Het ABC van octrooien

publicatie van VNO-NCW en mkb-nederland VNO-NCW Adres Postbus 93002 2509 aa Den Haag Telefoon 070 349 03 49 Ledennummer 070 349 03 66 (vraagbaak voor leden) Fax 070 349 03 00 E-mail informatie@vno-ncw.nl Internet www.vno-ncw.nl MKB-Nederland Adres Telefoon Fax E-mail Internet Postbus 93002 2509 AA Den Haag 015 219 12 12 015 219 14 14 bureau@mkb.nl www.mkb.nl Het ABC van octrooien Octrooien en innovatie: basisbegrippen, discussiepunten en suggesties ter verbetering

VNO-NCW VNO-NCW is de grootste centrale ondernemingsorganisatie van Nederland. Zij behartigt de gemeenschappelijke belangen van 160 brancheverenigingen met hun ruim 115.000 aangesloten ondernemingen. De vijf bij VNO-NCW aangesloten regionale werkgeversverenigingen en Jong Management vertegenwoordigen 8.500 persoonlijke leden. VNO-NCW representeert 90 procent van de werkgelegenheid in de marktsector. MKB-Nederland Met ruim 150.000 bedrijven en instellingen uit 125 brancheorganisaties en 200 regionale en lokale ondernemersverenigingen is de Koninklijke Vereniging MKB-Nederland dé centrale werkgeversorganisatie voor het midden- en kleinbedrijf. MKB-Nederland bundelt de belangen van ondernemers en ondernemersorganisaties in het mkb en (publieke) instellingen die zich met ondernemerschap identificeren met als doel het ondernemerschap in al zijn facetten te versterken. VNO-NCW en MKB-Nederland November 2011 Foto s zijn beschikbaar gesteld door NL Octrooicentrum

INHOUD Inleiding... 4 Uitvindingen en octrooien: de basics... 4 Open innovatie, kenniseconomie en octrooien... 6 MKB en octrooien... 7 Een explosie in octrooien en haar gevolgen... 9 Octrooien, het algemeen belang en de politiek... 10 3

Inleiding Dit document geeft een kort overzicht van de manier waarop octrooien innovatie bevorderen. Octrooien zijn een vorm van intellectueel eigendom, net als het auteursrecht (copyright), merkrecht (trademark) en tekeningen- en modellenrecht. De algemene gedachte is dat intellectueel eigendom creativiteit en innovatie bevordert omdat het de uitvinder, schrijver, componist of ontwerper de kans geeft om zijn product, tekst, lied of design te beschermen, waardoor hij de vruchten van zijn werk kan plukken. Gebrek aan bescherming zou de drijfveer wegnemen om transpiratie en inspiratie in te zetten voor een nieuwe creatie. Zodoende wordt innovatie in een maatschappij gestimuleerd. Bij octrooien gaat het om de bescherming van uitvindingen van producten of processen met een technische toepassing. Er vindt momenteel veel discussie plaats over de relatie tussen octrooien en innovatie. Dat is niets nieuws. Octrooien bestaan al honderden jaren en in tijden van snelle technologische of economische veranderingen wordt deze relatie vaak met passie bediscussieerd. In onze tijd conditioneren globalisering, digitalisering, de biotechrevolutie en de onstuimige groei van het aantal octrooien het debat. Dit debat is belangrijk. Octrooien zijn een belangrijke waardebron voor ondernemingen. Octrooien en andere vormen van intellectueel eigendom vormen immers vaak een essentieel onderdeel van de intangibles (immateriële activa) op de balans van een bedrijf. Bij veel beursgenoteerde bedrijven zijn die intangibles de laatste decennia sterk gegroeid tot wel 70 of 80% van de totale activa. Dit stuk zet de belangrijkste feiten en argumenten rond octrooien op een rijtje vanuit het perspectief van de technologische industrie. Na een korte uitleg van de basisbegrippen en discussiepunten komen vier thema s kort aan de orde: het belang van octrooien voor kenniseconomie en open innovatie; octrooien en het mkb; de explosieve groei van het aantal octrooien en zijn gevolgen; en enkele suggesties hoe het octrooisysteem nog beter kan functioneren. Uitvindingen en octrooien: de basics Een octrooi of patent geeft een uitvinder gedurende 20 jaar het alleenrecht op het gebruik van zijn uitvinding. Wil iemand anders gebruik maken van de uitvinding, dan moet deze (rechts)persoon toestemming vragen aan de eigenaar van het octrooi. Stemt de octrooihouder in, dan geeft deze een licentie, meestal tegen betaling. Octrooien worden verleend door de overheid, via een octrooibureau. Zo n bureau beslist of de uitvinding een octrooi waard is. Een octrooi geeft de uitvinder een persoon, een universiteit of een bedrijf dus de kans om zijn uitvinding te beschermen en er zelf de vruchten van te plukken. Dit is erg belangrijk voor jonge, innovatieve bedrijven. Hun uitvinding is vaak hun belangrijkste kapitaal. De bescherming met een octrooi geeft hen de kans hun bedrijf uit te bouwen. Octrooien stellen ondernemingen, klein en groot, in staat de kosten van onderzoek en 4

ontwikkeling terug te verdienen: door zelf producten te maken op basis van het octrooi, of door het octrooi te verkopen dan wel in licentie te geven. Octrooien zijn dus een essentiële financiële stimulans voor innovatie. Zonder octrooien zouden veel personen en bedrijven niet de inspanning leveren om iets nieuws uit te vinden of te investeren in een uitvinding. Als er geen octrooibescherming zou zijn, zouden concurrenten immers onmiddellijk het nieuwe product na kunnen maken tegen een lagere prijs dan de uitvinder, omdat ze geen kosten voor onderzoek en ontwikkeling hebben gemaakt. Zonder octrooien zouden consumenten van veel nieuwe producten verstoken blijven. Octrooien dragen ook bij aan innovatie door middel van kennisspreiding. Bij de aanvraag van een octrooi geldt immers voor wat, hoort wat. Wie een octrooi aanvraagt, moet de uitvinding goed beschrijven. Deze beschrijving van de uitvinding wordt na achttien maanden openbaar. Andere bedrijven of universiteiten kunnen dan proberen een alternatieve oplossing uit te vinden. Dat is veel beter voor kennisspreiding en innovatie dan wanneer een uitvinder zijn vondst en de techniek erachter geheim houdt. Om een octrooi te verkrijgen moet een uitvinding echt nieuw zijn, inventief en een technische toepassing hebben. Je kunt iets dat vrij in de natuur voorkomt of een kale wiskundige formule dus niet octrooieren. Dat klinkt duidelijk, maar in de praktijk is er veel discussie over wat wel en niet octrooieerbaar is, bijvoorbeeld in de ict-sector en in life sciences. Octrooien bestaan al honderden jaren, maar zijn relevanter dan ooit. Juist nu wordt kennis steeds meer uitgewisseld tussen start-ups, mkb, grote bedrijven, universiteiten en andere kennisinstituten. Risico s en opbrengsten worden gedeeld in gezamenlijke onderzoeksprojecten, vaak over traditionele grenzen tussen sectoren heen. In de waardeketen van R&D kan iedere speler zich in deze Open Innovatie concentreren op 5

zijn sterke punten. Dat is goed voor consumenten, omdat door Open Innovatie meer nieuwe producten tot stand komen, die sneller en goedkoper hun weg naar de markt vinden. Zonder octrooien zou deze samenwerking en uitwisseling niet goed mogelijk zijn. Octrooien definiëren immers welke kennis van wie is en garanderen dat iemand anders die kennis niet zomaar kan gaan gebruiken. Op die basis van relatieve veiligheid en bescherming kunnen bedrijven hun kennis aan elkaar laten zien en samenvoegen, delen, ruilen, kopen, verkopen of in licentie geven. Zonder octrooien zou die samenwerking stroef verlopen of stilvallen. Octrooien zijn daarom de smeerolie van Open Innovatie en de moderne kenniseconomie. Inmiddels worden wereldwijd zoveel octrooien aangevraagd, dat veel octrooibureaus hun werk nauwelijks aankunnen. Daarom doen sommige octrooibureaus jaren over een aanvraag en worden soms onterecht octrooien verleend. Het is daarom belangrijk dat octrooibureaus de middelen hebben om een octrooiaanvraag goed en snel te onderzoeken. Voor bedrijven gaat doorgaans de kwaliteit boven de kwantiteit bij hun beleid ten aanzien van octrooiaanvragen. In de technologische industrie bestaan rond een concrete technologie of product soms zoveel geldige octrooien, dat het moeilijk is voor een producent om precies te weten welke technieken of onderdelen geoctrooieerd zijn, technieken die hij dus niet zomaar mag gebruiken. Goede zoeksystemen om het octrooilandschap van een sector in kaart te brengen kunnen uitkomst bieden. Vaak werken bedrijven zelf al samen om de tientallen octrooien in één product gezamenlijk ter licentie aan te bieden: een one stop shop via een patent-pool. Octrooien-opkopers ( patent trolls ) maken soms agressief gebruik van octrooien wat veel producenten als oneigenlijk gebruik van het octrooisysteem zien. Anderen zien de activiteit van octrooien-opkopers als een legitiem business model dat mogelijk wordt gemaakt door octrooien van twijfelachtige kwaliteit en door de hoge juridische kosten van octrooigeschillen. Hierdoor heeft soms niet de partij met de sterkste inhoudelijke argumenten maar die met de langste financiële adem de beste papieren in een octrooigeschil. Open innovatie, kenniseconomie en octrooien Als we medicijnen precies naar de juiste plaats in het lichaam leiden en op het juiste moment activeren, kunnen we ziektes als kanker veel effectiever bestrijden. In het Sonodrugs project werken sinds 2009 vijftien Europese bedrijven, universiteiten en onderzoeksinstellingen uit acht Europese landen samen om deze verbetering te realiseren. Sonodrugs combineert expertise op verschillende terreinen zoals nanotechnologie en materialen, medische beeldvorming en ultrasound, klinische oncologie en toxicologie. Het project is dus een schoolvoorbeeld van Open Innovatie: het gezamenlijk verwerven van nieuwe kennis over de grenzen van landen, sectoren en wetenschappelijke disciplines heen. 6

Meer en meer zijn octrooien de aanjagers van Open Innovatie. Dankzij octrooien kunnen alle partners hun bestaande kennis openlijk met elkaar delen en aan de slag gaan om gezamenlijk nieuwe kennis te creëren. Dankzij octrooien kunnen de partners ook duidelijke afspraken maken hoe de nieuw verworven kennis kan worden aangewend. Open Innovatie wordt steeds belangrijker bij het vinden van technologische oplossingen voor grote maatschappelijke problemen als milieuvervuiling, energietekort en toename van chronische ziekten. De tijd van Willie Wortel, de individuele uitvinder die in één klap een geweldige uitvinding doet, is voorbij. Nieuwe oplossingen vergen meestal langdurige inspanningen van tientallen onderzoekers bij meerdere bedrijven en kennisinstellingen. Zonder octrooien zou die samenwerking niet goed mogelijk zijn. Het belangrijkste alternatief voor octrooien dat bedrijven kunnen gebruiken om hun uitvinding te beschermen zijn bedrijfsgeheimen of trade secrets, waarbij de onderneming de kennis bewust geheim houdt en niet deelt met derden. Een bedrijfsgeheim is het equivalent van de hoge, blinde muren van veel 19e eeuwse textielfabrieken, die moesten voorkomen dat de concurrent mee kon kijken. Bedrijfsgeheimen kunnen nuttig zijn om het allereerste begin van een onderzoeksproject in eigen hand te houden. Veelvuldig gebruik van trade secrets staat haaks op Open Innovatie en daarmee op snelle, collectieve technologische vooruitgang. Mkb en octrooien Voor veel kleine bedrijven, vooral voor start-ups in de technologische industrie, zijn patenten zo mogelijk nog belangrijker dan voor grote bedrijven. Forse multinationals kunnen naast octrooien verschillende middelen inzetten om hun innovatieve producten goed te verkopen en hun concurrentiekracht op peil te houden. Zo hebben grote bedrijven vaak een sterk merk, dat vertrouwen wekt bij de consument. Ze kunnen ook flink investeren om het product zeer snel naar de markt te brengen en zo een first mover 7

advantage op te bouwen. Desondanks is octrooibescherming essentieel voor grote bedrijven. Voor het mkb, dat deze alternatieve instrumenten veelal ontbeert, zijn octrooien nog belangrijker. Vaak is bescherming van de technologie via een of meer sleuteloctrooien een kwestie van leven of dood voor het bedrijf. Voor durfkapitalisten zijn octrooien een essentieel onderdeel bij de beoordeling van een jonge onderneming waarin ze overwegen te investeren. Zonder octrooi is de kans immers gering dat de investeerder een goed rendement zal krijgen. Zeker omdat het vaak een lange, kostbare weg is van de oorspronkelijke uitvinding naar een commercieel levensvatbaar product. Wat dat betreft is er niets nieuws onder de zon. James Watt had een dramatische verbetering van de stoommachine bedacht. Hij slaagde er echter niet snel in om de uitvinding daadwerkelijk om te zetten in een veilige, betere stoommachine, ondanks financiële steun van een eerste investeerder. Berooid gooide hij het bijltje er bijna bij neer, totdat een tweede investeerder hem op basis van zijn octrooi nieuw kapitaal gaf. Net als ruim 200 jaar geleden James Watt, hebben veel kleine, jonge ondernemingen hard geld nodig voor de lange weg van uitvinding naar markt. Zonder extern kapitaal is zo n weg nauwelijks begaanbaar; zonder octrooibescherming loopt de weg dood. Zelfs als ze voldoende kapitaal hebben, is het voor ondernemingen, zeker ook het mkb, vaak niet mogelijk of efficiënt om een uitvinding helemaal alleen om te zetten in een product dat ze vervolgens op eigen houtje naar de markt brengen. Gelukkig kunnen ondernemingen in deze tijd van Open Innovatie akkoorden sluiten met andere bedrijven om samen onderzoek te verrichten, om technologie te poolen, om productie of distributie uit te besteden. Deze partnerships vereisen veel onderhandelingen. Voor kleine technologiebedrijven is hun octrooi bij deze onderhandelingen een belangrijke troefkaart. 8

Een explosie in octrooien en haar gevolgen Het aantal en het belang van octrooien zijn de afgelopen dertig jaar enorm toegenomen als gevolg van globalisering en de derde industriële revolutie, die is gekenmerkt door ontwikkelingen als digitalisering, internet en biotech. Ondernemingen in Europa en de V.S. gaan steeds bewuster met octrooien om. Het internationale octrooisysteem is echter zeker geen exclusief spelletje voor bedrijven in het Westen. Universiteiten wereldwijd gebruiken octrooien om nieuwe kennis via hun tech transfer kantoren door te sluizen naar het bedrijfsleven en om te zetten in veelbelovende commerciële projecten, een proces waaraan de universiteit zelf kan verdienen. Steeds meer bedrijven in opkomende landen als China en India investeren in R&D en gebruiken octrooien om hun nieuwe kennis te beschermen en in te zetten. Cuba bijvoorbeeld kent een bloeiende biotech-sector met tientallen belangrijke octrooien. De export van biotech-producten op basis van deze octrooien levert Cuba belangrijke deviezeninkomsten op. De vaak razendsnelle ontwikkelingen hebben veel goeds gebracht, maar ook voor enkele problemen en conflicten in het octrooisysteem gezorgd. De explosie van het aantal octrooien heeft ertoe geleid dat het vooral voor kleine bedrijven moeilijk is om goed bij te houden hoe het octrooilandschap in hun sector er precies uitziet. Dit verhoogt de kans dat ze onbedoeld inbreuk maken op octrooien van derden. Een ander probleem is dat doordat octrooibureaus de sterk gegroeide stroom aanvragen niet bij kunnen benen, het soms jaren kan duren voor er over een aanvraag beslist wordt. Bovendien heeft de kwaliteit van de beoordeling te lijden onder de werkdruk. Samen met de vaak zeer complexe technologische ontwikkelingen leidt dit soms tot octrooien die ten onrechte verleend worden of tot onduidelijkheid in de afbakening welke vernieuwing wel en niet door een octrooi gedekt wordt. Regelmatig heeft dit slepende, kostbare juridische conflicten tussen octrooi-eigenaren (en ook tussen octrooi-eigenaren en niet-octrooi-eigenaren..) tot gevolg. Deze conflicten zijn vooral nadelig voor kleine bedrijven. Veel grote bedrijven met een fors octrooiportfolio maken elkaar meestal het leven niet al te zuur omdat niemand baat heeft bij een totale octrooioorlog waarin beide partijen elkaar grote schade toe kunnen brengen. Kleine bedrijven met minder octrooiwapens ter beschikking, lopen echter meer risico s bij een conflict, ook omdat ze vaak niet de financiële middelen hebben voor een zeer kostbare juridische verdediging. Het risico van een octrooiconflict krijgt een nieuwe dimensie door octrooienopkopers (patent trolls): bedrijven die bestaande octrooien opkopen, niet met als doel om op basis van die octrooien een product te maken, maar om licenties te vragen aan marktpartijen die de techniek gebruiken die volgens de octrooienopkoper onder het octrooi valt. Bedrijven die wel zelf produceren klagen over octrooienopkopers, die zelf onkwetsbaar zijn omdat ze geen producten maken en dus ook geen inbreuk kunnen maken op de octrooien van anderen. Met de technologische vooruitgang krijgt de vraag wat wel en niet octrooieerbaar is heel nieuwe dimensies. Zo zijn er tussen bedrijven en wetenschappers meningsverschillen over de vraag in hoeverre software en internetgerelateerde technologie octrooieerbaar is, een vraag die soms tot heftige politieke discussies leidt. Hetzelfde geldt voor de biotech-sector: waar eindigt precies een natuurlijk verschijnsel en begint een menselijke uitvinding in genenonderzoek. 9

Tegelijkertijd is het zonneklaar dat octrooien een essentiële bijdrage hebben geleverd en nog steeds leveren aan de snelle ontwikkeling van de technologische industrie gedurende de afgelopen decennia. De innovatieve bedrijven in de technologische industrie zien het octrooisysteem als een wezenlijk onderdeel van hun business model. Octrooien, het algemeen belang en de politiek Een octrooi geeft voor een beperkte tijd een monopolie op het gebruik van een uitvinding. Er zal altijd een spanning zijn tussen het belang van de eigenaar van het octrooi om zijn monopolie te verdedigen en het belang van derden om gebruik te maken van de technologie die door het octrooi beschermd wordt. In sommige gevallen grijpt de overheid in als ze denkt dat het algemeen belang daarmee gediend is. Zo dwong de Amerikaanse overheid na het uitbreken van de Eerste Wereldoorlog de gebroeders Wright en Glenn H. Curtiss om hun octrooien op vliegtuigbouw te poolen en ter beschikking te stellen aan derden. De ontwikkeling van militaire vliegtuigen mocht niet geschaad worden door octrooiperikelen. In onze tijd zijn er vaak hevige discussies over het algemeen belang en de beschikbaarheid en prijs van geoctrooieerde medicijnen, vooral in ontwikkelingslanden. Omdat deze spanning inherent is aan het octrooisysteem, is het onvermijdelijk dat politici soms moeilijke keuzes moeten maken. In de discussie over de octrooiopkopers is het niet vruchtbaar om te spreken van misbruik van een octrooi, een term die juridisch sowieso vrijwel niet te definiëren valt. Het is volstrekt legitiem en goed voor innovatie wanneer een onderzoeksbedrijf zelf geen producten maakt maar inkomen genereert uit octrooien, via verkoop of licenties. Het is ook legitiem voor een onderneming om zijn licentiestrategie en beleid over te dragen aan een gespecialiseerd bedrijf. Vaak zijn deze gespecialiseerde bedrijven immers beter in staat om de octrooibelangen van een kleine David tegen een grote Goliath te verdedigen dan David zelf. Wanneer is sprake van een assertieve strategie om inbreuk door namakers te bestrijden, wanneer van agressief misbruik ten koste van onschuldige producenten? Het onderscheid is ethisch niet altijd eenvoudig te maken, en juridisch al helemaal niet. Het is beter ons te concentreren op de kwaliteit, efficiëntie en betaalbaarheid van het octrooisysteem. Als we dat verbeteren, ruimen we de oorzaken op van het vermeende probleem van de octrooiopkopers. Bij het verbeteren van het octrooisysteem gaat het niet alleen om het proces van het verlenen van een octrooi, maar ook om de administratieve en juridische behandeling van geschillen over een bestaand octrooi. Politici kunnen er veel aan doen om het octrooisysteem zo goed mogelijk te laten functioneren. Dat is in het algemeen belang, want een goed functionerend octrooisysteem jaagt innovatie aan. Het is belangrijk dat overheden via de octrooibureaus zorgen dat de kwaliteit van octrooien goed is. Daarbij valt te denken aan de volgende punten: Alleen octrooien voor echte uitvindingen. Innovatie is niet gediend met octrooien voor uitvindingen die die naam eigenlijk niet waard zijn (de zogenaamde raising the bar discussie). Teveel octrooien maakt het alleen maar moeilijker voor bedrijven om het octrooilandschap van een sector of technologie te overzien. Geen jarenlange vertraging in de beslissing over de toekenning van een octrooi. Zolang een octrooiaanvraag nog niet is toegekend of afgewezen, verkeren zowel de aanvrager 10

als de rest van de sector in onzekerheid. Het is goed voor innovatie dat die onzekerheid zo snel mogelijk wordt opgeheven. Duidelijke definities die niet te eng en niet te ruim zijn. Een te ruime definitie geeft de octrooihouder te veel monopolistische rechten. Een te enge definitie maakt zijn octrooi waardeloos. Deze doelen kan de overheid bereiken door octrooibureaus van voldoende middelen te voorzien om hun werk goed te doen. Investeren in octrooibureaus is investeren in innovatie en economische ontwikkeling. Snelle, duidelijke en kwalitatief hoogstaande octrooien zijn essentieel voor het mkb. Kleine bedrijven hebben doorgaans een minder lange adem om te wachten op de toekenning van een octrooi. Ze hebben ook minder financiële slagkracht om kostbare juridische procedures uit te vechten die het resultaat zijn van onduidelijke of onterecht verleende octrooien. In vergelijking met de rest van de wereld slaat Europa qua octrooisysteem geen slecht figuur. Het European Patent Office (EPO) is een van de beste octrooibureaus ter wereld, zo niet het beste, al kan het altijd beter. Juridische procedures rond octrooien zijn weliswaar niet goedkoop in Europa, maar niet zo exorbitant duur als in de V.S. Een groot probleem in Europa is wel dat er nog geen echt Europees octrooi is. Het EPO kan een octrooi verlenen, maar na verlening valt deze uiteen in een bundel nationaal geldende octrooien. Om in een land rechtsgeldigheid te krijgen, moet een EPO-octrooi in dat land worden geregistreerd, wat vrijwel overal betekent: vertaling in de lokale taal. Een ander belangrijke kostenpost en oorzaak van rechtsonzekerheid is het ontbreken van een gemeenschappelijke Europese octrooirechtspraak. In de huidige situatie moeten juridische geschillen rondom Europees verleende octrooien voor alle nationale rechters van alle landen waar het octrooi geldt apart worden uitgevochten. Vooral daarom is het momenteel veel duurder om in de hele 11

Europese Unie een uitvinding te beschermen dan in de VS. Dat is slecht voor innovatie in Europa. Daarom zou het goed zijn als politici in Europa na vele jaren praten eindelijk tot een echt Europees octrooi en een gemeenschappelijke octrooirechtspraak kunnen komen. Een goed functionerend octrooisysteem draagt bij aan innovatie, versterkt de kenniseconomie en creëert hoogwaardige banen. Alle reden dus voor de politiek om het octrooisysteem doeltreffend en goedkoop te laten werken. 12