Beginselen van het bestuursrecht

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Beginselen van het bestuursrecht Michiel Adriaansen Mr. M.P.L. Adriaansen is verbonden aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en de HEAO te Breda Het wordt door sommigen graag vergeten, maar het fiscale recht is een bijzondere vorm van het publiekrecht. De antwoorden op vele praktische vragen vinden dan ook hun oorsprong in een aantal beginselen die binnen dat publiekrecht zijn ontwikkeld. Leve derhalve de beginselen! In dit artikel wordt inzicht gegeven in wat er zoal rond de algemene beginselen van behoorlijk bestuur speelt. En wat de gevolgen zijn als die beginselen worden geschonden. De ontwikkeling van de beginselen is pas goed op gang gekomen na de Tweede Wereldoorlog, door rechtspraak van de bestuursrechter en de gewone rechter. De beginselen dienen niet alleen als uitgangspunt voor vele wetgevingstrajecten en rechtsontwikkeling, maar vormen tevens een vangnet als de wetgeving geen soelaas biedt. Kortom, ze geven nader vorm aan dat onderbuikgevoel waarmee onjuistheden in wet- en regelgeving en besluiten worden gesignaleerd. SPELERS Met de invoering van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is er aardig wat overhoop gehaald in bestuursrechtelijk land. Zo werd de eenheid binnen de bestuursrechtelijke wetgeving erdoor bevorderd; het systeem in die wetgeving en de vereenvoudiging daarvan is nader vormgegeven. Ontwikkelingen die in de rechtspraktijk en vooral de jurisprudentie hadden plaatsgevonden, zijn (grotendeels) opgenomen in de Awb. En tot slot, ook niet onbelangrijk, zijn er met de Awb algemene voorzieningen voor diverse bijzondere bestuursrechtelijke trajecten in het leven geroepen. In die Awb wordt met een aantal sleutelbegrippen gewerkt. Daarvan zijn de begrippen bestuursorganen en belanghebbende voor dit artikel het meest relevant. Aan het begrip bestuursorgaan wordt een tweeledig betekenis toegekend. Enerzijds zijn er de zogenoemde a-bestuursorganen (art. 1:1, lid 1, sub a Awb), oftewel ieder orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld (staat, provincies, gemeenten en waterschappen). En anderzijds worden de b-bestuursorganen onderscheiden (art. 1:1, lid 1, sub b Awb); dit zijn personen of organen die met enig openbaar gezag zijn bekleed. Dit kunnen privaatrechtelijke of publiekrechtelijke instellingen zijn die een zekere mate van zelfstandigheid bezitten. Denk hierbij aan besturen van bijzondere scholen. Niet alle organen vallen onder de bestuursorganen; de Trias Politica van Montesquieu leert ons dat de wetgevende en de rechtsprekende macht niet onder het bestuur vallen. Dat is dan ook in dit kader niet het geval. De belanghebbende is de betrokken burger. In art. 1:2, lid 1 Awb wordt een en ander als volgt geformuleerd: Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. In de jurisprudentie wordt dit verder uitgewerkt. Zo moet de belanghebbende een eigen belang hebben dat objectief bepaalbaar is. Voorts moet het een actueel en persoonlijk belang zijn. Tot slot is bepaald dat het belang rechtstreeks bij het besluit van het bestuursorgaan moet zijn betrokken. Voor het eigen belang geldt dat ideële belangen niet, en dat andermans belangen slechts met machtiging mogen worden behartigd. Het objectiviteitscriterium wordt nader ingevuld met de bepaling

dat iets niet slechts mag bestaan in iemands persoonlijke beleving. Het actuele belang is bepalend voor de vraag of iets niet te onzeker, dan wel toekomstig en daarmee onzeker is. Bij het criterium persoonlijk worden geografische kenmerken meegewogen, evenals bijvoorbeeld het concurrentiebelang. Tot slot dienen de belangen van personen rechtstreeks te zijn betrokken. In de jurisprudentie wordt hiermee terughoudend omgegaan. Aan de hand van deze aspecten zijn burgers te kwalificeren als direct belanghebbende of derde-belanghebbende. BEGINSELEN De algemene beginselen van behoorlijk bestuur geven regels voor het spel dat zich tussen bestuursorganen en belanghebbenden afspeelt. Deze regels zijn deels opgenomen in wetgeving, zoals de Algemene wet bestuursrecht, maar deels ook niet. Daar waar dit niet is gebeurd, speelt het gewoonterecht als rechtsbron een prominente rol. De beginselen hebben een preventieve rol als een bestuursorgaan een besluit voorbereidt en neemt. En ze werken repressief als er wordt getoetst of een genomen besluit rechtmatig is. In de praktijk worden de algemene beginselen in drie groepen ingedeeld. Afhankelijk van de plaatsing zijn de gevolgen van het schenden van het beginsel te kenschetsen. Allereerst zijn er zuiver formele beginselen die toezien op de voorbereiding en totstandkoming van besluiten. Vervolgens staan er aan de andere zijde de materiële beginselen. Deze zien toe op de inhoud en uitvoering van besluiten. Tussen de formele en materiële vinden we de formeel-materiële besluiten; deze tussengroep is van belang als het gaat om de besluitvorming zelf en de inrichting van het besluit. De formele beginselen laten zich omschrijven met termen als fair play en zorgvuldige voorbereiding. Bij de materiële beginselen moeten we denken aan termen als gelijkheid, evenredigheid, verbod van willekeur, verbod van machtsmisbruik en rechtszekerheid (vertrouwensbeginsel). En bij de tussengroep gaat het met name om de feitelijk juiste formulering, de draagkrachtige motivering en de motiveringsplicht; deze drie aspecten vallen kortweg onder het motiveringsbeginsel. Gezien het aantal van tien kunnen we spreken over de tien geboden van het goede bestuur. Bij schending van een formeel beginsel is het geen dwingende noodzaak dat een bestuursorgaan een ander, nieuw besluit neemt. Zaken in de voorbereiding kunnen worden verbeterd, waarna een identiek besluit kan volgen. Bij de materiële beginselen zal dit echter zelden het geval zijn. Daar is het immers juist de inhoud die niet deugt. Daarom zal ook een inhoudelijk ander besluit het gevolg zijn. Bij de tussengroep is het afhankelijk van wat er aan de hand is. Deze beginselen hebben deels materiële en deels formele kanten. Afhankelijk van de vraag met welk onderdeel er strijdigheid is, zullen er de bijbehorende consequenties aan worden verbonden. In schema 1 wordt een en ander nog eens uitgebeeld. Schema 1. Gevolgen van schending beginsel algemene beginselen van behoorlijk bestuur formele beginselen tussengroep materiële beginselen zorgvuldigheidsbeginsel en fair play motiveringsbeginsel gelijkheid, verbod van willekeur, evenredigheid, verbod van machtsmisbruik en rechtszekerheid effect na strijdigheid inhoudelijk ander oordeel geen inhoudelijk ander oordeel

FORMELE BEGINSELEN Het bestuursorgaan moet eerlijk spel spelen als het bezig is met de voorbereiding van besluiten. Het dient een open en onbevooroordeelde houding aan te nemen. In art. 2:4, lid 1 Awb is dat als volgt geformuleerd: het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid. In het tweede lid wordt dit aangevuld met de zin dat het bestuursorgaan ertegen waakt dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden. Het schoolvoorbeeld is de restauranthouder die de overheid vroeg of hij zijn gehuurde restaurant mocht verbouwen, om het vervolgens te kunnen kopen. Het bestuursorgaan gaf daar bewust geen antwoord op, omdat het zelf het pand wilde aankopen in verband met de aanleg van een weg. In plaats van een besluit te nemen ten aanzien van de huurder, schafte het bestuursorgaan daarom snel het pand aan. De rechter oordeelde dat er geen eerlijk spel was gespeeld; het bestuursorgaan had misbruik gemaakt van beschikbare informatie. In art. 3:2, 3:9 en 3:13 Awb zijn onderdelen te vinden van het beginsel van de zorgvuldige voorbereiding. Zo hoort bij een zorgvuldige voorbereiding dat het bestuursorgaan zich actief opstelt voor wat betreft het vergaren van (juiste) informatie. Dit kan door middel van het horen van de verzoeker of aanvrager, maar ook van andere belanghebbenden. Treffend voorbeeld van dit beginsel is de zaak van mevrouw Cupido. Zij woonde boven een cafetaria in Rotterdam, waar muziek werd gedraaid. Blijkbaar had ze niet zo veel te doen, want telkens als de muziek naar haar mening te hard stond, belde ze de politie en de gemeente om erover te klagen. Niet zonder succes, want op zeker moment trok de burgemeester de muziekvergunning in. Maar dat ging de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State te snel (ARRS 17 november 1977, AB 1978/97). De gemeente had geen metingen verricht en de betrokken cafetariahouder ook niet gehoord in verband met dit voor hem belastende besluit. De voorbereiding door de burgemeester werd daarom ondeugdelijk geacht. Zowel het beginsel van fair play als dat van de zorgvuldige voorbereiding hoeft er niet toe te leiden dat er een inhoudelijk ander besluit volgt. Het is zeer wel mogelijk dat, wanneer de gemeente in het geval van mevrouw Cupido de metingen wel had verricht en de cafetariahouder wel had gehoord, alsnog intrekking zou hebben plaatsgevonden. Hetzelfde geldt voor het geval van de restauranthouder; diens vergunning had mogelijk alsnog, maar dan op de juiste gronden, kunnen worden geweigerd. MATERIËLE BEGINSELEN De vijf te behandelen materiële beginselen zijn zoals gezegd: gelijkheid, verbod van willekeur, evenredigheid, verbod van machtsmisbruik en rechtszekerheid. Het gelijkheidsbeginsel is rechtstreeks afkomstig uit art. 1 van de Grondwet. Gelijke gevallen moeten gelijk, en ongelijke gevallen uiteraard naar de mate van hun ongelijkheid worden behandeld. De belanghebbende wordt het daarbij in een procedure zo makkelijk mogelijk gemaakt: het enige dat hij hoeft te doen, is aangeven dat het gelijkheidsbeginsel wordt aangetast. Het bestuursorgaan zal vervolgens moeten aantonen dat er geen schending van dat beginsel is. Dit is voor het bestuursorgaan eenvoudiger te doen dan voor de belanghebbende; dat orgaan beschikt immers over een kennis- en informatievoorsprong. In de Awb treffen we het gelijkheidsbeginsel overigens niet aan; de wetgever heeft gemeend dat de Grondwet afdoende zou zijn. In art. 3:4, lid 1 Awb staat dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Dit geeft het verbod van willekeur weer. Bestuursorganen dienen belangen op een juiste wijze af te wegen en te komen tot een weloverwogen besluit. Als het bestuursorgaan in alle redelijkheid niet tot dat besluit had kunnen komen, is er sprake van willekeur. In dit verbod moet een evenwicht tussen rechtmatigheid en doelmatigheid worden gevonden. De vrijheid van het bestuursorgaan om tot een eigen oordeel te komen wordt begrensd door het vereiste dat er belangen moeten worden afgewogen. Maar als de rechter om een oordeel wordt gevraagd of het bestuursorgaan in redelijkheid tot een bepaald oordeel heeft kunnen komen, zal hij dit slechts marginaal toetsen. De redelijkheid van dit beginsel zien we terug in het volgende voorbeeld. Een

Waddinxveense boer had zonder de daartoe benodigde vergunning een schuur gebouwd. Het college van burgemeester & wethouders vorderde van de boer dat hij zijn schuur binnen een bepaalde tijd zou afbreken; en anders werd dit namens het college wel gedaan. De rechter oordeelde dat dit een onredelijke waarschuwing was. De boer had namelijk de vergunning kunnen krijgen; als hij haar had aangevraagd, had de gemeente die in zijn geval ook moeten verlenen. Een waarschuwing zoals het college had uitgedaan, was gezien de omstandigheden dan ook niet als redelijk te beoordelen. Het verbod van willekeur kent een verdere verfijning in de vorm van het evenredigheidsbeginsel. Art. 3:4, lid 2 Awb geeft aan dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Ook op machtsmisbruik het Franse détournement de pouvoir rust een verbod. Een bestuursorgaan mag een toegekende bevoegdheid slechts gebruiken voor de doelen die daarmee zijn beoogd. Gebruik voor andere doelen is niet toegestaan. Maar als bestuursorgaan ben je natuurlijk goed gek als je dit andere doel zo maar bekendmaakt. Praktisch gezien is dit beginsel daarom moeilijker inzetbaar dan een aantal andere. Verbod van machtsmisbruik De Hoge Raad sprak op 9 april 1976 (NJ 1976/394) recht in het geval van de burgemeester van Katwijk, die weigerde om de exploitant van een horecavoorziening toestemming te verlenen als bedoeld in art. 22 Drank- en Horecawet. Deze toestemming was nodig in die gevallen waarin uit de combinatie van drank en dansen gevaren zouden kunnen voortvloeien. Daar was in Katwijk volgens de burgemeester echter geen sprake van. En daarom was zijn besluit tot het verbieden van dansen op zondag want daar werd toestemming voor gevraagd in strijd met het verbod van machtsmisbruik. Zijn beslissing was ingegeven door de gevoelens van de meerderheid van de Katwijkse bevolking met betrekking tot de zondagheiliging. In de context van de Drank- en Horecawet waren deze redenen voor de wetgever echter niet ter zake doende. De rechtszekerheid wordt geregeld aangeduid met de benaming vertrouwensbeginsel. De burger moet kunnen vertrouwen op het recht. Dat betekent dat besluiten helder moeten zijn en dat gerechtvaardigde verwachtingen moeten worden gehonoreerd. Dit zal ook plaatsvinden als er daadwerkelijk mocht worden vertrouwd en de burger daar in redelijkheid van mocht uitgaan. Daarbij komt dat de burger op basis van dit vertrouwen al handelingen moet hebben verricht of zelfs al schade moet hebben geleden. Wel dient een causaal verband aanwezig te zijn tussen het vertrouwen en het nadeel. Als de schade ook zonder het gewekte vertrouwen was ontstaan, houdt het op. TUSSENGROEP De tussengroep is geformeerd rond deelaspecten van het motiveringsbeginsel. De formele kant behelst het aanwezig zijn van een feitelijk juiste motivering. De materiële kant ziet toe op de draagkracht van de motivering die aan het besluit ten grondslag ligt; het besluit moet kunnen worden gedragen door de gebruikte motivering. In de jurisprudentie zijn diverse voorbeelden te vinden als het gaat om die motiveringsaspecten. Zo werd een ambtenaar ontslagen in het kader van een aangekondigde reorganisatie waarbij zijn functie zou vervallen. Later bleek dat er van een reorganisatie geen sprake was. De feiten die door het bestuursorgaan werden gehanteerd, bleken niet juist te zijn. Voor de draagkracht kan naar de volgende uitspraak worden verwezen. Een tennisvereniging ontving geen subsidie, omdat ze weigerde toe te zeggen dat er op zondag niet op het tennispark zou worden getennist. De rechter vond dit geen draagkrachtige motivering. Mogelijk heeft de gemeente de motivering verzwaard en er andere zaken bijgehaald, om vervolgens tot hetzelfde besluit te komen. Alleen op die manier zou het besluit tot het niet toekennen van de subsidie kunnen worden gehandhaafd, maar anders niet. De wettelijke bepaling van de motiveringsplicht is te vinden in art. 3:46 Awb: een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Wel wordt in art. 3:48 Awb een voorbehoud gemaakt ten

aanzien van de aanwezigheid van een motivering. In dit artikel staat vermeld dat een motivering achterwege kan blijven als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daar geen behoefte aan ontstaat. Dit kan het geval zijn bij een begunstigende beschikking waarbij geen belangen van derden worden benadeeld. TEN SLOTTE In deze bijdrage zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur nader uitgewerkt. Deze beginselen zijn van groot gewicht, mede omdat ze tegen de wet in kunnen gaan en die zelfs opzij kunnen zetten. Al gaat dit niet zonder slag of stoot. De basis hiervoor is gelegd in het Doorbraakarrest van 1978 (HR 12 april 1978, NJ 1979/533). Daarin is het volgende geoordeeld. Het beroep op genoemde beginselen vindt zijn basis in eigen handelen of nalaten van het bestuursorgaan dat het besluit nam. Het moet bovendien een materieel beginsel betreffen, hetgeen meestal het vertrouwensbeginsel zal zijn. Het beginsel kan voorts alleen ten gunste van de direct belanghebbende worden toegepast, waarbij belangen van derden geen gevaar mogen lopen. Tot slot moet de omvang van de schade van de direct belanghebbende, doordat hij op het beginsel vertrouwde, voldoende in kaart te brengen zijn. Als aan deze voorwaarden wordt voldaan, bestaat de mogelijkheid dat de wettelijke bepaling opzij wordt gezet. Maar ook bij minder verstrekkende gevolgen het gaat bijvoorbeeld niet om een wettelijke bepaling, maar om een besluit dat moet worden aangevochten kunnen de beginselen als redmiddel van pas komen. Het is in voorkomende gevallen aan te raden om zo veel mogelijk de materiële beginselen in de strijd te werpen. Die hebben namelijk als voordeel dat er bij strijdigheid in ieder geval een ander besluit moet worden genomen. Bij de formele beginselen moet je dat maar afwachten. Met de invoering van de Algemene wet bestuursrecht is er aardig wat overhoop gehaald in bestuursrechtelijk land De algemene beginselen van behoorlijk bestuur geven regels voor het spel dat zich tussen bestuursorganen en belanghebbenden afspeelt Bij schending van een formeel beginsel is het geen dwingende noodzaak dat een bestuursorgaan een ander, nieuw besluit neemt De belanghebbende wordt het in een procedure zo makkelijk mogelijk gemaakt: het enige dat hij hoeft te doen, is aangeven dat het gelijkheidsbeginsel wordt aangetast Gebruik voor andere doelen is niet toegestaan. Maar als bestuursorgaan ben je natuurlijk goed gek als je dit andere doel zo maar bekendmaakt