... 12 1.6 Art. 8 lid 2 Rome I Verordening... 14 1.6.1 Eerst volzin: plaats gewoonlijke verrichting arbeid... 14 1.6.2 Tweede volzin: tijdelijkheid... 15 1.6.3 Art. 8 lid 3 Rome I- Verordening... 16 1.6.4 Art. 8 lid 4 Rome I- Verordening... 17 1.7 Wijze waarop de exceptieclausule kan worden toegepast... 17 1.8 Deelconclusie... 18 Hoofdstuk 2: De interpretatie van de rechter bij de toepassing van de exceptieclausule... 20 2.1 Inleiding... 20 2.2 Balenpers- arrest... 20 2.2.1 Feiten... 21 2.2.2 Uitspraak... 21 2.3 Intercontainer Interfrigo... 22 2.3.1 Feiten... 23 2.3.2 Prejudiciële vraag... 23 2.4 Koelzsch... 26 2.4.1 Feiten... 26 2.4.2 Prejudiciële vraag... 27

4 2.4.3 Eerdere rechtspraak... 28 2.5 Schlecker/Boedeker... 29 2.5.1 Feiten... 30 2.5.2 Prejudiciële vragen... 31 2.5.4 De kwestie van Schlecker/Boedeker in het licht van de zaak Koelzsch... 32 2.7 Deelconclusie... 34 Hoofdstuk 3 Europese Recht... 37 3.1 Inleiding... 37 3.2 Opgelegde bescherming vanuit historisch perspectief... 37 3.3 Europese recht... 39 3.3.1 Onderscheid tussen een rechtskeuze en een concreet beleid... 39 3.3.2 Vrij verkeer van werknemers... 39 3.3.3 Vrij verkeer van diensten... 40 3.4 Bescherming belangrijk door toenemende arbeidsmigratie... 41 3.5 Tewerkstellingsvergunning... 43 3.5.1 Vicoplus arrest... 45 3.6 Schijnconstructies... 47 3.6.1 FNV/ De Mooij... 50 3.6.2 FNV Eemshaven... 51 3.7 Maatregelen die getroffen worden... 54 3.7.1 Herziening wet arbeid vreemdelingen (WAV)... 54 3.7.3 Richtlijn illegaal verblijvende onderdanen... 55 3.7.3 Sociaal akkoord... 55 3.8 Richtlijn handhaving Detacheringsrichtlijn... 56 3.8.1 Doel... 58 3.9 Deelconclusie en Aanbevelingen... 59 3.9.1 Aanbevelingen... 61 Hoofdstuk 4 Werknemersbescherming in het internationaal privaatrecht en het Europese recht... 62 4.1 Inleiding... 62

5 4.2 Werknemersbescherming in het internationaal privaatrecht... 62 4.2.1 Situaties van verlaging van de werknemersbescherming... 63 4.3 Van hoofdregel naar exceptieclausule... 63 4.3.1 De twee richtingen die de exceptieclausule uit kan gaan... 64 4.4 Botsing van het internationaal privaatrecht met het Europese recht... 66 4.4.1 Duidelijkheid in de Detacheringsrichtlijn en Dienstenrichtlijn... 67 4.4.2 Laval, Viking, Rüffert en C./Luxemburg... 68 4.4.3 Wijziging internationaal privaatrecht door uitspraken Hof in het Europese recht? 70 4.5 De exceptieclausule en het vrij verkeer van diensten... 71 4.6 Het EVO- Verdrag en de Rome I- Verordening in verhouding tot art. 45 VWEU... 72 4.7 Werknemersbescherming in het internationaal privaatrecht en het Europese recht... 75 4.8 Uitspraak Schlecker/ Boedeker arrest... 77 4.9 Deelconclusie... 79 Hoofdstuk 5 Conclusie... 80 5.1 Onderzoeksvraag... 83 5.1.1 Werknemersbescherming in het internationaal privaatrecht... 83 5.1.2 Werknemersbescherming in het Europese recht... 85 5.1.3 Relevantie... 86 5.1.4 Nader onderzoek... 87 6. Literatuurlijst... 88

6 Inleiding De arbeidsmobiliteit is in de loop der jaren toegenomen, onder andere na toetreding van nieuwe lidstaten in 2004 en 2007. Daarnaast is de aard van de arbeidsmobilisatie door de jaren heen veranderd. In de jaren 60 en 70 waren er vooral migrerende werknemers die voor langere tijd, soms zelfs voor de rest van hun loopbaan, in een andere lidstaat gingen werken. 1 Op dit moment is er echter meer sprake van tijdelijke arbeidsmigratie, opeenvolgende migraties en arbeidskrachten die tijdelijk worden uitgezonden naar een andere lidstaat. 2 Als gevolg daarvan is de toepassing van het arbeidsrecht complexer en minder vanzelfsprekend geworden. Daarnaast vindt deze arbeidsmigratie steeds meer plaats vanuit staten die geen EU- lidstaat zijn en waarop het Europees gemeenschapsrecht in principe niet van toepassing is. 3 De huidige arbeidsmarkt staat daardoor steeds meer open voor grensoverschrijdende arbeidsovereenkomsten, in het bijzonder voor werknemers in de Europese Unie. Het is voor deze werknemers van groot belang dat zij weten welke rechten van toepassing zijn op hun arbeidsovereenkomst en dat zij beschermd worden. Aan een arbeidsverhouding zitten regelmatig internationale aspecten gekoppeld. In een dergelijk geval is het de vraag welk recht van toepassing is en welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. 4 Daarbij moet er ook gekeken worden of er voorrangsregels of regels van dwingend recht van toepassing zijn. In eerste instantie lijkt dit een redelijk eenvoudige zaak maar in de praktijk blijkt toch vaak dat er redelijk wat hindernissen genomen moeten worden om tot een juist antwoord op deze vraag te komen. 5 Deze hindernissen kunnen niet altijd worden overwonnen door het doen van een forumkeuze of een rechtskeuze. 6 Om vast te stellen welk recht van toepassing is wordt er gekeken naar de Verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst 7 (hierna 1 Verschueren 2009, p. 2. 2 Verschueren 2009, p. 2. 3 Verschueren 2009, p. 2. 4 Derks 2006, p. 1. 5 Derks 2006, p. 1. 6 Verschueren 2009, p. 3. 7 Verordening (EG) Nr.593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L77/5).

7 Rome I- Verordening) en naar het recht van het Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit de overeenkomst (hierna: EVO- Verdrag) 8. Deze artikelen bevatten nog een aantal onduidelijkheden. Er kan gekozen worden voor de hoofdregel die rechtszekerheid met zich mee brengt. Deze regel houdt in dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Aan de andere kant is het ook mogelijk dat men de route van de exceptieclausule volgt die aan bod komt in art. 8 lid 4 Rome I- Verordening. De exceptieclausule houdt in dat wanneer het recht van toepassing is van een land waarmee de overeenkomst in werkelijkheid weinig aanknopingspunten heeft, met dit artikel flexibel omgegaan kan worden en men de keuze voor een ander rechtstelsel kan maken. Namelijk de keuze voor het rechtstelsel waarmee de overeenkomst wel aanknopingspunten heeft. Maar dient men restrictief dan wel soepel om te gaan met de exceptieclausule? De rechters lijken in de loop der jaren van mening te veranderen omtrent dit onderwerp. Het doel van dit onderzoek is om te beoordelen in welke gevallen en onder welke voorwaarden het mogelijk is om van de hoofdregel in art. 8 Rome I- Verordening af te wijken en te onderzoeken welke gevolgen dit heeft voor de werknemersbescherming. Hierbij wordt ook de werknemersbescherming in het Europese recht in kaart gebracht. Onderzoeksvraag Welke rol speelt de werknemersbescherming in het internationaal privaatrecht en het Europese recht en hoe is dit in de loop der jaren veranderd? En welke consequentie brengt het met zich mee voor de bescherming van de werknemer indien de exceptieclausule voorrang zou krijgen boven de hoofdregel van art. 8 Rome I- Verordening? Opbouw Deze scriptie is op de volgende wijze opgebouwd. In het eerste hoofdstuk komen de Rome I- Verordening en het EVO- Verdrag aan bod en wordt in beeld gebracht welke artikelen van belang zijn bij het bepalen van het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst. In het tweede hoofdstuk worden vervolgens verschillende arresten besproken waarin de verhouding tussen de hoofdregel en de exceptieclausule van art. 8 8 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980 (PbEG L 266, p.1).

8 Rome I- Verordening wordt weergegeven. Daarna wordt in hoofdstuk drie het historisch perspectief in beeld gebracht waar gekeken wordt naar de theorie van de grondlegger van het internationaal privaatrecht Von Savigny en de toegenomen arbeidsmigratie. Vervolgens wordt het Europese recht in kaart gebracht. In het vierde hoofdstuk wordt in beeld gebracht hoe het internationaal privaatrecht en het Europese recht samenkomen en wat voor gevolgen dit met zich meebrengt voor de werknemersbescherming. Tot slot zal in hoofdstuk vijf de conclusie worden gegeven, waarin de onderzoeksvraag wordt beantwoord.

9 Hoofdstuk 1 Het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst 1.1 Inleiding In het eerste hoofdstuk wordt bekeken welke artikelen van toepassing zijn voor het bepalen van het toepasselijk recht op de internationale arbeidsovereenkomst. Hierbij zal eerst worden ingegaan op de Rome I- Verordening en het EVO- Verdrag. Vervolgens wordt gekeken naar het aspect arbeidsovereenkomst en wordt gekeken naar het toepasselijk recht op de arbeidsovereenkomst bij een rechtskeuze en bij gebreke van een rechtskeuze. Tot slot zal specifiek worden ingegaan op art. 8 Rome I- Verordening. 1.2 Rome I- Verordening en het EVO- Verdrag Het EVO- Verdrag is relevant om te beredeneren welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Het EVO- Verdrag 9 is in Nederland op 1 september 1991 in werking getreden en heeft een universeel toepassingsbereik. 10 Dit houdt in dat het door het EVO- Verdrag aangewezen recht van toepassing is, ongeacht de vraag of dit het recht van een van de lidstaten is. 11 Wanneer een rechter van een lidstaat bevoegd geacht wordt moet deze het toepasselijke recht uitleggen aan de hand van het EVO- Verdrag. Ongeacht de plaats waar de overeenkomst ten uitvoer is gelegd en ongeacht de herkomst van partijen. Op 25 juli 2008 is de Rome I- Verordening 12 in werking getreden. Deze verordening is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn aangegaan en is in de plaats gekomen van het EVO- Verdrag. Deze verordening speelt op dit moment de hoofdrol bij de beoordeling van het toepasselijk recht op de internationale arbeidsovereenkomst. De Rome I - Verordening zal centraal staan in de volgende deelvragen. 9 Verordening (EG) Nr.593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L77/5). 10 Art. 2 EVO- Verdrag. 11 Tenzij er op grond van art. 21 EVO- Verdrag voorrang moet worden verleend aan een ander, bijzonder, verdrag. 12 Verordening (EG) Nr.593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L77/5).

10 1.3 Arbeidsovereenkomst De Rome I- Verordening bevat geen definitie van het begrip arbeidsovereenkomst waarbij Van Wechem erop wijst dat dit een gemis is in de verordening. 13 Uit verschillende arresten volgt dat, om te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, het van belang is dat er een afhankelijke relatie tussen de werkgever en de werknemer bestaat. Verder moet de werknemer een afhankelijke, opdrachtgebonden prestatie tegen beloning verrichten. 14 De Rome I- Verordening is enkel van toepassing op arbeidsovereenkomsten met een privaatrechtelijk karakter, de publiekrechtelijke overeenkomsten zijn uitgezonderd. Wel kan de Rome I- Verordening op een pensioenovereenkomst of collectieve overeenkomst van toepassing zijn. 1.4 Toepassingsgebied Rome I- Verordening Bij het vaststellen van het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst is de Rome I- Verordening van toepassing indien cumulatief voldaan wordt aan de materiële en formele vereisten. De Rome I- Verordening geldt volgens art. 1 lid 1 in gevallen waarbij uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen voor het bepalen van het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken. Het betreft hier dus ook de internationale arbeidsovereenkomst. Verder kent de Rome I- Verordening een universeel formeel toepassingsgebied. In art. 2 komt namelijk naar voren dat het door de verordening aangewezen recht toepasselijk is ongeacht de vraag of dat het recht van een lidstaat is. Uit art. 23 van de Rome I- Verordening volgt dat de verordening communautaire regelingen op het terrein van het bepalen van het toepasselijke recht op overeenkomsten onverlet laat. Hierbij kan men in het bijzonder denken aan de Dienstenrichtlijn en de Detacheringsrichtlijn. 15 Op grond van art. 23 Rome I- Verordening krijgt de Detacheringsrichtlijn voorrang indien er vragen gesteld worden over de in de richtlijn geregelde onderwerpen. Dit komt ook naar voren in overweging 34 van de considerans van de Rome I- Verordening. Doordat een arbeidsovereenkomst wordt gezien 13 Wechem, Pontier, 2008, p. 44. 14 HvJ EG 3 juli 1986, nr. C-66/85, Jur. 1986, p. 212, HvJ EG 26 februari 1992, nr. C-3/90, Jur. 1992, p. I-1071, HvJ EG 17 maart 2005, nr. C-109/04, Jur. 2005, p. I-2421. 15 Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, Pb EU 2006, L376/36. En Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Pb EG 1997, L18/1.

11 als een duurovereenkomst kan dit bij het bepalen van het toepasselijke recht tot problemen leiden. 16 Immers de Rome I- verordening geldt volgens art. 28 alleen voor overeenkomsten die na 17 december 2009 tot stand zijn gekomen. Overeenkomsten die vóór 17 december 2009 zijn afgesloten blijven vallen onder het EVO -Verdrag. 1.5 Rechtskeuze 1.5.1 Toepasselijk recht bij een rechtskeuze In de Rome I- Verordening staat het beginsel van partijautonomie voorop. Op basis van art. 3 Rome I- Verordening kunnen partijen hun rechtskeuze uitbrengen. Het is enerzijds mogelijk dat partijen de rechtskeuze expliciet overeenkomen en anderzijds kan het duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval blijken. De rechtskeuzevrijheid van partijen wordt echter door een aantal bepalingen van de Rome I- Verordening ingeperkt. Uit art. 3 lid 1 volgt dat wanneer alle op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich in een andere lidstaat bevinden dan de staat waarvan het recht gekozen is, er slechts sprake is van een materieelrechtelijke rechtskeuze. Dit betekent dat de bepalingen van het recht van de andere staat waarvan bij de overeenkomst niet mag worden afgeweken door het gekozen recht onverlet gelaten worden. Daarnaast spelen de voorrangsregels in art. 9 Rome I- Verordening een rol. Voorrangsregels grijpen in in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen partijen. Verder wordt de rechtskeuzevrijheid nog ingeperkt door art. 8 lid 1 Rome I- Verordening. De werknemer mag niet de bescherming verliezen van de bepalingen waarvan niet bij een overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze op de overeenkomst van toepassing is. Het is verder toegestaan dat men onderscheid maakt tussen een interne en een internationale arbeidsovereenkomst. 17 Deze werknemers verkeren namelijk in verschillende posities. Maar indien werknemers in een gelijksoortige positie tot de werkgever staan, mag volgens het Hof van Justitie EG (hierna Hof) bij het aanbieden van een rechtskeuze geen onderscheid worden gemaakt op basis van nationaliteit. 18 16 Dongen 2009, nr. 2. 17 HvJ EG 30 april 1996, nr. C-241/94, Jur. 1996, p. I-2253. 18 HvJ EG 30 april 1996, nr. C-241/94, Jur. 1996, p. I-2253.

12 1.5.2 Toepasselijk recht bij gebreke van een rechtskeuze Indien de werkgever en werknemer niet expliciet of impliciet beslissen welk recht van toepassing is dan dient dit te worden bepaald aan de hand van art. 8 Rome I- Verordening. Wanneer het recht op deze manier bepaald wordt spreekt men ook wel van het objectief toepasselijke recht. Het doel van de Rome I- Verordening is onder andere dat de werknemer door een rechtskeuze niet in zijn rechten wordt beperkt. Indien een werkgever een rechtkeuze maakt is het immers mogelijk dat dit voor de werknemer een zeer zwakke positie oplevert waardoor deze makkelijker ontslagen kan worden. Het is daarom van belang dat art. 8 lid 1 Rome I- Verordening bepaalt dat een rechtskeuze er niet toe mag leiden dat de werknemer de bescherming verliest van de bepalingen waarvan niet bij een overeenkomst mag worden afgeweken. Indien een arbeidsovereenkomst een rechtskeuze bevat dan leidt dit ertoe dat de overeenkomst wordt beheerst door de bepalingen van het objectief toepasselijke recht. 19 Daarnaast wordt het aanvullende recht van het objectief toepasselijke recht vervangen door het gekozen recht. 20 Bij toepassing van art. 8 Rome I- Verordening ontstaan er verschillende vragen. Zo moeten de beschermingsniveaus moeten worden afgewogen. Het is immers niet de bedoeling dat de werknemer de bescherming van het objectief toepasselijk recht verliest. 21 Je kunt hierbij twee kanten uit. Enerzijds is het mogelijk dat de bepalingen die de werknemers bescherming bieden altijd van toepassing zijn, ongeacht de vraag of deze bepalingen gunstiger zijn dan de bepalingen van het gekozen recht. Dit is het standpunt dat Strikwerda inneemt en wat leidt tot hanteerbaarheid van de bepalingen van het gekozen recht en tot rechtszekerheid. 22 Bij deze opvatting is het niet mogelijk dat de werknemer aan picking and choosing doet en de voor hem gunstige bepalingen uit het gekozen recht en het objectief toepasselijke recht met elkaar combineert. 23 Strikwerda geeft verder aan dat rechters 24 deze genoemde benaderingswijze hanteren. Anderzijds bestaat er de opvatting dat men uit kan gaan van het 19 Strikwerda 2012, nr. 175. 20 Strikwerda 2012, nr. 175. 21 Strikwerda 2012, nr. 175. 22 Strikwerda 2012, nr. 175. 23 Even, Van Kampen 2004, p. 61. 24 Ktr. Zwolle 23 september 1997, NIPR 2000, 199; Ktr. Middelburg 30 augustus 1998, NIPR 2001,195. In deze arresten blijkt echter niet duidelijk dat de rechters deze benaderingswijze hanteren.

13 begunstigingsbeginsel. Bij deze opvatting moet men het rechtstelsel toepassen dat gunstiger is en meer bescherming biedt voor de werknemer. 25 De werknemer is immers de zwakkere partij. Mijn voorkeur gaat uit naar het begunstigingsbeginsel. Een belangrijk voordeel bij deze benaderingswijze is dat het beter aansluit bij het doel van de Rome I- Verordening. Namelijk bescherming van de werknemers. Daarnaast sluit deze benadering goed aan bij art. 3 lid 7 van de Detacheringsrichtlijn. In dit artikel wordt bepaald dat de minimale beschermende bepalingen in het ontvangende land geen beletsel mogen vormen voor de toepassing van gunstigere arbeidsomstandigheden en arbeidsvoorwaarden. Daarnaast heeft deze benaderingswijze eveneens een grote aanhang in de wetenschap 26 en werd deze in het verleden al door enkele rechters toegepast. 27 De Rome I- Verordening stelt de keuzevrijheid van partijen voorop, waardoor het voor de werknemer mogelijk is om te kiezen voor een rechtssysteem dat gunstiger is dan het objectief toepasselijke rechtssysteem. Er worden aan deze keuzevrijheid enkele beperkingen gesteld ten behoeve van de bescherming van de werknemer. Uit het systeem en het doel van de Rome I- Verordening blijkt dus ook de keuze voor deze tweede benaderingswijze. Het is echter wel van groot belang dat de werknemer niet onbeperkt voor hem gunstige bepalingen uit het objectief toepasselijke recht en het gekozen recht mag samenvoegen. 28 De werknemer dient dit te doen aan de hand van regels die met elkaar samenhangen en niet door individuele bepalingen uit de verschillende rechtssystemen met elkaar te vergelijken. 29 Het argument van Strikwerda dat picking and choosing kan leiden tot incoherente regelgeving wordt hiermee tegengegaan, al zal dit in de praktijk wel lastig zijn. 30 De vraag blijft echter hoe de werknemer dient om te gaan met het kiezen van de samenhangende groep van regels. 25 Even, Van Kampen 2004, p. 32. 26 Van Oorschot 1993-6, p 135. 27 Ktr. s-gravenhage 6 oktober 1998, NIPR 1999,73; Ktr. Terborg 26 augustus 1999, NIPR 2001, 27 De rechter overwoog: Op grond van art. 6 lid 1 EVO- Verdrag kan de rechtskeuze er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van dwingendrechtelijke bepalingen in het Indonesische recht (dat zonder rechtskeuze op grond van art. 6 lid 2 EVO- Verdrag van toepassing zou zijn geweest). De werkgever heeft gesteld dat het Indonesische recht een dergelijke bepaling niet kent en de werknemer geen beroep op enige Indonesische rechtsregel heeft gedaan. Daarom zal het Indonesische recht verder buiten toepassing worden gelaten en zal op deze zaak het gekozen Nederlandse recht worden toegepast. 28 Van Hoek 2009 p. 4-10. 29 Van Hoek 2009 p. 4-10. 30 Even, Van Kampen 2004, p. 31-34.

14 1.6 Art. 8 lid 2 Rome I Verordening Bij gebreke van een rechtskeuze wordt de arbeidsovereenkomst beheerst door het recht van het land waar, of van waaruit, de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit wordt gezien als de hoofdregel. 1.6.1 Eerst volzin: plaats gewoonlijke verrichting arbeid Het criterium waar, of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht wordt ook gebruikt in de bevoegdheidsregel van Brussel I en de voorganger daarvan, het EEX- Verdrag. Indien een werknemer werkzaam is in twee verschillende landen, dan moet er worden gekeken waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd en van waaruit hij het grootste en belangrijkste deel van zijn verplichtingen vervult. 31 Daarbij wordt gekeken waar de werknemer zijn kantoor gevestigd heeft, waar hij de meeste arbeidstijd doorbrengt en van waaruit hij de werkzaamheden organiseert. Ook wordt gekeken naar de plaats waar de werknemer na zijn buitenlandreizen terugkeert. In de zaak Weber/Ogden 32 waar het werkelijke centrum niet kon worden aangewezen oordeelde het Hof dat naar de gehele duur van de arbeidsovereenkomst moest worden gekeken. Indien het aanwijzen van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht problemen oplevert kunnen er nog aanknopingspunten worden gezocht bij de vestigingsplaats van de werkgever. In dit geval gaat het feitelijk om de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen en niet de hoofdvestiging. Dit volgt uit art. 8 lid 3 Rome I- Verordening en wordt gezien als restregel. Bij de overgang van het EVO- Verdrag naar de Rome I- Verordening is het stukje van waaruit toegevoegd. Met deze toevoeging heeft men aansluiting gezocht bij de jurisprudentie 33 ten aanzien van art. 19 EEX- Verordening. 34 Art. 19 EEX- Verordening wordt op dergelijke wijze uitgelegd dat de plaats van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt ook binnen de reikwijdte valt van art. 8 Rome I- Verordening. Voor een aantal beroepssectoren vormt de aanvulling van waaruit een belangrijke verduidelijking. In deze sectoren wordt de 31 HvJ EG 9 januari 1997, NJ 1997, 717. 32 HvJ EG 27 februari 2002, JAR 2002/208. 33 Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid in internationale burgerzaken en handelszaken. (EEX-verordening). 34 HvJEG 13 juli 1993, NJ 1997,61; HvJ EG 9 januari 1997, NJ 1997, 717; Ktr. Sittard 29 juli 1988, NIPR 1988, 308.

15 arbeid namelijk niet in een bepaald land verricht, maar wel vanuit een bepaald land. Men kan hierbij denken aan de lucht- en scheepvaart. Deze uitbreiding van de rechtsregel met de woorden van waaruit zorgt ervoor dat de Rome I- Verordening verduidelijking biedt ten opzichte van het EVO- Verdrag en is in mijn ogen een belangrijke stap voorwaarts. 1.6.2 Tweede volzin: tijdelijkheid In lid 2 van art. 8 Rome I- Verordening is vastgelegd dat het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht niet wordt geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. In overweging 36 van de considerans van de Rome I- Verordening wordt toegelicht dat het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt moet worden wanneer van de werknemer verwacht wordt dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht. Daarbij is het niet van belang of er een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten wordt met de oorspronkelijke werkgever of een werkgever die daaraan gelieerd is. 35 De tijdelijkheid werd onder het EVO- Verdrag beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij vooral de instructies van de werkgever en de bepalingen van de arbeidsovereenkomst van belang waren. 36 In het Groenboek werd vervolgens al geconstateerd dat het hanteren van de duur van de tewerkstelling als criterium om de tijdelijkheid te beoordelen moeilijkheden oplevert. 37 In de lidstaten worden namelijk verschillende normen gehanteerd voor de maximale duur van tijdelijke werkzaamheden. Ondanks de verschillen wordt de duur wel als criterium gebruikt. Aan de hand van Verordening 1408/71 betreffende de toepassing van sociale zekerheidsregelingen heeft Nunes een handreiking gedaan voor het beoordelen van de tijdelijkheid. 38 Hij deed dit aan de hand van de duur van de werkzaamheden. Volgens Nunes is er sprake van een tijdelijke tewerkstelling indien de duur van de werkzaamheden korter is dan één jaar voor zover deze duur in de branche gebruikelijk is. Wanneer de duur langer is dan één jaar maar korter dan vijf jaar is er in beginsel geen sprake van tijdelijkheid, tenzij 35 Derks 2006, p. 3. 36 Kamerstukken II 1988/89, 21 059, R 1365, nr. 3. 37 Groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een communautair instrument, alsmede over de modernisering daarvan, COM/2002/654. 38 Nunes 1999.

16 deze duur in de branche wel als tijdelijk aangemerkt wordt. 39 Bij de duur langer dan vijf jaar kan geen sprake meer zijn van tijdelijkheid. 40 Verder is ook Van Hoek van mening dat voor het beoordelen van tijdelijkheid aangesloten moet worden bij Verordening 1408/71 betreffende de toepassing van sociale zekerheidsregelingen. 41 Hierbij geldt een maximumduur van 12 maanden waarbij de mogelijkheid geldt tot verlenging met nog eens 12 maanden. Enerzijds kan men de tijdelijkheid beoordelen door te kijken naar de maximumduur die voortvloeit uit Verordening 1408/71. Anderzijds kan men kijken naar de verwachting van partijen en de intentie die zij hebben om terug te keren. Maar daarbij rijst dan weer de vraag of men ex tunc of ex nunc moet toetsen. De intentie is namelijk niet altijd duidelijk en kan gedurende de looptijd van de werkzaamheden veranderen. Indien men voldoet aan de criteria die gelden voor uitzending dan veranderd het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst niet. 42 Het recht van het land waar de werknemer oorspronkelijk zijn werkzaamheden heeft verricht en waar hij naar is teruggekeerd is dan van toepassing. Dit is anders wanneer een werknemer in het kader van vrij verkeer van werknemers (art. 39 EG) tijdelijk arbeid in een andere lidstaat gaat verrichten. Bijvoorbeeld seizoensarbeiders die elke zomer van Polen naar Nederland komen om op het land te werken. Op grond van art. 8 lid 1 Rome I- Verordening is dan het Nederlandse recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Nederland is namelijk het land waar de arbeid op dat moment gewoonlijk wordt verricht. Indien de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden blijkt te zijn met Polen kan dit echter weer veranderen. Men kan dan een beroep doen op de exceptieclausule van art. 8 lid 4 Rome I- Verordening. 1.6.3 Art. 8 lid 3 Rome I- Verordening Art.8 lid 3 Rome I- Verordening bepaald dat indien lid 2 geen toepasselijk recht aanwijst, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Het betreft dan de vestiging waarmee de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Het Hof heeft bepaald dat dit ook de 39 Nunes 1999. 40 Nunes 1999. 41 Van Hoek 2003, p. 8. 42 Bakker 2009, p. 14.

17 vestiging kan zijn waarmee de werknemer een actieve arbeidsrelatie onderhoudt. 43 Art. 8 lid 3 is van overeenkomstige toepassing op werknemers zonder een vaste werkplek waarbij niet kan worden aangewezen van waaruit de werknemers hun werkzaamheden verrichten. 1.6.4 Art. 8 lid 4 Rome I- Verordening Art. 8 lid 4 Rome I- Verordening bevat net zoals art. 6 lid 2 slotzin EVO- Verdrag een zogenaamde exceptieclausule. Uit deze exceptieclausule komt naar voren dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, het recht van dat andere land van toepassing is. Uit het woordje kennelijk valt op te maken dat deze uitzondering restrictief dient te worden toegepast. 44 In overweging 20 van de considerans van de Rome I- Verordening wordt nader toegelicht wanneer er sprake is van een kennelijk nauwere band. Er moet onder meer acht worden geslagen op de vraag of de overeenkomst zeer nauw verbonden is met een andere overeenkomst of overeenkomsten. Dit kan onder andere het geval zijn wanneer in een arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar een specifieke cao. Verder dient men acht te slaan op de omstandigheden van het geval, de duur van de arbeidsovereenkomst, de taal van de arbeidsovereenkomst, de toepasselijkheid van een bepaald sociaal zekerheidsrecht, de intenties van partijen en de aard van de vergoeding. 45 1.7 Wijze waarop de exceptieclausule kan worden toegepast Bij de exceptieclausule kan men enerzijds een restrictieve omgang hanteren en anderzijds een soepele omgang. Dit kan cruciaal zijn voor het bepalen van het toepasselijk recht op de internationale arbeidsovereenkomst en roept daarom ook verschillende vragen op. Onder meer over de manier waarop de exceptieclausule toegepast moet worden. Het Hof heeft over de exceptieclausule in art. 8 lid 4 Rome I- Verordening concreet nog geen uitspraak gedaan maar er zijn wel andere uitspraken die een bepaalde richting op wijzen wat de toepassing betreft. De vraag naar de omgang met de exceptieclausule is onder meer relevant indien men een blik werpt op de internationale detachering. Er zijn recent namelijk controverses ontstaan 43 Hof s-gravenhage 9 oktober 1990, NIPR 1993, 114. 44 Van Hoek 2003, p. 9. 45 Mauer, Sadtler 2000, p. 547.

18 betreffende de regulering van de internationale detachering. 46 En mede op het gebied van internationale detachering is er nog een grote behoefte aan duidelijkheid. In het geval van de exceptieclausule kan er een afweging gemaakt worden wat leidt tot twee streefdoelen. Aan de ene kant kan men zorgen voor rechtszekerheid en voorspelbaarheid wat vaak de beste werknemersbescherming met zich meebrengt. Aan de andere kant bestaat het streefdoel flexibiliteit. Wanneer men de exceptieclausule vanuit het streefdoel flexibiliteit benaderd kan dit leiden tot zeer specifieke, gerichte en passende uitkomsten. Men gaat daarbij immers uit van het meest nauw verbonden recht wat per zaak kan verschillen. Het EVO- Verdrag is ooit opgericht met onder andere het doel om de nadelen uit te weg te ruimen die voortvloeien uit de verscheidenheid aan conflictregels en om de toepassing van deze regels meer voorspelbaar te maken. Dit doel is mede overgenomen in de Rome I- Verordening en wordt tot uitdrukking gebracht in overweging 16 van de considerans van de Rome I- Verordening. Rechtszekerheid en voorspelbaarheid staan in dat opzicht voorop. Het is dus de vraag in hoeverre men flexibiliteit kan toepassen bij hantering van de regels van toepasselijk recht die in een verdrag of verordening van internationaal privaatrecht zijn opgenomen en wat de gevolgen zijn voor de bescherming van werknemers. 1.8 Deelconclusie In dit hoofdstuk is in beeld gebracht welke rechten van toepassing zijn op de internationale arbeidsovereenkomst. Hierbij werd specifiek gekeken naar art. 8 Rome I- Verordening. De Rome I- Verordening die op 25 juli 2008 in werking is getreden is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn aangegaan en speelt nu de hoofdrol bij het bepalen van het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst. De Rome I- Verordening is enkel van toepassing op overeenkomsten met een privaatrechtelijk karakter en voor toepassing gelden formele en materiële vereisten. Verder staat in de verordening het beginsel van partijautonomie voorop en hebben we kunnen zien dat partijen op basis van art. 3 Rome I- Verordening hun rechtskeuze uitbrengen. Partijen kunnen hun rechtskeuze expliciet overeenkomen en daarnaast is het 46 Deze controverse is ontstaan naar aanleiding van de volgende zaken: HvJ 11 december 2007, nr. C-438/05 (Viking), HvJ 18 december 2007, nr. C-341/05 (Laval), HvJ 3 april 2008, nr. C-346/06 (Rüffert) en HvJ 19 juni 2008, nr. C-319/06 (C./Luxemburg).

19 mogelijk dat het duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval blijkt. De rechtskeuzevrijheid wordt echter wel weer door een aantal bepalingen van de Rome I- Verordening ingeperkt. Indien partijen hun rechtskeuze niet expliciet of impliciet overeenkomen en er sprake is van gebreke van een rechtskeuze, dient het recht bepaald te worden aan de hand van het objectief toepasselijke recht. 47 Hierbij is art. 8 Rome I- Verordening van toepassing. Art. 8 lid 2 Rome I- Verordening geeft aan dat de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een rechtskeuze wordt beheerst door het recht van het land, waar of van waaruit, de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit wordt ook wel de hoofdregel genoemd. Wanneer art. 8 lid 2 Rome I- Verordening geen toepasselijk recht aanwijst komt art. 8 lid 3 Rome I- Verordening aan bod die weergeeft dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst genomen heeft. Vervolgens speelt ook de exceptieclausule een belangrijke rol die aan bod komt in art. 8 lid 4 Rome I- Verordening. Indien uit het geheel der omstandigheden blijk dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, dan is het recht van dat andere land van toepassing. Uit het woordje kennelijk kan men opmaken dat deze uitzondering restrictief toegepast moet worden. Enerzijds is het dus mogelijk dat men een restrictieve omgang hanteert. Anderzijds kan men ook soepel met de exceptieclausule omgaan. Voor het bepalen van het toepasselijk recht op de internationale arbeidsovereenkomst is dit van groot en cruciaal belang. 48 Het roept echter verschillende vragen op. Onder andere over de manier waarop men om dient te gaan met toepassing van de exceptieclausule. Er zijn inmiddels al verschillende uitspraken gedaan die een bepaalde richting op wijzen. In hoofdstuk 2 zal nader worden ingegaan op deze verschillende uitspraken om zo meer duidelijkheid te krijgen over de toepassing van de exceptieclausule. Het Hof heeft op dit moment immers nog geen concrete uitspraak over de toepassing van de exceptieclausule. 47 Kuip 2003. 48 Peters 2009.

20 Hoofdstuk 2: De interpretatie van de rechter bij de toepassing van de exceptieclausule 2.1 Inleiding Toepassing van de exceptieclausule van art. 8 lid 4 Rome I- Verordening kan op verschillende manieren geïnterpreteerd worden. Zoals in het eerste hoofdstuk werd besproken brengt dit enkele vragen en eventuele problemen met zich mee. Enerzijds bestaan er, wanneer de exceptieclausule met enige terughoudendheid wordt toegepast, de streefdoelen rechtszekerheid en voorspelbaarheid. Dit was onder andere een fundamenteel aandachtspunt bij het opstellen van de uniforme regels van het toepasselijk recht. Het was één van de speerpunten van de makers van het EVO- Verdrag om de nadelen die voortvloeien uit de verscheidenheid aan conflictregels te voorkomen en om toepassing van deze regels meer voorspelbaar te maken. 49 Deze benadering is bij de opstelling van de Rome I- Verordening aangehouden en in overweging 16 van de considerans komt het belang van rechtszekerheid en voorspelbaarheid weer aan bod. Hierbij speelt mede de bescherming van werknemers een rol. Anderzijds bestaat er het streefdoel flexibiliteit wanneer men soepel omgaat met de toepassing van de exceptieclausule. Door een bepaalde interpretatie van de exceptieclausule kan dit leiden tot een sturing naar het toepasselijke recht van het land van herkomst van een onderneming. Dit zorgt voor de bevordering van het vrij verkeer van diensten. In een aantal arresten hebben rechters uitspraak gedaan over de omgang en interpretatie met betrekking tot de exceptieclausule. Deze arresten komen in dit hoofdstuk aan bod waarbij de rechters aandacht besteed hebben aan deze kwestie. Hierbij zal duidelijk worden dat de visie van de rechter door de loop der jaren veranderd is en dat er op dit moment nog steeds geen eenduidige interpretatie voorhanden is. 2.2 Balenpers- arrest Om te kijken hoe rechters in het verleden zijn omgegaan met de hantering van de exceptieclausule kijken we eerst naar het Balenpers- arrest. 50 Bij gebreke van een rechtskeuze door partijen wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land 49 Dit wordt weergegeven in de conclusie van het Intercontainer Interfrigo arrest door de advocaat-generaal, nr. 75. 50 HR 25 september 1992, NJ 1992, 750 (Balenpers).

21 waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. Op dit moment is dat opgenomen in art. 4 Rome I- Verordening maar ten tijde van het Balenpers- arrest kwam dit terug in art. 4 lid 1 EVO- Verdrag. Volgens de hoofdregel van art. 4 lid 2 EVO- Verdrag wordt de overeenkomst vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten ten tijde van het aangaan van de overeenkomst woonachtig of gevestigd is. De exceptieclausule volgt vervolgens in art. 4 lid 5 EVO- Verdrag en geeft weer dat de regel van art. 4 lid 2 EVO- Verdrag buiten toepassing gelaten kan worden indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land. 2.2.1 Feiten Eind 1986 is er tussen partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan BV Machinefabriek BOA (hierna: BOA) aan Societe Nouvelle des Papeteries (hierna: SNPAA) een papierbalenpers met toebehoren geleverd en geïnstalleerd heeft. Er heeft vervolgens een vordering tot betaling plaatsgevonden van de laatste termijn van de koopsom, welke SNPAA aan BOA verschuldigd zou zijn. In cassatie komt vervolgens de vraag aan de orde welk rechtsstelsel op de overeenkomst van de partijen van toepassing is. Enerzijds is het mogelijk dat het Nederlands recht van toepassing wordt verklaard gezien de onderhavige overeenkomst van BOA, welke het nauwst verbonden is met Nederland. Er werd namelijk geconcludeerd dat gezien het feit dat de rechtskeuze ontbreekt de overeenkomst wordt beheerst door het Nederlandse recht. Anderzijds hebben de directe onderhandelingen over de technische specificaties van de papierbalenpers, de prijs, koop en levering (vrijwel) uitsluitend plaatsgevonden in Frankrijk. 2.2.2 Uitspraak De Hoge Raad heeft in het Balenpers- arrest aangegeven dat een dergelijke uitzondering op de hoofdregel zoals naar voren komt in de exceptieclausule restrictief toegepast dient te worden: R.o. 3.8: Bij toepassing van de evengenoemde uitzonderingsbepaling is het hof kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat zowel de bewoordingen en de structuur van art. 4 EVO, als de met het verdrag beoogde eenvormigheid van rechtstoepassing

22 meebrengen dat deze uitzondering op de hoofdregel van lid 2 restrictief moet worden gehanteerd, in dier voege dat eerst dan van de hoofdregel behoort te worden afgeweken indien, gegeven de bijzonderheden van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reële aanknopingswaarde heeft. 51 Op het moment van het Balenpers- arrest waren de uitleggingsprotocollen van het EVO- Verdrag nog niet in werking getreden. 52 De Hoge Raad moest daardoor zijn eigen weg bewandelen en heeft daarbij duidelijk positie gekozen en geoordeeld dat het tweede lid van art. 4 EVO- Verdrag beschouwd moet worden als de hoofdregel. Daardoor wordt uiteindelijk het Franse recht toepasselijk verklaard. Indien de plaats van de vestiging van de partij, die de kenmerkende prestatie moet verrichten geen reële aanknopingswaarde heeft dan is het mogelijk om van deze hoofdregel af te wijken. 2.3 Intercontainer Interfrigo Het Hof heeft op dit moment nog geen uitspraak gedaan over de wijze waarop men met de exceptieclausule dient om te gaan zoals die geformuleerd is in art. 6 lid 2 EVO- Verdrag jo. art. 8 lid 4 Rome I- Verordening. Verder heeft het Hof al wel uitspraak gedaan over de wijze waarop men op dit moment om dient te gaan met de exceptieclausule in art. 4 lid 5 van het EVO- Verdrag. 53 Art. 4 EVO- Verdrag, dat ook al aan bod kwam bij het Balenpers- arrest, geeft algemene regels omtrent het toepasselijk recht op overeenkomsten indien door partijen geen rechtskeuze is uitgebracht. Dit recht wordt vervolgens aangewezen door art. 4 lid 2, lid 3 en lid 4 EVO- Verdrag aan de hand van de vermoedens omtrent het nauwst verbonden recht. Uit art. 4 lid 5 EVO- Verdrag vloeit vervolgens voort dat deze vermoedens echter niet gelden indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land. De analogie in formulering die bestaat tussen de exceptieclausule in art. 4 lid 5 EVO- Verdrag enerzijds en art. 6 lid 2 slotzin EVO- Verdrag jo. art. 8 lid 4 Rome I- Verordening anderzijds leidt tot een analyse van de betekenis van deze uitspraak, voor de uitlegging van regels inzake internationaal arbeidsrecht. 51 HR 25 september 1992, NJ 1992, 750, r.o. 3.8. 52 Strikwerda 2004, p. 130. 53 HvJ 6 oktober 2009, nr. C-133/08 (Intercontainer Interfrigo).

23 2.3.1 Feiten Bedrijf Intercontainer Interfrigo SC (hierna: ICF) heeft in 1998 met Balkenende Oosthuizen BV (hierna: Balkenende) en MIC Operations BV (hierna: MIC) een bevrachtingsovereenkomst gesloten. 54 Dit gebeurde in het kader van een project voor een treinverbinding voor goederenvervoer tussen Frankfurt am Main en Amsterdam. Deze overeenkomst hield onder andere in dat ICF treinwagons ter beschikking zou stellen aan MIC en het vervoer ervan over het spoor zou verzorgen. Schriftelijk is er echter nooit een overeenkomst gesloten. 55 Er is wel door ICF aan MIC een schriftelijke conceptovereenkomst verzonden waarbij het Belgisch recht als toepasselijk recht gekozen werd. Deze schriftelijke conceptovereenkomst is echter nooit ondertekend. Nadat MIC en Balkenende de facturen van ICF niet hadden voldaan is er een beroep ingesteld bij de rechtbank waarbij gevorderd werd dat beide partijen tot betaling zouden overgaan. MIC en Balkenende beroepen zich vervolgens op verjaring aangezien het recht dat van toepassing is op de overeenkomst volgens Nederlands recht verjaard is. 56 Vervolgens wordt het beroep op verjaring door ICF bestreden met het betoog dat naar Belgisch recht, het recht dat van toepassing is op de overeenkomst, de vordering nog niet verjaard is. 57 ICF doet hiervoor een beroep op de leden van art. 4 EVO- Verdrag. Door MIC en Balkenende wordt onder andere betoogd dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met Nederland, zodat de exceptieclausule van art. 4 lid 5 EVO- Verdrag dient te worden toegepast. Om duidelijkheid te verkrijgen over de toepasselijkheid van de exceptieclausule zijn er vervolgens prejudiciële vragen aan het Hof gesteld. 2.3.2 Prejudiciële vraag Het Hof heeft vervolgens op 6 oktober 2009 uitspraak gedaan inzake het Intercontainer Interfrigo arrest. De Nederlandse Hoge Raad heeft aan het Hof vijf vragen voorgelegd waarvan vooral de vijfde prejudiciële vraag van groot belang is voor dit hoofdstuk. 58 Deze laatste prejudiciële vraag betreft de wijze waarop men dient om te gaan met de 54 HvJ 6 oktober 2009, nr. C-133/08 (Intercontainer Interfrigo), r.o.6. 55 HvJ 6 oktober 2009, nr. C-133/08 (Intercontainer Interfrigo), r.o.7. 56 HvJ 6 oktober 2009, nr. C-133/08 (Intercontainer Interfrigo), r.o.11. 57 HvJ 6 oktober 2009, nr. C-133/08 (Intercontainer Interfrigo), r.o.12. 58 HR 28 maart 2008, NJ 2008, 191, r.o.3.7.

24 exceptieclausule in art. 4 lid 5 EVO- Verdrag. De prejudiciële vraag die aan het Hof van justitie gesteld is luidt als volgt: Moet de uitzondering in de tweede zin van het vijfde lid van art. 4 EVO aldus worden uitgelegd dat vermoedens van het tweede, derde en vierde lid van art. 4 EVO eerst dan niet gelden indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de daarin bedoelde aanknopingscriteria geen reële aanknopingswaarde hebben, of ook reeds indien daaruit blijkt dat sprake is van een aanknopingsoverwicht met een ander land? 59 In het Balenpers- arrest werd door de Hoge Raad bepaald dat men op restrictieve wijze met de exceptieclausule in art. 4 lid 5 EVO- Verdrag diende om te gaan. Art. 6 EVO- Verdrag geeft regels weer inzake het toepasselijk recht op de arbeidsovereenkomst en bevat een bepaling die analoog is aan art. 4 lid 5 EVO- Verdrag. 60 Deze analogie in formulering heeft er in het verleden vaak toe geleid dat men van mening was dat de beide artikelen ook op analoge wijze zouden moeten worden geïnterpreteerd. 61 Dit was een reden dat de strikte interpretatie die door de Hoge Raad werd gegeven in het Balenpers- arrest met betrekking tot art. 4 lid 5 EVO- Verdrag in omgang gelijk werd geacht met art. 6 lid 2 EVO- Verdrag. De analogie in formulering is vervolgens na 17 december 2009 ook behouden in de zin dat, zowel in art. 8 lid 4 Rome I- Verordening als in art. 4 lid 3 Rome I- Verordening het woordje kennelijk is toegevoegd. Was er eerst nog sprake van het vermoeden van een nauwere band met een ander land, tegenwoordig moet het gaan om een kennelijk nauwere band. Het antwoord op deze prejudiciële vraag is van groot belang zodat men te weten komt of men een restrictieve of soepele omgang met de exceptieclausule dient te hanteren. Het Hof oordeelt in deze zaak, dat art. 4 lid 5 EVO- Verdrag in die zin moet worden uitgelegd dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land dan het land dat wordt bepaald op basis van één van de criteria die spelen in art. 4 lid 2 tot en met lid 4 van het verdrag, de rechter die betreffende criteria 59 HR 28 maart 2008, NJ 2008, 191. 60 Art. 6 lid 2 EVO- Verdrag geeft regels weer bij gebreke van een rechtskeuze. In een dergelijk geval geeft art. 6 lid 2 EVO- Verdrag weer: tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land van toepassing is. 61 Van Den Eeckhout 2010 p. 51.

25 buiten toepassing dient te laten en het recht moet toepassen van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. 62 Bij het bepalen van deze uitspraak heeft het Hof een afweging moeten maken tussen twee verschillende uitkomsten. Enerzijds het streefdoel wat kan leiden tot rechtszekerheid en voorspelbaarheid en anderzijds het streefdoel wat juist kan leiden tot flexibiliteit. Doordat het Hof de strikte hantering van art. 4 lid 5 EVO- Verdrag afwijst heeft men een bepaalde mate van flexibiliteit gekregen. Gekeken naar dit punt heeft de advocaat-generaal in nr. 79 van de conclusie in overweging genomen dat flexibiliteit bij de toepassing van de conflictregel kan worden gerechtvaardigd door de wens om niet arbitrair het recht voor te schrijven van een land waarmee de overeenkomst in werkelijkheid weinig aanknopingspunten heeft. 63 De redenering is zo dat uiteindelijk in alle gevallen het principe van toepassing van het nauwst verbonden recht gehanteerd wordt. Het Hof is meegegaan in deze visie en houdt daarmee uiteindelijk vast aan wat kennelijk beschouwd wordt als het basisbeginsel van art. 4 EVO- Verdrag. 64 Namelijk het principe van aanknoping met het recht waarmee men de nauwste verbondenheid heeft. 65 De restrictieve interpretatie die naar aanleiding van het Balenpers- arrest werd toegepast betreffende art. 4 lid 5 EVO- Verdrag kan door deze uitspraak niet langer gehanteerd worden. Met betrekking tot art. 4 Rome I- Verordening geldt ook dat er een grotere mate van flexibiliteit geboden dient te worden. Indien men de analogie in formulering in omgang met de exceptieclausule wenst te behouden, met betrekking tot art. 6 lid 2 EVO- Verdrag en art. 8 lid 4 Rome I- Verordening, dan moet ook hiermee in de toekomst flexibeler omgegaan worden en dient men de restrictieve interpretatie aan de kant te zetten. Deze flexibele interpretatie brengt een aantal gevolgen met zich mee. Doordat het Hof in deze zaak flexibiliteit geboden heeft leidt dit ertoe dat het verwijzingssysteem minder voorspelbaar wordt. Dit zorgt er dan voor dat rechters in verschillende landen een uniforme interpretatie dienen toe te passen. Wanneer de rechters interpretatie van art. 4 lid 5 EVO- Verdrag niet op een uniforme wijze hanteren kan dit leiden tot forum shopping wat niet wenselijk is. 66 62 HvJ 6 oktober 2009, nr. C-133/08 (Intercontainer Interfrigo), dictum punt 3. 63 HvJ 6 oktober 2009, nr. C-133/08 (Intercontainer Interfrigo). 64 Van Den Eeckhout 2010, p. 53. 65 Van Den Eeckhout 2010, p. 53. 66 Van Den Eeckhout 2010, p. 53.