De kostenaftrek in ontnemingszaken in theorie en praktijk

De kostenaftrek in ontnemingszaken in theorie en praktijk 28. De kostenaftrek in ontnemingszaken in theorie en praktijk Mr. D. Emmelkamp De achterliggende gedachte van de wetgever bij de beperking van kostenaftrek in ontnemingszaken staat op gespannen voet met het doel van deze maatregel. Het is aan de rechter om (wederom) ongehoorzaam aan de politieke agenda te zijn en te voorkomen dat de ontnemingsmaatregel een verkapte financiële sanctie wordt. Inleiding Op 1 januari 2015 is de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit 1 in werking getreden. 2 Een onderdeel van deze wet is dat in art. 36e Wetboek van Strafrecht ( Sr ) onder vernummering van het achtste tot en met tiende lid tot het negende tot en met elfde lid, als achtste lid is ingevoegd: De rechter kan bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kosten in mindering brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten, bedoeld in het eerste tot en met derde lid, en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. De aftrek van kosten bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel is niets nieuws. Deze mogelijkheid bestond ook voor 1 januari 2015. Dit volgde weliswaar niet direct uit de wet, maar wel uit de wetsgeschiedenis 3 en in het bijzonder uit de bestendige jurisprudentie 4 waarin de mogelijkheid om kosten te betrekken in de bepaling van de hoogte van het voordeel was uitgekristalliseerd. De titel van de wetswijziging (Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit) doet vermoeden dat de invoering van het nieuwe lid acht een verandering in de aftrek van kosten beoogt. Dat volgt ook uit de Memorie van Toelichting waarin wordt gesproken over de beperking van de aftrek van kosten bij ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 5 Kennelijk is de wetgever niet tevreden met de wijze waarop de aftrek van kosten door feitenrechters wordt toegepast. Kostenaftrek in ontnemingsprocedures speelt een belangrijke rol in de bewerkstelliging van het doel van de 1 Stb. 2014, 445. 2 Stb. 2014, 445, Artikel II, wijziging van het Wetboek van Strafvordering is per 1 maart 2015 in werking getreden. 3 Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 16 4 Vanaf HR 8 juli 1998, JOW 1998, 54. 5 Kamerstukken II 2012-2013, 33 865, nr. 3, p. 11. ontnemingsmaatregel: herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin. Als de aftrek van directe kosten wordt beperkt, kan dat het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel in gevaar brengen. De vraag rijst dan ook of binnen de nieuwe wetgeving door de rechter nog in voldoende mate recht kan worden gedaan aan het reparatoire karakter van de ontnemingsprocedure. Om die vraag te beantwoorden, zal hierna zowel de kostenaftrek voor 1 januari 2015 als erna worden besproken. Kosten in ontnemingsprocedures tot 1 januari 2015 Bij de inwerkingtreding van de ontnemingsmaatregel in 1993 overwoog de toenmalig minister van Justitie dat de rechter rekening kon houden met gemaakte kosten bij de bepaling van de hoogte van het voordeel, maar daartoe niet verplicht was indien hij dat niet redelijk achtte. 6 Deze redelijkheid was het enige criterium dat door de wetgever werd genoemd. Dit redelijkheidscriterium is toentertijd door de wetgever niet nader uitgelegd. In welke situaties de aftrek van kosten eventueel niet redelijk zou zijn, liet de minister ter beoordeling aan de rechter. Uit de bewoordingen van de wetgever leek overigens wel te volgen dat kostenaftrek regel was en het niet in mindering brengen van kosten uitzondering. 7 In de jurisprudentie is vanaf 1998 door de Hoge Raad bepaald dat de vraag of het redelijk is of bepaalde kosten worden afgetrokken, moet worden beantwoord aan de hand van de leer van de causaliteit. Alleen de kosten die in directe relatie tot de voltooiing van het delict staan, komen voor aftrek in aanmerking. 8 Behalve deze causaliteit worden in de jurisprudentie nog twee andere beginselen bij de aftrek van kosten in aanmerking genomen: 1. De Hoge Raad wijst in arresten over de aftrek van de 6 Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 16. 7 Borgers, M.J., De ontnemingsmaatregel, Den Haag: Bju 2001, p. 223. 8 HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841, par. 4.3. TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK SDU / NUMMER 2, APRIL 2015 13

kosten voortdurend op het maatregelkarakter van de ontnemingsmaatregel. Bij de bepaling van de hoogte van het voordeel moet worden uitgegaan van het voordeel dat betrokkene daadwerkelijk heeft behaald. 9 2. De Hoge Raad overweegt in deze arresten standaard dat de wetgever aan de rechter grote vrijheid heeft gelaten of en zo ja, in welke mate hij bij de bepaling van de hoogte van het voordeel rekening wil houden met kosten die betrokkene heeft gemaakt voor het plegen van het feit dan wel de feiten. 10 Karakter ontnemingsmaatregel, causaliteit en rechterlijke vrijheid Bovengenoemde beginselen vormen samen de door de wetgever genoemde redelijkheid die de rechter moet toepassen bij de vraag of bepaalde kosten moeten worden afgetrokken. Deze beginselen verdienen dan ook uitleg. Karakter ontnemingsmaatregel Bij de inwerkingtreding van de ontnemingsmaatregel in 1993 is uitgebreid stilgestaan bij de positie van deze maatregel binnen het strafrechtelijk sanctiepakket. De Als een betrokkene via een ontnemingsmaatregel in een slechtere financiële positie terechtkomt, kan dat niet anders worden gezien dan als een straf wetgever merkte over vermogenssancties en vermogensmaatregelen op dat het belangrijkste verschil is dat vermogenssancties beogen aan de dader vanwege zijn gedrag en de schuld daaraan een bepaald leed toe te voegen. Vermogensmaatregelen beogen dergelijk leed niet. 11 Een van de doelstellingen waarmee de ontnemingsmaatregel in het Wetboek van Strafrecht werd ingevoerd (als gevolg waarvan de ontnemingsprocedure werd afgesplitst van de hoofdzaak) was om genoemd verschil tussen vermogenssanctie en vermogensmaatregel duidelijker tot uiting te laten komen. 12 Borgers komt op grond van zijn analyse van het karakter van de ontnemingsmaatregel tot de conclusie dat herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin de limiet van deze sanctie vormt. Als een betrokkene via een ontnemingsmaatregel in een slechtere financiële positie terechtkomt, kan dat niet anders worden gezien dan als een straf. 13 Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de betrokkene door de ontnemingsmaatregel in een slechtere financiële positie komt dan voor het plegen van het misdrijf. 14 De positie en het doel van de ontnemingsmaatregel worden bevestigd in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Het reparatoire karakter van de ontnemings- 9 HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841, par. 4.1, met verwijzing naar HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242. 10 HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841, par. 4.1. 11 Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 8. Zie ook MvT p. 55, 78 en 81 voor verwijzingen naar de doelstelling van de ontnemingsmaatregel. 12 Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 9. 13 Borgers, M.J., De ontnemingsmaatregel, Den Haag: Bju 2001, p. 102. 14 Borgers, M.J., De ontnemingsmaatregel, Den Haag: Bju 2001, p. 78 en 106. maatregel leidt ertoe dat alleen de daadwerkelijke winst die betrokkene heeft gemaakt, wordt afgepakt. 15 Causaliteit Dat een directe relatie tussen kosten en strafbaar feit wordt vereist, behoeft mijns inziens geen uitleg. Als de kosten geen betrekking hebben op het strafbare feit zijn deze ook niet relevant voor de hoogte van het behaalde voordeel middels dat strafbare feit. 16 Een directe relatie tussen kosten en strafbaar feit is een minimumvereiste om tot aftrek te kunnen komen. Het gaat om kosten die betrokkene niet zou hebben gemaakt als hij het strafbare feit niet zou hebben gepleegd. De vraag wanneer sprake is van een voldoende directe relatie tussen kosten en strafbaar feit is in algemene zin niet te beantwoorden en vormt vaak een punt van twist tussen Openbaar Ministerie en verdediging. Borgers komt mede op grond van het karakter van de ontnemingsmaatregel tot de conclusie dat sprake moet zijn van een ruime interpretatie van de directe relatie tussen kosten en strafbaar feit. Alle reële kosten die met betrekking tot de uitvoering van het strafbare feit worden gemaakt, moeten in mindering worden gebracht op de opbrengst. 17 Rechterlijke vrijheid De rechterlijke vrijheid om kosten al dan niet af te trekken, bestaat blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad uit twee onderdelen: 18 1. de rechter is vrij om te bepalen of er een causaal verband bestaat tussen de opgevoerde kosten en het strafbare feit; 2. als de rechter vaststelt dat er een voldoende directe relatie bestaat tussen de kosten en het strafbare feit staat het hem vrij om die kosten al dan niet in aftrek te brengen. De eerstgenoemde vrijheid spreekt voor zich. Die hangt namelijk samen met de taak van de rechter om te toetsen of er voldoende causaal verband bestaat. Hij kan vinden dat dat verband wel bestaat, net zo goed dat hij kan vinden dat dat verband niet bestaat. De tweede genoemde vrijheid valt echter moeilijk te rijmen met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Deze vorm van vrijheid zou namelijk betekenen dat de rechter vrij is om naar eigen inzicht al dan niet recht te doen aan het karakter van de ontnemingsmaatregel. Als de rechter immers vaststelt dat kosten en strafbaar feit direct met elkaar samenhangen, maar die kosten niet wil aftrekken, brengt hij betrokkene via de ontnemingsmaatregel bewust in een slechtere financiële positie dan voor het plegen van het strafbare feit. Een dergelijke uitspraak verhoudt zich slecht met het eerdergenoemde doel van de 15 HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242 m.nt. JR en vele andere arresten. 16 Borgers,, M.J., De ontnemingsmaatregel, Den Haag: Bju 2001, p. 228. 17 Borgers, M.J., De ontnemingsmaatregel, Den Haag: Bju 2001, p. 241. 18 Onder meer HR 19 mei 1998, JOW 1998, 49; HR 19 mei 1998, JOW 1998, 50; HR 5 februari 2008, NJ 2008, 288 m.nt. M.J. Borgers. 14 SDU / NUMMER 2, APRIL 2015 TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK

De kostenaftrek in ontnemingszaken in theorie en praktijk ontnemingsmaatregel: herstel van de rechtmatigheid in financiële zin. Bovengenoemd spanningsveld tussen de rechterlijke vrijheid en het reparatoire karakter laat zich eenvoudig uitleggen in een voorbeeld. Als een handelaar in namaakkleding voor 500 kleding inkoopt die hij later voor 5.000 verkoopt, heeft hij na het misdrijf weliswaar 5.000 in zijn portemonnee, maar is het voordeel dat hij daadwerkelijk heeft behaald 4.500. Komt de rechter inderdaad tot de conclusie dat er een directe relatie bestaat tussen de aankoopkosten van de kleding en de verkoop van de kleding dan kan hij die aankoopkosten aftrekken. Als de rechter die kosten aftrekt, zal hij het voordeel schatten op 4.500 (gelijk aan het daadwerkelijk behaalde voordeel). Zou de rechter echter enkel aan de hand van het geld dat in de portemonnee is aangetroffen een ontnemingsmaatregel opleggen en geen rekening houden met de aankoopkosten, dan komt hij tot een voordeel op 5.000. Bij een dergelijke betalingsverplichting is betrokkene echter na betaling 500 armer dan hij was voordat hij de kleding verkocht. Als voorbeeld voor het bestaan van de rechterlijke vrijheid in ontnemingszaken wordt vaak gewezen op het niet geheel aftrekken van de investeringskosten voor een hennepkwekerij. Die aftrek vindt plaats aan de hand van een berekening via afschrijvingskosten van de vaste activa. 19 De beslissing om slechts de afschrijvingskosten af te trekken, blijkt in de praktijk een gevolg van de vrijheid van de rechter om te bepalen in welke mate de investeringskosten in een directe relatie staan tot de oogsten en niet zozeer van de vrijheid om kosten waarvan de directe relatie met het strafbare feit is vastgesteld al dan niet af te trekken. 20 De rechter stelt in een dergelijk geval dat de vaste activa langer meegaan dan de periode en oogsten waarvoor betrokkene zich moet verantwoorden en dat de directe relatie tussen investeringskosten en strafbaar feit enkel kan worden aangenomen tot de hoogte van de afschrijvingskosten van deze vaste activa. Dit veel gehanteerde voorbeeld ziet dus op de vrijheid die de rechter heeft om te bepalen of kosten geheel of gedeeltelijk in directe relatie staan tot het strafbare feit. Verhouding karakter ontnemingsmaatregel, causaliteit en rechterlijke vrijheid In de praktijk is het dan ook zo dat de redelijkheid van kostenaftrek algemeen wordt aanvaard op het moment dat de directe relatie tussen kosten en misdrijf vaststaat. Dit laat zich verklaren doordat feitenrechters goed voor ogen hebben welk doel de ontnemingsmaatregel heeft: het 19 Kooijmans, T. & Borgers, M.J. (2012). Doorpakken bij het afpakken? financieel-economische criminaliteit, in: Delikt en Delinkwent, 2012(8), p. 685. 20 HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1967. herstellen van de financiële positie waarin de veroordeelde zou hebben verkeerd als hij geen misdrijf zou hebben gepleegd. 21 Weinig rechters zullen zich senang voelen bij een beslissing in de ontnemingszaak waarmee betrokkene bewust in een slechtere financiële situatie wordt gebracht. Op het moment dat in de strafzaak al een straf is opgelegd, is een ontnemingsmaatregel die betrokkene in een slechtere financiële positie brengt bovendien een tweede bestraffing voor hetzelfde feitencomplex. De rechterlijke vrijheid om kosten waarvan het causale verband met het strafbare feit is vastgesteld niet af te trekken, is in de praktijk dan ook gering. Het karakter van de ontnemingsmaatregel brengt in de praktijk derhalve een beperking van de rechterlijke vrijheid met zich mee in de keuze om kosten die in een directe relatie staan tot het strafbare feit al dan niet mee te nemen in de berekening van de hoogte van het voordeel. 22 De rechter is wil hij niet in strijd met het karakter van de maatregel oordelen gehouden dergelijke kosten af te trekken. Aard van de kosten Het feit dat de causaliteit en het karakter van de maatregel volgens de huidige jurisprudentie doorslaggevend zijn, leidt ertoe dat de aard van de gemaakte kosten niet relevant zijn. De aankoop van drugs is strafbaar, maar de Hoge Raad overweegt uitdrukkelijk dat dergelijke kosten voor aftrek De rechterlijke vrijheid om kosten waarvan het causale verband met het strafbare feit is vastgesteld niet af te trekken, is in de praktijk dan ook gering in aanmerking komen. 23 Hetzelfde geldt voor de betaling van de naheffing van de elektriciteitsrekening ten behoeve van een hennepplantage. Deze elektriciteitskosten worden afgetrokken van de opbrengst, ook als die elektriciteit eerst is gestolen. 24 Tussenconclusie Op grond van het voorgaande kan worden gesteld dat het begrip redelijkheid dat door de wetgever oorspronkelijk als criterium naar voren werd gebracht, in de praktijk bestaat uit een combinatie van causaliteit en het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Daarbij kan er een onderscheid worden gemaakt tussen het doel (rechtsherstel) en het middel (causaliteit). Op het moment dat er een directe relatie bestaat tussen kosten en misdrijf vereist het karakter van de maatregel dat deze kosten worden afgetrokken bij de berekening van de hoogte van het voordeel. 21 Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 7 e.v., p. 55. 22 Kooijmans, T. & Borgers, M.J. (2012). Doorpakken bij het afpakken? financieel-economische criminaliteit, in: Delikt en Delinkwent, 2012(8), p. 686. 23 HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841, par. 4.3. 24 HR 28 juni 2011, LJN BQ0779. TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK SDU / NUMMER 2, APRIL 2015 15

Wetswijziging per 1 januari 2015 Het nieuwe lid 8 van art. 36e Sr bevat twee criteria voor de aftrek van kosten: 1. het moet gaan om kosten die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten; 2. de kosten moeten redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Het eerste criterium roept wat mij betreft geen vragen op. De minister erkent in de Memorie van Toelichting dat uit de jurisprudentie blijkt dat het causaliteitscriterium leidend is bij de vraag of kosten al dan niet worden afgetrokken. 25 Daarbij overweegt de minister dat uit het doel van de ontnemingsmaatregel volgt dat kosten die zijn gemaakt voor het plegen van strafbare feiten in mindering kunnen worden gebracht. Deze overwegingen komen overeen met de bestaande rechtspraktijk. Aangezien de minister hier verder ook geen woorden aan vuil maakt, kan worden geconcludeerd dat het eerste criterium uit lid 8 een codificatie van de bestaande praktijk betreft. Had de minister het gelaten bij deel 1, dan was er geen reden Dat er in de wettelijke bepaling naast het causaliteitscriterium een redelijkheidscriterium wordt geïntroduceerd, is op zichzelf al een koerswijziging ten opzichte van de bestaande jurisprudentie geweest om te veronderstellen dat er een koerswijziging werd beoogd. De crux van onderhavige wetswijziging zit dan ook in het tweede deel. In art. 36e (lid 8) Sr wordt namelijk een redelijkheidscriterium expliciet in de wet opgenomen. De minister overweegt hierover dat de aftrek van kosten moet worden genormeerd en dat daarbij het redelijkheidscriterium als leidend moet worden genomen. Naar het oordeel van de minister dient de aftrek van kosten zich te beperken tot bijzondere gevallen waarin de redelijkheid dit gebiedt. Van redelijkheid zal geen sprake zijn bij handelen dat op zichzelf reeds het plegen van strafbare feiten behelst of de aanschaf van voorwerpen die in aanmerking komen voor onttrekking aan het verkeer of verbeurdverklaring, aldus de minister. 26 Dat er in de wettelijke bepaling naast het causaliteitscriterium een redelijkheidscriterium wordt geïntroduceerd, is op zichzelf al een koerswijziging ten opzichte van de bestaande jurisprudentie. Uit de jurisprudentie voor 1 januari 2015 blijkt immers dat de vraag of kostenaftrek redelijk was, werd beantwoord aan de hand van de causaliteit (redelijkheid = causaliteit). Dat er een wijziging wordt beoogd, wordt bevestigd in de toelichting van de minister. De minister merkt namelijk op dat de aftrek van kosten genormeerd moet worden en dat nadruk moet worden gelegd op het uitzonderlijke karakter van 25 Kamerstukken II 2012-2013, 33 685, nr. 3, p. 11-12. 26 Kamerstukken II 2012-2013, 33 685, nr. 3, p. 12. kostenaftrek. Gezien de voorbeelden die de minister geeft, doelt hij op een morele norm. De kosten die samenhangen met de aankoop van foute voorwerpen komen in de visie van de minister niet meer voor aftrek in aanmerking. Een dergelijke morele normering is nieuw en staat loodrecht tegenover de bestaande praktijk. Voorheen deed de aard van de kosten immers niet ter zake. De aankoop van drugs of de betaling van de naheffing van gestolen elektriciteit werd afgetrokken. 27 Bovendien was de aftrek van kosten waarvan de relatie met het strafbare feit vaststond regel en dat zou, in de visie van de minister, nu slechts in bijzondere gevallen kunnen plaatsvinden. 28 Wat dergelijke bijzondere gevallen zijn, wil de minister aan de rechter overlaten, maar de ruimte die de rechter krijgt is bij toepassing van de visie van de minister niet erg groot. Het criterium van de minister dat kosten ten behoeve van handelingen die op zichzelf een strafbaar feit behelzen, en de kosten van de aanschaf van voorwerpen die in aanmerking komen voor onttrekking aan het verkeer of verbeurdverklaring niet kunnen worden afgetrokken, is bijzonder ruim. Dit criterium leidt bovendien tot een vreemde scheiding tussen wel aftrekbare en niet aftrekbare kosten. De visie van de minister leidt ertoe dat de aanschaf van voorwerpen ten behoeve van een hennepkwekerij niet voor aftrek in aanmerking komen, maar de personeelskosten voor het beheer van diezelfde kwekerij wel. Dit valt niet te verklaren aan de hand van de morele normering van de wetgever. Om terug te komen op het voorbeeld van de handelaar in namaakkleding: in de visie van de minister komen de kosten die de dealer heeft gemaakt voor de aankoop van de kleding niet meer voor aftrek in aanmerking. De handelaar is daarmee niet alleen de opbrengst van de verkoop kwijt, maar ook zijn investeringskosten. Hij is na de ontneming 500 armer dan voor de verkoop van de kleding. Naar het oordeel van de minister is dat het gevolg van het risico dat betrokkene heeft genomen door in strafbare feiten te investeren en is dat niet in strijd met het reparatoire karakter van de maatregel. De minister motiveert dat standpunt door te verwijzen naar de wetshistorie en stelt dat ook in de oorspronkelijke bedoeling van wetgever een door overwegingen van redelijkheid te beperken aftrek van kosten centraal stond. 29 Met die overweging doet de minister voorkomen alsof zijn huidige interpretatie van de redelijkheid ook door de wetgever in 1993 werd voorgestaan. Waar de minister dat op baseert, is niet duidelijk. Het volgt in ieder geval niet uit de wetsgeschiedenis. Uit die wetsgeschiedenis blijkt immers juist dat de wetgever het aan de rechter wilde laten wanneer kostenaftrek redelijk was en wanneer niet. De Hoge Raad heeft die handschoen zeventien jaar geleden al opgepakt en het in de parlementaire stukken genoemde begrip redelijkheid ingevuld via het causaliteitscriterium en niet via een categorische uitsluiting van bepaalde moreel verwerpelijke kosten. Kortom, de door de huidige minister 27 HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 en HR 28 juni 2011, LJN BQ0779. 28 Kamerstukken II 2012-2013, 33 685, nr. 3, 12. 29 Kamerstukken II 2012-2013, 33 865, nr. 3, p. 12. 16 SDU / NUMMER 2, APRIL 2015 TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK

voorgestane invulling van de redelijkheid vindt geen steun in de wetshistorie en is wel degelijk nieuw. De minister verwijst ook naar de wetshistorie ter onderbouwing van zijn stelling dat het categorisch uitsluiten van bepaalde kostenposten niet in strijd zou zijn met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Aangezien deze verwijzing van de minister naar de wetsgeschiedenis als argument voor zijn invulling van de redelijkheid geen hout snijdt, vervalt datzelfde argument voor de stelling dat het categorisch uitsluiten van bepaalde kostenposten niet in strijd zou zijn met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Vreemd genoeg erkent de minister wel dat door zijn invulling van de redelijkheid de mogelijkheid bestaat dat betrokkene financieel dubbel wordt gepakt. Het is volgens de minister in een dergelijk geval aan de rechter om bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel rekening te houden met de in de strafzaak opgelegde financiële sancties. 30 Het is niet gemakkelijk te begrijpen en de minister legt het ook niet uit waarom de uitkomst dat een betrokkene financieel dubbel wordt gepakt niet in strijd zou zijn met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Dat de rechter mogelijkheden heeft om te compenseren, doet daar immers niet aan af. Wat mij betreft, komt het maatregelkarakter van de ontneming dan ook wel degelijk in het gedrang bij een categorische uitsluiting van de aftrek van bepaalde kosten. Door een dergelijke invulling van de aftrek van kosten wordt immers op voorhand bepaald dat niet wordt afgepakt wat daadwerkelijk is verkregen, zoals de bedoeling is, maar dat via de ontnemingsmaatregel een aanvullende financiële sanctie wordt opgelegd omdat betrokkenen stelselmatig in een slechtere financiële positie worden gebracht dan waarin zij voorafgaand aan het begaan van het strafbare feit verkeerden. Daarmee krijgt de ontnemingsmaatregel een wezenlijk punitief karakter. In feite wordt er een extra vermogenssanctie ingevoerd. Van herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin is dan geen sprake meer. ontnemingsmaatregel. Zover hoeft het echter niet te komen. De toelichting van de minister mag dan zorgen baren, de tekst van het nieuwe achtste lid verplicht de rechter op geen enkele wijze om bepaalde kosten categorisch uit te sluiten van aftrek, zoals de minister in gedachten heeft. 32 De rechter is bovendien niet gebonden aan de uitleg van de wetgever in de parlementaire stukken. 33 Daarnaast zal de rechter (hopelijk) niet snel uit het oog verliezen dat de ontnemingsmaatregel een reparatoir karakter behoort te hebben. Het gecodificeerde criterium dat kosten in directe relatie moeten staan tot het strafbare feit kan in de toekomst op dezelfde wijze worden ingevuld als voorheen. Er bestaat geen aanleiding om dat te veranderen. Het redelijkheidscriterium dat de minister heeft ingevoerd, kan in de praktijk eveneens als codificatie van het causaliteitscriterium worden geïnterpreteerd. Het causaliteitscriterium is immers ontstaan vanuit het oorspronkelijk door de wetgever geïntroduceerde begrip redelijkheid, dus ook het in de wet opgenomen redelijkheidscriterium kan en moet met het doel van de ontnemingsmaatregel in het achterhoofd worden toegepast. Over de auteur Mr. D. Emmelkamp is advocaat bij De Roos en Pen. De nieuwe wet in de praktijk De achterliggende gedachte van de introductie van het nieuwe achtste lid van art. 36e van het Wetboek van Strafrecht stemt somber over de toekomst van de aftrek van kosten bij het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 31 Als in de praktijk daadwerkelijk bepaalde kosten categorisch zullen worden uitgesloten, zullen betrokkenen voortdurend in een financieel slechtere positie worden gebracht dan voor het plegen van het strafbare feit. De ontnemingsmaatregel krijgt daarmee een punitief karakter. Dat is in strijd met het karakter van de 30 Kamerstukken II 2012-2013, 33 865, nr. 6, p. 23. 31 Kooijmans, T. & Borgers, M.J. (2012). Doorpakken bij het afpakken? financieel-economische criminaliteit, in: Delikt en Delinkwent, 2012(8), p. 690. 32 Advies van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak d.d. 29 juni 2012 in het kader van de totstandkoming van onderhavige wet. Zie ook Borgers, M.J. & Kooijmans, T., Het wetsvoorstel verruiming moge lijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit, in: DD 2013, 55 par. 3. 33 HR 15 november 2011, NJ 2013, 174 m.nt. P.A.M. Mevis. TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK SDU / NUMMER 2, APRIL 2015 17