Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Onrechtmatige bedingen in de vastgoedwereld. Laetitia Gremonprez

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10 Onrechtmatige bedingen in de vastgoedwereld Het KB van 12 januari 2007 Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door: Laetitia Gremonprez (studentennr.: 20052726) (major: sociaal en economisch recht) Promotor: Prof. Dr. Reinhard Steennot Commissaris: Mevr. Sien Vermeersch

Dankwoord Deze Masterproef is het eindresultaat van vijf jaar studies in de rechten aan de Universiteit Gent. Het zou dan ook onbegonnen werk zijn om iedereen die rechtstreeks of onrechtstreeks bijgedragen heeft aan het slagen van deze uitdaging te bedanken. Toch wil ik enkele mensen in het bijzonder bedanken. In de eerste plaats gaat mijn dank uit naar mijn promotor, Prof. Dr. Reinhard Steennot. Ik wil hem ten zeerste bedanken voor de uitstekende begeleiding bij het schrijven van deze Masterproef. Daarnaast gaat mijn dank uit naar mijn ouders, Elisabeth Vansteenbrugge en Jean-Paul Gremonprez, en mijn vriend, Dieter De Jans. Zij hebben mij de voorbije jaren onvoorwaardelijk gesteund. Tot slot wil ik ook mijn beste vriendinnen, Elisa Callebaut en Julie Detemmerman, bedanken. Dankzij hen zal ik later zonder twijfel met veel plezier terugdenken aan mijn studententijd in Gent.

INHOUDSOPGAVE Inleiding... 1 Hoofdstuk 1: Historiek... 3 Afdeling 1: Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument... 4 1. Toepassingsgebied... 4 1.1. Ratione Personae... 4 1.1.1. De consument... 4 1.1.2. De verkoper... 7 a. Eerste categorie (Art. 1,6, a WHPC)... 7 b. Tweede categorie (Art. 1,6, b WHPC)... 8 c. Derde categorie (Art. 1,6, c WHPC)... 9 d. De vastgoedmakelaar... 9 1.2. Ratione Materiae... 11 1.2.1. Producten... 11 1.2.2. Diensten... 11 1.3. Ratione Temporis... 13 Afdeling 2: KB van 6 september 1993 tot bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar... 13 Afdeling 3: Gedragscodes... 15 Afdeling 4: Aanbevelingen van de Commissie Onrechtmatige Bedingen... 16 1. Bevoegdheid Commissie Onrechtmatige Bedingen... 16 2. Aanleiding tot Aanbevelingen over de algemene voorwaarden van vastgoedmakelaars in contracten tot verkoopsbemiddeling... 17 3. Juridische waarde van de aanbevelingen... 17 Afdeling 5: KB van 12 januari 2007 inzake het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars... 18 I

1. Aanleiding... 18 2. Rechtsgrond... 19 Hoofdstuk 2: Het toepassingsgebied van het KB van 12 januari 2007 inzake het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars... 20 Afdeling 1: Ratione personae... 21 1. De consument... 21 2. De vastgoedmakelaar... 22 2.1. Definitie... 22 2.2. Andere professionele bemiddelaars... 23 2.2.1. De notaris... 24 a. Mag een notaris bemiddelen?... 24 b. Eigen regelgevend kader: Het KB van 14 november 2006 tot goedkeuring van regels inzake de bemiddeling door notarissen betreffende de minnelijke of de gerechtelijke verkoop van onroerende goederen.... 25 Afdeling 2: Ratione materiae... 26 1. Overeenkomsten tot verkoop- aankoop-, verhuur- en huurbemiddeling... 26 2. Kwalificatie: aanneming of lastgeving?... 27 Afdeling 3: Ratione temporis... 28 Afdeling 4: Ratione loci... 29 Hoofdstuk 3: Gevolgen van het KB van 12 januari 2007 voor de bemiddelingsovereenkomst van de vastgoedmakelaar... 30 Afdeling 1: Algemeen... 31 Afdeling 2: Verplichte bedingen (Art. 2)... 31 1. Vorm van de overeenkomst... 31 2. Handgeschreven datum en adres... 33 3. Voorwerp van de overeenkomst... 35 4. Maandelijkse informatieverplichting... 38 5. Commissieloon... 39 II

5.1. Totaal tarief... 39 5.2 Opeisbaarheid van het commissieloon... 41 5.2.1. Volbrengen van de opdracht: drie hypothesen... 41 a. Geldig bod tijdens de overeenkomst door de vastgoedmakelaar... 42 b. Verkoop/verhuur door de consument tijdens de overeenkomst ten gevolge van inspanningen van de vastgoedmakelaar... 44 c. Verkoop/verhuur door de consument na de overeenkomst ten gevolge van inspanningen van de vastgoedmakelaar... 46 5.2.2. Bijzondere situatie: verkoop of verhuur onder opschortende voorwaarde... 49 6. Duur van de overeenkomst... 52 6.1. Niet-exclusieve overeenkomst... 52 6.2. Exclusieve overeenkomst... 53 6.3. Stilzwijgende verlenging of vernieuwing... 54 7. Einde van de overeenkomst... 58 7.1. Vóór het KB van 12 januari 2007... 58 7.2. Sinds het KB van 12 januari 2007... 59 7.2.1. Verplicht opzegbeding... 59 7.2.2. De opzegvergoeding... 60 a. Geen verkoop/verhuur binnen zes maanden na opzegging... 60 b. Verkoop/verhuur binnen zes maanden na de opzegging... 61 Afdeling 3: Het verzakingsrecht... 65 Afdeling 4: Verboden bedingen (Art. 3)... 71 1. Bedingen die verwarring scheppen tussen opzegbedingen en schadebedingen... 71 2. Excessieve opzegbedingen... 75 3. Excessieve schadebedingen... 77 3.1. Algemeen... 77 3.2. Miskenning van exclusiviteit... 78 4. Niet-wederkerige en niet-gelijkwaardige schadebedingen... 79 III

Afdeling 5: Sanctie (Art. 4)... 82 1. Relatieve nietigheid... 82 2. Partiële nietigheid... 83 3. Kan en/of moet de rechter onrechtmatige bedingen ambtshalve inroepen?... 83 Hoofdstuk 4: Het KB van 14 november 2006 tot goedkeuring van regels inzake de bemiddeling door de notarissen betreffende de minnelijke of gerechtelijke verkoop van onroerende goederen... 87 Afdeling 1: Algemeen... 88 Afdeling 2: Ratio legis... 88 Afdeling 3: Toepassingsgebied... 88 Afdeling 4: Gevolgen van het KB van 14 november 2006 voor de bemiddelingsovereenkomst van de notaris... 89 1. Principes (Art. 1)... 89 2. Contract (Art.2)... 91 2.1. De modaliteiten van de verkoop... 92 2.2. De wijze van publiciteitsvoering en de daaraan verbonden kosten... 92 2.3. Het bemiddelingsloon en de voorwaarden waaronder dit loon verschuldigd zal zijn... 93 2.4. Een verklaring van de eigenaar of diens vertegenwoordiger... 93 3. Duur (Art. 3)... 93 4. Kosten (Art. 4)... 95 5. Meerdere notarissen (Art. 5)... 96 Afdeling 5: Evaluatie... 97 Hoofdstuk 5: Voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten... 98 Afdeling 1: Achtergrond van het voorstel... 99 Afdeling 2: Gevolgen van het richtlijnvoorstel voor de bemiddelingsovereenkomst van de vastgoedmakelaar... 100 1. De consument... 100 IV

2. Geviseerde bedingen... 102 2.1. Soorten bedingen... 102 2.2. Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten... 103 2.3. WHPC... 104 2.4. Richtlijnvoorstel... 104 2.5. De impact van het richtlijnvoorstel op de Belgische wetgeving... 104 3. Onrechtmatige bedingen... 105 3.1. Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten... 106 3.2. WHPC... 106 3.3. Richtlijnvoorstel... 107 3.4. De impact van het richtlijnvoorstel op de Belgische wetgeving... 107 4. Verzakingsrecht... 108 5. Artikel 34 WHPC... 108 Besluit... 110 V

INLEIDING 1. De aankoop van een eigen woning is voor de meeste mensen de grootste financiële investering van hun leven. Velen laten zich bij deze grote stap dan ook begeleiden door een vastgoedmakelaar. Een vastgoedmakelaar is een natuurlijke persoon die op zelfstandige basis, in eigen naam en voor rekening van derden bemiddelt bij de verkoop, de aankoop, de verhuur en de huur van onroerende goederen. De werkzaamheden van de vastgoedmakelaar zijn ingevolge de spectaculaire prijsstijgingen van vastgoed de voorbije decennia een zeer lucratieve aangelegenheid geworden. Doordat de vraag naar vastgoed vaak groter bleek dan het aanbod, moest in vele gevallen immers slechts relatief weinig werk verzet worden om tot snelle en goede resultaten te komen. Onvermijdelijk werden naast goede, eerlijke, hardwerkende mensen ook onbekwame en soms zelfs louche, onfrisse figuren door het vak aangetrokken. Hoewel de vastgoedmakelaardij de voorbije decennia een sterke professionalisering onderging, kan niet ontkend worden dat sommige vastgoedmakelaars meer dan eens misbruik maakten van het vertrouwen en de onwetendheid van bepaalde consumenten. Vastgoedmakelaars krijgen dan ook vaak het verwijt wolven te zijn die hun honger naar geld stillen op de rug van de consument. Voormalig minister van consumentenzaken, Freya Van den Bossche, wilde de consument een betere bescherming bieden en zo paal en perk stellen aan de - te vaak voorkomende - misbruiken in de sector van de bemiddeling inzake onroerend goed. Deze doelstelling resulteerde in het KB van 12 januari 2007 inzake het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars. 1 Dit KB regelt op dwingende wijze de totstandkoming, de inhoud, de uitvoering en de beëindiging van bemiddelingsovereenkomsten die gesloten worden tussen consumenten en vastgoedmakelaars. 2. Het KB van 12 januari 2007, dat het onderwerp van deze Masterproef uitmaakt, verplicht de vastgoedmakelaar enerzijds om bepaalde bedingen in zijn bemiddelingsovereenkomst op te nemen, en verbiedt anderzijds het gebruik van andere bedingen. In deze Masterproef zal dit KB gedetailleerd onder de loep genomen worden en zal onderzocht worden of het al dan niet daadwerkelijk heeft bijgedragen tot een betere bescherming van, en dus een betere rechtspositie voor, de consument. 1 Hierna: KB van 12 januari 2007. 1

In de eerste plaats wordt de historiek van de bescherming van de consument in zijn relatie tot de vastgoedmakelaar besproken: Hoe werd de consument vóór het KB van 12 januari 2007 beschermd? Waarom was dit KB nodig? Hoe is het er gekomen? Op welke rechtsgrond? Vervolgens wordt het toepassingsgebied van het KB van 12 januari 2007 onderzocht en beschreven. In een volgend hoofdstuk wordt nagegaan welke praktische implicaties het KB van 12 januari 2007 heeft op bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars. In dit hoofdstuk wordt vertrokken van de duale doelstelling van het KB van 12 januari 2007: enerzijds verplichte bedingen, anderzijds verboden bedingen. Bijzondere aandacht wordt besteed aan het verzakingsrecht van de consument. Vervolgens wordt het KB van 12 januari 2007 op kritische wijze vergeleken met de regels die gelden voor bemiddelingsactiviteiten inzake onroerend goed van notarissen. Tot slot wordt een blik op de toekomst geworpen door te onderzoeken welke invloed het voorstel voor een richtlijn inzake consumentenrechten op het KB van 12 januari 2007 zal hebben. 2

HOOFDSTUK 1 Historiek 3

Afdeling 1: Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument 1. Toepassingsgebied 3. Het KB van 12 januari 2007 inzake het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars, dat het onderwerp van deze Masterproef uitmaakt, is een uitvoeringsbesluit van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument 2 (zie infra, rnr. 32). Het is dan ook nuttig om het toepassingsgebied van deze wet te omschrijven. 4. Het is echter onmogelijk om het toepassingsgebied van de WHPC in zijn geheel te omschrijven. De diverse hoofdstukken en afdelingen van de WHPC hebben immers vaak een verscheiden toepassingsgebied. Aangezien deze Masterproef over onrechtmatige bedingen handelt, zal hieronder gefocust worden op het toepassingsgebied van de leer van de onrechtmatige bedingen uit de WHPC. 1.1. Ratione Personae 1.1.1. De consument 5. Artikel 1, 7 WHPC geeft volgende definitie van het begrip consument : iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten of diensten verwerft of gebruikt. 6. Om te bepalen of een bepaalde persoon al dan niet onder deze definitie valt, moet men kijken naar het doel van zijn handelen (het bestemmingscriterium). Wanneer een handelaar diensten of producten verwerft voor uitsluitend niet-beroepsmatige doeleinden zal hij bijgevolg als een consument gekwalificeerd moeten worden. Dit zal niet het geval zijn wanneer de handelaar de diensten of producten voor beroepsmatige doeleinden gebruikt, zelfs niet wanneer dit gebruik buiten de specialiteit van de handelaar valt (het specialisatiecriterium) (Bv.: een loodgieter die een GSM koopt en daarmee zijn klanten belt). 2 Hierna: WHPC. 4

De wet bepaalt niet of het bestemmingscriterium op objectieve (d.i. op basis van de aard van het product of de dienst) of op subjectieve wijze (d.i. op basis van de intentie van de gebruiker/verkrijger) ingevuld moet worden. In de praktijk worden beide methodes gebruikt. Zowel bij de toepassing van de objectieve methode, als bij de toepassing van de subjectieve methode kunnen echter problemen ontstaan. Enerzijds is het niet steeds mogelijk te bepalen of een product of een dienst bedoeld is voor private of professionele doeleinden aan de hand van de aard van het betrokken product of de betrokken dienst. Anderzijds is de subjectieve doelstelling zeer moeilijk te achterhalen en te controleren. 3 7. Het Hof van Cassatie stelde in 2001 dat het consumentenbegrip ex artikel 1, 7 WHPC geïnterpreteerd moet worden in het licht van het verkoperbegrip ex artikel 1, 6 WHPC 4. De partijen in het conflict dat aanleiding gaf tot dit cassatiearrest waren, enerzijds, de V.Z.W. Vlaamse Concentratie (met als statutair doel het financieel en materieel ondersteunen van een politieke partij, namelijk het Vlaams Blok) en anderzijds, een V.Z.W. Pianofabriek (met als statutair doel het bevorderen van de identiteit van de Vlaamse Gemeenschap en de kwaliteit van de Nederlandse cultuur in Brussel). De V.Z.W. Vlaamse Concentratie stond onder meer in voor het verspreiden van verkiezingspropaganda van de partij en haar kandidaten in allerhande tijdschriften en kranten. In de aanloop naar de parlementsverkiezingen van 13 juni 1999 weigerde de Pianofabriek verkiezingspubliciteit ten voordele van het Vlaams Blok te publiceren in haar tijdschrift Fabriekslawaai. De V.Z.W. Vlaamse Concentratie stelde daarop een vordering tot staking van deze vermeende verkoopsweigering ten aanzien van een consument in bij de Voorzitter van de rechtbank van koophandel. De V.Z.W. argumenteerde dat deze willekeurige verkoopsweigering beschouwd moest worden als een daad die strijdig was met de eerlijke handelspraktijken. In eerste aanleg haalde de V.Z.W. Vlaamse concentratie haar slag thuis. De V.Z.W. Fabriekslawaai kreeg het bevel opgelegd om alsnog de politieke advertenties van het Vlaams Blok te publiceren en dit onder verbeurte van een dwangsom van vijf miljoen Frank. 5 Het Hof van Cassatie bevestigde echter het arrest in beroep 6 dat oordeelde dat de V.Z.W. Vlaamse Concentratie niet als een consument beschouwd kon worden aangezien het huren van publicitaire ruimte met het oog op het voeren van verkiezingspropaganda ten voordele van het Vlaams Blok een handeling met een beroepsmatig karakter uitmaakt. De V.Z.W. Vlaamse Concentratie handelde in haar relatie 3 R., STEENNOT, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 11. 4 Cass. 11 mei 2001, TBH 2001, 692-694. 5 Voorz. Kh. Brussel 3 juni 1999, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1999, 619. 6 Brussel 2 februari 2000, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2000, 515. 5

met het Vlaams Blok als een verkoper van diensten in de zin van artikel 1, 6 WHPC. In het kader van dezelfde activiteit kan zij bijgevolg onmogelijk als consument beschouwd worden. Met andere woorden: een verkoper is nooit een consument. Het Hof stelt dat niet het winstoogmerk of het doel (subjectief criterium), maar de aard zelf van de betrokken handeling (objectief criterium) determinerend is voor het al dan niet beroepsmatig karakter van die handeling. 7 Deze stelling sluit echter de toepassing van het bestemmingscriterium niet uit: wanneer een persoon niet aan de definitie van een verkoper ex artikel 1,6 WHPC beantwoordt, moet men kijken naar het doel van zijn handelen om te bepalen of deze persoon al dan niet als een consument in de zin van artikel 1, 7 WHPC beschouwd kan worden. 8 8. De vraag of de handelaar de diensten of producten geheel, dan wel slechts gedeeltelijk voor beroepsdoeleinden gebruikt, is irrelevant. De Belgische wetgever heeft het gemengd gebruik van producten of diensten buiten het toepassingsgebied van de WHPC gesloten. Dit blijkt duidelijk uit het gebruik van het woord uitsluitend in de definitie ex artikel 1, 7 WHPC. Het consumentenbegrip uit de WHPC verschilt bijgevolg van het consumentenbegrip dat gehanteerd wordt door het Hof van Justitie in het arrest Gruber 9. In deze zaak bepaalde het Hof dat een natuurlijke persoon in geval van gemengd gebruik als een consument beschouwd dient te worden indien de overeenkomst zo losstaat van de beroepsactiviteit van de betrokkene dat het verband marginaal wordt en bijgevolg in het kader van de verrichting, in zijn geheel beschouwd, slechts een onbetekenende rol speelt. 10 7 G., STRAETMANS, Wie verkoper is, is geen consument. Wie consument is, is geen verkoper. Maar is daarom wie geen verkoper is, consument en wie geen consument is, verkoper?, TBH 2001, 694-697 en G., STRAETMANS, Recente tendensen in handelspraktijken in CBR Jaarboek, 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 165-168. 8 Dit wordt in de rechtspraak bevestigd (Kh. Hasselt 8 januari 2003, NjW 2003, afl. 27, 425). 9 H.v.J. 20 januari 2005, C-464/01, Gruber v. Bay Wa AG, http://eur-lex.europa.eu. 10 Er dient opgemerkt te worden dat het arrest Gruber handelt over het consumentenbegrip uit de EEXverordening, en niet over het consumentenbegrip uit de richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen. 6

1.1.2. De verkoper 9. Artikel 1, 6 WHPC onderscheidt drie categorieën van verkopers: a. Elke handelaar of ambachtsman en elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die producten of diensten te koop aanbieden of verkopen in het kader van een beroepsactiviteit of met het oog op de verwezenlijking van hun statutair doel. b. De overheidsinstellingen of rechtspersonen waarin de overheid een overwegend aandeel heeft, voor zover zij een commerciële, financiële of industriële activiteit aan de dag leggen en die producten of diensten te koop aanbieden of verkopen. c. De personen die hetzij in eigen naam, hetzij in naam of voor rekening van een al dan niet met rechtspersoonlijkheid beklede derde, met of zonder winstoogmerk, een commerciële, financiële of industriële activiteit uitoefenen en die producten of diensten te koop aanbieden of verkopen. Deze drie categorieën verkopers hebben met elkaar gemeen dat ze producten of diensten te koop aanbieden of verkopen. In de rechtspraak werd geoordeeld dat louter voorbereidende handelingen nog geen tekoopaanbieding uitmaken. 11 Er is pas sprake van een tekoopaanbieding wanneer er een aanbod is, waarop de consument kan ingaan. Dit aanbod moet echter geen aanbod zijn in de burgerrechtelijke zin van het woord. Het is met andere woorden niet vereist dat de overeenkomst reeds tot stand komt bij de aanvaarding van het aanbod door de consument. a. Eerste categorie (Art. 1,6, a WHPC) 10. Deze eerste categorie van verkopers wordt samengesteld uit verschillende subcategorieën: handelaars, ambachtsmannen en andere natuurlijke personen of rechtspersonen. Het dient opgemerkt te worden dat deze personen slechts als verkopers in de zin van de WHPC beschouwd worden wanneer zij producten of diensten te koop aanbieden of verkopen in het kader van een beroepsactiviteit of met het oog op de verwezenlijking van hun statutair doel. Met de zinsnede in het kader van een beroepsactiviteit wilde de wetgever aanduiden dat er een zekere graad van organisatie, met het oog op het regelmatig verkopen van producten of 11 Voorz. Kh. Hasselt 10 december 1993, Nieuwsbrief Handelspraktijken 1994/2, nr. 57. 7

diensten, vereist is. Een particulier die af en toe producten of diensten verkoopt, zal bijgevolg niet als een verkoper aangemerkt worden. 12 11. Een handelaar is een persoon die (objectieve of subjectieve) daden van koophandel in de zin van de artikelen 2 en 3 van het Wetboek van Koophandel stelt en daarvan zijn/haar gewoon beroep maakt (hoofdzakelijk of aanvullend). Het is vereist dat deze daden gesteld worden met winstoogmerk. 13 Een handelaar kan zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon zijn. 12. Voor de interpretatie van het begrip ambachtsman kan verwezen worden naar artikel 2, 5 van de wet tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen. In deze wetsbepaling wordt een ambachtsonderneming als volgt gedefinieerd: de onderneming opgericht door een private persoon die in België gewoonlijk krachtens een contract van huur van diensten, hoofdzakelijk materiële prestaties levert, voor zover daarmee geen leveringen van waren of slechts toevallige leveringen van waren gepaard gaan. Een ambachtsman is bijgevolg steeds een natuurlijk persoon. 13. Door de opname van elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die producten of diensten te koop aanbiedt of verkoopt in het verkoperbegrip, wordt het toepassingsgebied van de WHPC - en dus de beschermingssfeer van de consument - sterk verruimd. Een V.Z.W. die in het kader van de verwezenlijking van zijn statutair doel producten of diensten te koop aanbiedt of verkoopt wordt langs deze weg ook onder het verkoperbegrip gebracht. b. Tweede categorie (Art. 1,6, b WHPC) 14. Een overheidsinstelling of een rechtspersoon waarin de overheid een overwegend aandeel heeft, wordt slechts als een verkoper in de zin van de WHPC beschouwd wanneer aan twee cumulatieve voorwaarden voldaan wordt. Enerzijds moet deze overheidsinstelling of rechtspersoon een commerciële, financiële of industriële activiteit aan de dag leggen. Het begrip commerciële activiteit verwijst naar de (objectieve en subjectieve) daden van koophandel opgesomd in de artikelen 2 en 3 van het Wetboek van Koophandel. 14 De aard van de activiteit wordt bepaald op grond van de daadwerkelijk uitgeoefende activiteit. De wettelijke opdracht van de overheidsinstelling of de rechtspersoon is hiervoor irrelevant. In 12 Ook niet wanneer de betrokken handeling voorkomt in de opsomming van daden van koophandel ex artikel 2 en 3 van het Wetboek van Koophandel. Het Wetboek van Koophandel vereist immers dat de betrokken persoon deze daden stelt in het kader van zijn gewoon beroep (hoofdzakelijk of aanvullend). 13 Cass. 19 januari 1973, RW 1972-1973, afl. 28, 1382-1383. 14 Brussel 19 september 1995, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1995, 492. 8

het verleden werd onder andere de N.M.B.S - ondanks het feit dat zij een openbare dienst verleent - als een verkoper in de zin van artikel 1, 6, b WHPC beschouwd. 15 Anderzijds moet ook hier sprake zijn van het te koop aanbieden of verkopen van producten of diensten. c. Derde categorie (Art. 1,6, c WHPC) 15. Deze derde categorie van verkopers is zeer ruim. Niet enkel personen die in eigen naam en voor eigen rekening producten of diensten verkopen, maar ook tussenpersonen, die in naam en/of voor rekening van een derde handelen, worden als verkoper in de zin van de WHPC beschouwd. De vereiste van de uitoefening van een commerciële, financiële of industriële activiteit sluit uit dat particulieren die van tijd tot tijd producten of diensten te koop aanbieden of verkopen als verkoper aangemerkt worden. Het gebruik van het woord activiteit impliceert immers regelmatig of repetitief handelen. 16 d. De vastgoedmakelaar 16. In de rechtsleer bestond vroeger discussie over de wet waaraan de bemiddelingsovereenkomsten gesloten tussen een vastgoedmakelaar en een consument getoetst moeten worden: de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument of de Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen 17. Het betreft dus de vraag of een vastgoedmakelaar hetzij een verkoper in de zin van de WHPC, hetzij een beoefenaar van een vrij beroep in de zin van de Wet van 2 augustus 2002 is. 17. Inmiddels werd er in de rechtsleer een consensus bereikt: een vastgoedmakelaar is een handelaar. Dat blijkt uit artikel 2, 8 van het Wetboek van Koophandel dat elke bank-, wissel-, commissie- of makelaarsverrichting aanduidt als een objectieve daad van koophandel. Om een verkoper te zijn in de zin van artikel 1, 6, a WHPC is echter bovendien vereist dat de vastgoedmakelaar producten of diensten te koop aanbiedt of verkoopt. Hier moet men een duidelijk onderscheid maken tussen de bemiddelingsovereenkomst die de consument met de makelaar sluit en de koopovereenkomst die de consument vervolgens (eventueel) sluit met de (ver)koper van een onroerend goed. De vastgoedmakelaar verkoopt 15 R., STEENNOT, Waarom de N.M.B.S. als verkoper in de zin van de Wet Handelspraktijken beschouwd moet worden., DCCR 2006, nr. 70, 64-67. 16 R., STEENNOT, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 10. 17 Hierna: Wet van 2 augustus 2002. 9

geen onroerende goederen. Hij verkoopt diensten. Diensten in de zin van artikel 1, 2 WHPC zijn immers alle prestaties die een handelsdaad uitmaken of een ambachtsactiviteit bedoeld in de wet op het ambachtsregister. Iemand die slechts eenmalig een bemiddelingsovereenkomst sluit kunnen we echter niet kwalificeren als een verkoper. Zoals hierboven uiteengezet moet de verkoop van diensten immers in het kader van een beroepsactiviteit gebeuren. Aan deze vereiste is uiteraard voldaan in het geval van de vastgoedmakelaardij. We kunnen dus besluiten dat een vastgoedmakelaar een verkoper is in de zin van artikel 1,6, a WHPC. 18 18. Artikel 2, 1 Wet van 2 augustus 2002 definieert het begrip vrij beroep als volgt: elke zelfstandige beroepsactiviteit die dienstverlening of levering van goederen omvat welke geen daad van koophandel of ambachtsbedrijvigheid is, zoals bedoeld in de wet van 18 maart 1965 op het ambachtsregister en die niet wordt bedoeld in de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, met uitsluiting van de landbouwbedrijvigheden en de veeteelt. Aangezien deze negatieve definitie uitdrukkelijk daden van koophandel en beroepsactiviteiten die onder de toepassing van de WHPC vallen, uitsluit, komen we automatisch tot de conclusie dat de vastgoedmakelaar geen vrij beroep uitoefent. 19 We kunnen bijgevolg besluiten dat bemiddelingsovereenkomsten gesloten tussen consument en vastgoedmakelaar aan de WHPC getoetst moeten worden. 18 G., BAELDE en J., VANSTEENE, Van 11 aanbevelingen van de Commissie voor Onrechtmatige Bedingen naar een KB betreffende vastgoedmakelaarscontracten voor bemiddelaars, in G., BAELDE, L., MACHON en J., VANSTEENE (eds.), Nieuwe plichtenleer voor de vastgoedmakelaar: spelregels en spelmogelijkheden, Brugge, Vanden Broele, 2008, 144; E., BALLON, De toepassing van de WHPC op de activiteiten van vastgoedmakelaars, RW 2000-2001, nr.25, 953-956; J., DE NOLF, De vastgoedmakelaar en de Wet Handelspraktijken (WHPC), Vastgoed info 2002, afl. 18, 10-12; K., MARCHAND, Nieuwe contractsvoorwaarden voor vastgoedmakelaars: a never ending story?, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2006, p357-358 en J., VANSTEENE, Aanbevelingen over de algemene voorwaarden in vastgoedmakelaarscontracten (deel 1), Vastgoed info 2004, afl. 16, 1-2. 19 K., MARCHAND, Nieuwe contractsvoorwaarden voor vastgoedmakelaars: a never ending story?, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2006, 357-358; en J., VANSTEENE, Aanbevelingen over de algemene voorwaarden in vastgoedmakelaarscontracten (deel 1), Vastgoed info 2004, afl. 16, 1-2. 10

1.2. Ratione Materiae 19. De WHPC is van toepassing op tal van handelingen die de verkoper kan stellen in het kader van het te koop aanbieden en verkopen van producten en diensten: reclame, bepaalde handelspraktijken, informatieverschaffing, De verkoper moet de bepalingen van de WHPC dus bij alles wat hij doet goed in de gaten houden. Het is dan ook belangrijk om te weten wat de begrippen producten en diensten precies inhouden. 1.2.1. Producten 20. Artikel 1, 1 WHPC omschrijft producten als alle lichamelijke roerende zaken. Het toepassingsgebied van de regelen inzake onrechtmatige bedingen werd echter uitgebreid met onroerende goederen, rechten en verplichtingen. 20 Zoals hierboven reeds besproken verkoopt de vastgoedmakelaar echter geen onroerende goederen, maar diensten. Het begrip product zal in deze Masterproef dan ook niet verder in detail besproken worden. 1.2.2. Diensten 21. Diensten worden in artikel 1, 2 WHPC omschreven als alle prestaties die een handelsdaad uitmaken of een ambachtsactiviteit bedoeld in de wet op het ambachtsregister. Met handelsdaden worden de daden van koophandel, opgesomd in de artikelen 2 en 3 van het Wetboek van Koophandel, bedoeld. Zowel objectieve als subjectieve daden van koophandel zijn handelsdaden, en dus diensten in de zin van de WHPC. De begrippen handelaar uit de WHPC en verkoper van diensten uit het Wetboek van Koophandel zijn echter geen synoniemen. Voor de kwalificatie als verkoper van diensten in de zin van de WHPC wordt in tegenstelling tot voor de kwalificatie als handelaar in de zin van het Wetboek van Koophandel geen winstoogmerk vereist. 21 Het Hof van Cassatie stelt in haar arrest van 13 september 2002 22 duidelijk dat uit de samenhang van de artikelen 1, 2 en 1, 6, a WHPC volgt dat diegene die een dienst te koop aanbiedt of verkoopt niet noodzakelijk met winstoogmerk moet handelen, opdat hij als verkoper in de zin van artikel 1, 6, a WHPC zou kunnen worden aangemerkt. Naar analogie met haar arrest van 11 mei 2001 (zie supra, rnr.7) stelt het Hof dat de aard van de activiteit zelf, en niet het doel of het winstoogmerk, ter zake 20 Artikel 31, 2, 1 WHPC. De definitie van producten wordt ook op andere plaatsen in de WHPC aangepast. Deze aanpassingen worden hier echter buiten beschouwing gelaten. 21 Een handelaar die producten of diensten verkoopt in het kader van zijn beroepsactiviteit is steeds een verkoper in de zin van Artikel 1,6, a WHPC (Zie supra, rnr. 10-11). 22 Cass. 13 september 2002, RW 2003-2004, nr. 30, 1174-117. 11

determinerend zijn. In casu ging het om de V.Z.W. Elektroboot met als statutair doel de promotie van milieuvriendelijk aangedreven voertuigen. Ter verwezenlijking van dit doel bood de V.Z.W. gratis watertaxidiensten aan op de Gentse binnenwateren. Deze vervoersactiviteiten zijn een objectieve daad van koophandel in de zin van artikel 2, vijfde streepje Wetboek van Koophandel. Het Hof van Cassatie oordeelde dat het ontbreken van enig winstoogmerk - en a fortiori het ontbreken van enige tegenprestatie - de kwalificatie van de V.Z.W. Elektroboot als verkoper in zin van artikel 1, 6, a WHPC niet in de weg stond. Als besluit kan bijgevolg gesteld worden dat een daad, die opgenomen is in de lijst van objectieve daden van koophandel, niet met winstoogmerk gesteld hoeft te worden om als een dienst in de zin van de WHPC beschouwd te worden. 23 22. Prestaties die geleverd worden in het kader van een vrij beroep zijn geen handelsdaden 24 en dus geen diensten in de zin van de WHPC (zie supra, rnr. 18). Dit impliceert echter niet dat een beoefenaar van een vrij beroep steeds buiten het toepassingsgebied van de WHPC valt: een beoefenaar van een vrij beroep is een verkoper in de zin van artikel 1, 6 WHPC wanneer hij - naast zijn dienstverlening - producten verkoopt. 25 Bijgevolg zal hij rekening moeten houden met de regelgeving van de WHPC. Consumenten worden in hun relatie met beoefenaren van een vrij beroep bovendien beschermd door bijzondere regelgeving 26. 23. In de WHPC wordt een onderscheid gemaakt tussen homogene en niet-homogene diensten. Homogene diensten zijn alle diensten waarvan de eigenschappen en modaliteiten identiek of gelijkaardig zijn, ongeacht onder meer het ogenblik, de plaats van uitvoering, de dienstverstrekker of de persoon voor wie ze bestemd zijn 27. Hiermee doelt men bijvoorbeeld op hoteldiensten, schoonheidsbehandelingen, horecadiensten,... Het onderscheid tussen homogene en niet-homogene diensten is van belang, aangezien de regels inzake prijsaanduiding slechts van toepassing zijn op homogene diensten. Zoals reeds gezegd, is een vastgoedmakelaar een verkoper van diensten. Naast de klassieke bemiddelingsdiensten in het kader van een koop/verkoop of huur/verhuur van onroerende goederen, verleent de vastgoedmakelaar ook diensten in het kader van het beheer van 23 J., STUYCK, La notion de vendeur de la loi sur les pratiques du commerce ne requiert pas que le service soit presté dans un but de lucre, RCJB 2004, afl. 1, 68-76 en H., SWENNEN, Het begrip verkoper van diensten in de Wet Handelspraktijken: geen winstoogmerk vereist, RW 2003-2004, nr. 30, 1177-1179. 24 Artikel 2, 1 Wet van 2 augustus 2002. 25 Bv.: apotheker, advocaat die wetboeken verkoopt, 26 Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen. 27 Artikel 1, 3 WHPC. 12

goederen 28. Hoewel een aantal modaliteiten van deze diensten ongetwijfeld identiek en/of gelijkaardig zijn (Bv.: gevoerde publiciteit) kunnen zij onmogelijk als homogeen beschouwd worden. Een vastgoedmakelaar stelt immers niet alleen materiële handelingen, hij verleent ook professioneel advies. De consument zal zich bij de keuze van een vastgoedmakelaar dan ook vooral laten leiden door persoonsgebonden kenmerken, zoals bijvoorbeeld de vakkennis, het onderhandelingstalent, de reputatie en de specialiteit van de makelaar. 29 1.3. Ratione Temporis 24. De WHPC werd goedgekeurd op 14 juli 1991 maar trad pas enkele maanden later in werking, namelijk op 29 februari 1992. De WHPC beheerst alle gedragingen die na de datum van inwerkingtreding gesteld werden. Afdeling 2: KB van 6 september 1993 tot bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar 25. Door de spectaculaire stijging van de vastgoedprijzen gedurende de laatste decennia van vorige eeuw werd het bemiddelen bij de (ver)koop en de (ver)huur van onroerende goederen een zeer lucratieve aangelegenheid 30. Bovendien draaide de vastgoedmarkt toen op volle toeren en konden vastgoedmakelaars bijgevolg vaak een hoog commissieloon binnenrijven, terwijl zij hiervoor slechts betrekkelijk weinig inspanningen moesten leveren. Het beroep van vastgoedmakelaar werd dan ook als zeer aantrekkelijk beschouwd. Gelet op het feit dat iedereen vrije toegang had tot het beroep, is het niet verwonderlijk dat ook mensen met weinig of geen kennis van de vastgoedmarkt een graantje trachtten mee te pikken. Het spreekt voor zich dat dit noch de werking van de markt, noch de positie van de consument ten goede kwam. De roep naar professionalisering van het vak klonk dan ook steeds harder. 31 28 Dit is het geval wanneer de vastgoedmakelaar optreedt als rentmeester of syndicus. 29 L., MACHON, Miraculeuze genezing van vastgoedsector, Vastgoed info 2006, afl. 4, 1-3. 30 Het commissieloon van de makelaar bestaat immers uit een percentage van de (ver)koop/(ver)huurprijs van het onroerend goed. 31 R., TIMMERMANS, Vastgoedmakelaarscontracten in de praktijk, in X.(ed.), Het onroerend goed in de praktijk (dossier 7), Mechelen, Kluwer, 2006, XIV.S-15-16 en R., TIMMERMANS, Bemiddelingsovereenkomsten vastgoedmakelaars. Algemene contractvoorwaarden wettelijk gereglementeerd, NjW 2007, afl. 155, 50. 13

26. De professionele organisatie van de vastgoedmakelaardij in België is gegrondvest op de Kaderwet van 1 maart 1976 tot reglementering van de bescherming van de beroepstitel en de uitoefening van de dienstverlenende intellectuele beroepen. De Koning kan op grond van deze kaderwet beslissen de beroepstitel van een dienstverlenend intellectueel beroep te beschermen en de uitoefeningsvoorwaarden voor dat beroep vast te stellen. 32 Bij wijze van het KB van 6 september 1993 tot bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar 33 werd het Beroepsinstituut van Vastgoedmakelaars 34 opgericht. Vanaf dat moment was een inschrijving op het tableau van de beoefenaars van het beroep van vastgoedmakelaar (of op de lijst van stagiairs) vereist opdat men als zelfstandige, in hoofd- of bijberoep, het beroep van vastgoedmakelaar zou mogen uitoefenen. 35 De inschrijving op het tableau kan enkel verkregen worden indien men de houder is van één van de in het KB van 6 september 1993 opgesomde diploma s 36 en men bovendien een stageperiode doorlopen heeft. Er werd echter een overgangsmaatregel voorzien voor personen die - op het moment van de inwerkingtreding van bovenstaand KB - het beroep reeds gedurende minimum drie maanden de facto uitoefenden. 37 Hoewel de toegang tot het beroep van vastgoedmakelaar strikt gereglementeerd werd, kregen talrijke personen die niet aan het gewenste kwaliteitsprofiel voldeden op deze manier toch toegang tot het beroep. De beroepsgroep van vastgoedmakelaars is bijgevolg hybride samengesteld uit personen met en personen zonder professionele vooropleiding. 38 Desalniettemin werd het aan deze hybride beroepsgroep overgelaten om een gedragscode te ontwikkelen. 32 Dit gebeurt op verzoek van één of meer belanghebbende beroepsverbonden en minstens twee nationale interprofessionele federaties en na advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de Kleine en Middelgrote Ondernemingen. 33 Hierna: KB van 6 september 1993. 34 Hierna: B.I.V. 35 Artikel 2 KB van 6 september 1993. 36 Artikel 5, 1 KB van 6 september 1993. 37 Artikel 7 KB van 6 september 1993. 38 R., TIMMERMANS, Vastgoedmakelaarscontracten in de praktijk, in X.(ed.), Het onroerend goed in de praktijk (dossier 7), Mechelen, Kluwer, 2006, XIV.S-15-16. 14

Afdeling 3: Gedragscodes 27. Artikel 7, 1 van de Kaderwet van 1 maart 1976 tot reglementering van de bescherming van de beroepstitel en de uitoefening van de dienstverlenende intellectuele beroepen bepaalt dat de voorschriften van de plichtenleer van een bepaalde beroepsgroep nader uitgewerkt, aangepast en vervolledigd moeten worden door de Nationale Raad van het Beroepsinstituut van die betrokken beroepsgroep. Op grond hiervan stelde de Nationale Raad van het B.I.V. begin 1999 een gedragscode op. 39 Deze code werd echter - in het kader van een vernietigingsberoep - geschorst door de Raad van State 40. De wetgever voelde de bui hangen en trok de gedragscode in 41 nog voordat zij daadwerkelijk (gedeeltelijk) vernietigd werd door de Raad van State 42. Deze intrekking ging onmiddellijk gepaard met de invoering van een nieuwe gedragscode 43. De Raad van State hield echter ook in deze gedragscode grote schoonmaak: een groot deel van de gedragscode werd vernietigd. 44 Thans werd nogmaals een nieuwe gedragscode uitgevaardigd. 45 28. Het is duidelijk dat de ontwikkeling van deze zelfregulering niet van een leien dakje gelopen is. Bovendien bleek uit de rechtspraak duidelijk dat er veel problemen bestonden in de relatie tussen consument en vastgoedmakelaar. Naar aanleiding van een parlementaire vraag werd dan ook de overstap gemaakt naar overheidsregulering. 39 KB van 3 februari 1999 tot goedkeuring van het reglement van plichtenleer van het Beroepsinstituut van vastgoedmakelaars. 40 R.v.St. nr. 82 408, 24 september 1999, TBP 2000, 568. 41 Artikel 2 KB van 28 september 2000 tot goedkeuring van het reglement van plichtenleer van het Beroepsinstituut van vastgoedmakelaars. 42 R.v.St. nr. 105 673, 19 april 2002, TBP 2003, 357. 43 Artikel 1 KB van 28 september 2000 tot goedkeuring van het reglement van plichtenleer van het Beroepsinstituut van vastgoedmakelaars. 44 R.v.St., nr. 144 181, 4 mei 2005, T.App. 2004, afl. 4, 16. 45 KB van 27 september 2006 tot goedkeuring van het reglement van plichtenleer van het Beroepsinstituut van vastgoedmakelaars. 15

Afdeling 4: Aanbevelingen van de Commissie Onrechtmatige Bedingen 1. Bevoegdheid Commissie Onrechtmatige Bedingen 29. De Commissie voor Onrechtmatige Bedingen 46 werd bij KB van 26 november 1993 opgericht als een adviesorgaan in de schoot van de Raad voor het Verbruik. Zij fungeert als toezichthouder op het consumentenrecht door kennis te nemen van de bedingen en voorwaarden die voorkomen bij de verkoop van producten en diensten tussen verkopers en consumenten. Vervolgens kan de Commissie aanbevelingen en adviezen uitbrengen. De COB kan zowel op vraag van de minister, als op vraag van consumentenorganisaties en (inter)professionele groeperingen optreden. De Commissie kan tevens van ambtswege optreden. Vroeger konden ook individuele verkopers een beroep doen op de COB. De wetswijziging van 7 december 1998 maakte echter een einde aan hun initiatiefrecht. 47 30. De bevoegdheid van de COB staat beschreven in artikel 36 WHPC. De COB kan op grond van deze wetsbepaling volgende aanbevelingen formuleren: - de schrapping of wijziging van bedingen en voorwaarden die haar kennelijk het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen lijken te verstoren, ten nadele van de consument; - de invoeging van vermeldingen, bedingen en voorwaarden die haar voor de voorlichting van de consument noodzakelijk lijken of waarvan de ontstentenis haar kennelijk het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen lijkt te verstoren, ten nadele van de consument; - de bedingen en voorwaarden zo op te stellen en op te maken dat de consument de betekenis en de draagwijdte ervan kan begrijpen. Consumentenorganisaties en (inter)professionele groeperingen kunnen de COB om advies verzoeken over ontwerpen van bedingen en voorwaarden die in tekoopaanbiedingen en in verkopen van producten en diensten tussen verkopers en consumenten voorkomen. Indien zij dat wenst kan de COB bovendien wijzigingen in wetten en verordeningen voorstellen. 46 Hierna: COB. 47 Artikel 5 Wet van 7 december 1998 tot wijziging van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument. 16

Tenslotte moet de COB een jaarlijks verslag opstellen waarin zij haar werkzaamheden uit de doeken doet. 2. Aanleiding tot Aanbevelingen over de algemene voorwaarden van vastgoedmakelaars in contracten tot verkoopsbemiddeling 31. Naar aanleiding van een parlementaire vraag van mevrouw Magda De Meyer met betrekking tot het commissieloon van vastgoedmakelaars bij verkoopsbemiddeling 48 vroeg de toenmalige Minister van economie Charles Picqué in 2002 aan de COB om de algemene voorwaarden in overeenkomsten gesloten tussen consumenten en vastgoedmakelaars aan een grondig onderzoek te onderwerpen. 49 Jammer genoeg besliste de COB om haar onderzoek te beperken tot bemiddelingsovereenkomsten betreffende de verkoop van onroerend goed. Zij voerde dit onderzoek op basis van een aantal modelcontracten en een representatief aantal individuele contracten. Vervolgens formuleerde zij overeenkomstig artikel 36, 1 WHPC haar aanbevelingen op 3 juni 2004. In de aanbevelingen komen verschillende aspecten van de bemiddelingsovereenkomst aan bod: de aard van de overeenkomst, het commissieloon, de duur en de beëindiging van de opdracht van de vastgoedmakelaar, De inhoud van de aanbevelingen zal in het volgende hoofdstuk van deze Masterproef in detail besproken worden. 3. Juridische waarde van de aanbevelingen 32. Er dient opgemerkt te worden dat deze aanbevelingen zoals het woord zelf zegt geen bindend karakter hebben. De COB is een adviesorgaan met raadgevende bevoegdheid. Het feit dat deze aanbevelingen geen normatief karakter hebben, betekent uiteraard niet dat zij niet als een hulpmiddel gebruikt kunnen worden bij de invulling van de artikelen 31 en 32 WHPC. De beperkte juridische waarde van de aanbevelingen kan het best geïllustreerd worden door een uitspraak van de Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg van Brussel zetelend in kort geding inzake een onderzoek naar de algemene voorwaarden van vastgoedmakelaars dat uitgevoerd werd door de Federale Overheidsdienst Economie, KMO, Middenstand en 48 Vraag nr. 276 van 21 maart 2002, Parl. St., Kamer 2001-2002, QRVA 50-123, 15482 e.v. 49 K., MARCHAND, Nieuwe contractsvoorwaarden voor vastgoedmakelaars: a never ending story?, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2006, 355 en K., MARCHAND en E., VOLCKAERT, Het koninklijk besluit van 12 januari 2007 betreffende bepaalde bedingen in vastgoedmakelaarsovereenkomsten: een evaluatie, TVV 2009, afl. 2, 22-23. 17

Energie. 50 De inspecteurs kregen de opdracht om na te gaan of de algemene voorwaarden van vastgoedmakelaars onrechtmatige bedingen in de zin van de WHPC bevatten. Zij moesten deze controle uitvoeren aan de hand van de aanbevelingen van de COB en de bepalingen van de WHPC. De Limburgse afdeling van de Confederatie van immobiliëngroepen van Vlaanderen 51 stelde in kort geding een vordering tot staking van deze controles in. Zonder in te gaan op de grond van de zaak, stelde de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg dat het louter feit dat de bepalingen van de WHPC ingevuld werden aan de hand van de aanbevelingen van de COB prima facie niet het onrechtmatig karakter van de controles tot gevolg had. De Voorzitter benadrukte dat niet de aanbevelingen als dusdanig, maar wel de bepalingen van de WHPC, als toetsingsnorm hebben gediend. 52 33. Noch de regering, noch de vastgoedmakelaars waren bijgevolg gebonden door de aanbevelingen. Verder in deze Masterproef zal echter blijken dat de wetgever zich bij de redactie van het KB van 12 januari 2007 inzake het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars uitgebreid heeft laten inspireren door de aanbevelingen van de Commissie voor Onrechtmatige Bedingen. Afdeling 5: KB van 12 januari 2007 inzake het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars 1. Aanleiding 34. In 2004 voerde Test Aankoop een onderzoek uit bij 80 vastgoedmakelaars naar de praktijken en de contracten van vastgoedmakelaars. Naar eigen zeggen waren de resultaten ontluisterend. De consumentenorganisatie stelde vast dat bemiddelingscontracten gesloten tussen consument en vastgoedmakelaar al te vaak bol staan van onwettige bepalingen. 53 De toenmalige Minister van Consumentzaken, Freya Van den Bossche, organiseerde naar aanleiding van dit onderzoek een overleg met de vastgoedsector op haar kabinet. Dit overleg verliep echter nogal stroef en werd in het voorjaar van 2005 stopgezet. De Minister kondigde 50 Voorz. Rb. Brussel 8 maart 2006, T. App. 2006, 20. 51 Hierna: CIB. 52 E., SWAENEPOEL, Aanbevelingen en adviezen van de Commissie voor Onrechtmatige Bedingen: gezaghebbend of net niet?, DCCR 2007, nr. 75, 136-142. 53 G., COENE, X., DEBOURSE, S., DOCHY en A., MORIAU, Makelaars maken er een potje van, Budget & Recht 2004, afl. 177, 10-17. 18

vervolgens aan dat er controles zouden plaatsvinden (zie supra, rnr. 32). De resultaten van deze controles werden op 15 november 2005 bekendgemaakt. 428 van de 528 gecontroleerde vastgoedmakelaars maakten zich schuldig aan overtredingen en ontvingen een proces verbaal van waarschuwing. Doordat de Minister zich in de pers nogal negatief uitliet over de handelspraktijken van vastgoedmakelaars ontstond een ware polemiek tussen beide partijen. 54 De wetgever zag in dat wetgevend ingrijpen nodig was. Het KB van 12 januari 2007 inzake het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars kadert in de sterk groeiende professionalisering van het beroep van de vastgoedmakelaar en moet de consument beter beschermen tegen de malafide praktijken van sommige vastgoedmakelaars. 2. Rechtsgrond 35. Het KB van 12 januari 2007 vindt zijn wettelijke grondslag in artikel 34 WHPC. Op grond van dit artikel is de Koning - na raadpleging van de Commissie voor Onrechtmatige Bedingen 55 en de Hoge Raad voor de Middenstand 56 - bevoegd om bepaalde bedingen in verkoopovereenkomsten die gesloten worden met consumenten voor te schrijven of te verbieden. De Koning kan hiertoe besluiten omwille van twee redenen: - Teneinde het evenwicht van de rechten en de plichten tussen partijen te verzekeren bij de verkoop van producten of diensten aan de consumenten. - Teneinde de eerlijkheid bij commerciële transacties te verzekeren. De Koning maakte bij de opstelling van het KB van 12 januari 2007 voor de tweede keer gebruik van deze bevoegdheid. Het KB heeft als doel het gebruik van bepaalde bedingen in bemiddelingsovereenkomsten gesloten tussen consumenten en vastgoedmakelaars verplicht te stellen, en het gebruik van andere bedingen in dergelijke overeenkomsten te verbieden. Het KB van 12 januari 2007 is slechts een uitvoeringsbesluit van de WHPC en vervangt deze uiteraard geenszins. Vastgoedmakelaars moeten de regels van de WHPC dus nog steeds goed in het oog houden. 54 K., MARCHAND, Nieuwe contractsvoorwaarden voor vastgoedmakelaars: a never ending story?, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2006, 355 en K., MARCHAND en E., VOLCKAERT, Het koninklijk besluit van 12 januari 2007 betreffende bepaalde bedingen in vastgoedmakelaarsovereenkomsten: een evaluatie, TVV 2009, afl. 2, 23. 55 Het advies van de Commissie voor Onrechtmatige Bedingen werd uitgebracht op 22 november 2006. 56 Het advies van de Hoge Raad voor de Middenstand werd uitgebracht op 1 juni 2006. 19

HOOFDSTUK 2 Het toepassingsgebied van het KB van 12 januari 2007 inzake het gebruik van bepaalde bedingen in bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars 20

Afdeling 1: Ratione personae 36. Het KB van 12 januari 2007 is van toepassing op bemiddelingsovereenkomsten gesloten tussen, enerzijds, een consument, en anderzijds een vastgoedmakelaar. 1. De consument 37. Het KB van 12 januari 2007 heeft als doelstelling de bescherming van de consument. Gelet op het feit dat het KB van 12 januari 2007 een uitvoeringsbesluit van de WHPC is, en geen bijzondere definitie van het begrip consument bevat 57, moet het begrip ingevuld worden aan de hand van artikel 1, 7 WHPC. Een consument in de zin van het KB is bijgevolg elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, een bemiddelingsovereenkomst sluit met een vastgoedmakelaar. Ook hier sluit het gemengd gebruik de toepassing van de beschermingsregels uit. Een bemiddelingsovereenkomst gesloten tussen een consument en een vastgoedmakelaar die een onroerend goed met enerzijds een privé gedeelte en anderzijds een professioneel gedeelte als onderliggend voorwerp heeft, zal bijgevolg niet onder het toepassingsgebied van het KB van 12 januari 2007 vallen. Zoals hierboven besproken, verhindert het feit dat de betrokken persoon buiten zijn specialiteit handelt bij het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst, de uitsluiting uit het toepassingsgebied niet. 58 Wanneer een handelaar of een beoefenaar van een vrij beroep de bemiddelingsdienst echter gebruikt voor louter niet-beroepsmatige doeleinden, zal hij uiteraard wel als een consument beschouwd worden. 57 Artikel 1 KB van 12 januari 2007. 58 R., STEENNOT, Artikelsgewijze commentaar bij het KB van 12 januari 2007 betreffende het gebruik van bepaalde bedingen in bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars, in X., (ed.), Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2009, 198. 21