Master Scriptie Een generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtswetenschappen Departement Business Law Master Ondernemingsrecht Scriptiebegeleider / examinator: prof. dr. C.F. van der Elst Tweede examinator: mr. drs. A. Lafarre Derde examinator: mr. J. Klerks Priscilla Pellis ANR: 883801 Afstudeerdatum: 22 januari 17:00 18:00
Inhoudsopgave Inleiding... 4 1. Zorgplichten in Nederland... 6 1.1. Zorgplichten... 6 1.1.1. De privaatrechtelijke zorgplicht... 7 1.1.2. De publiekrechtelijke zorgplicht... 8 1.2. De zorgplicht van financiële dienstverleners... 9 1.2.1. Financiëledienstverleners... 9 1.2.2. De werking van de zorgplicht voor financiële dienstverleners... 9 1.2.3. De verhouding tussen consumenten en financiële dienstverleners...13 1.3. Conclusie...15 2. De generieke zorgplicht uit Wetsvoorstel 33632...16 2.1. De generieke zorgplicht...16 2.2. Het wetsvoorstel 33632...17 2.2.1. Het eerste voorstel voor artikel 4:24a Wft...18 2.2.2. Het tweede voorstel voor artikel 4:24a Wft...20 2.2.3. Herziening van het tweede voorstel voor artikel 4:24a Wft...22 2.2.4. De uiteindelijke versie van artikel 4:24a Wft...26 2.3. Een nadere beschouwing van artikel 4:24a Wtf...27 2.3.1. Artikel 4:24a lid 1 Wft...27 2.3.2. Artikel 4:24a lid 2 Wft...31 2.3.3. Artikel 4:24a lid 3 Wft...33 2.4. De generieke zorgplicht uit artikel 4:24a Wet op het financieel toezicht in de praktijk.35 2.5. De gevolgen van de generieke zorgplicht...41 2.5.1. De gevolgen voor de financiëledienstverleners...41 2.5.2. De gevolgen voor de consument en begunstigde...44 2.5.3. De gevolgen voor de AFM...46 2.5.4. De gevolgen voor de financiële markt...49 2.6. Conclusie...51 3. Zorgplichten in het Verenigd Koninkrijk...53 3.1. De zorgplicht in het Verenigd Koninkrijk...53 3.2. De financiële toezichthouder...55 3.3. De werking van het systeem in het Verenigd Koninkrijk...60 3.4. Het systeem van het Verenigd Koninkrijk in de praktijk...60 3.5. Conclusie...63 4. Rechtsvergelijking...65 2
5. Een generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners...68 5.1. Voordelen...68 5.2. Nadelen...69 5.3. De mogelijkheden van ons rechtstelsel...72 5.4. Conclusie...75 6. Conclusie...76 Literatuurlijst...78 3
Inleiding De financiële wereld is voor de meeste consumenten onbekend terrein. Consumenten beschikken vaak niet over de informatie die ze nodig hebben om een goed oordeel te vormen over de verschillende financiële producten en diensten. Hierdoor is er een grote informatieasymmetrie ontstaan tussen consumenten en financiëledienstverleners. Consumenten zijn in steeds grotere mate afhankelijk van de informatie die ze door financiëledienstverleners aangereikt krijgen, dit komt door het groeiende aanbod aan financiële producten. Deze financiële producten worden daarnaast steeds complexer waardoor het voor de gemiddelde consument haast onbegrijpelijk wordt om zelf te oordelen over een financieel product. Juist de beoordeling door de consument zelf is van groot belang voor het goed kunnen functioneren van de financiële markt. Het aanschaffen van financiële producten is nooit zonder risico, daarom dienen consumenten gewaarschuwd te worden voor de risico s die gepaard gaan met financiële producten zodat de consument zelf kan beoordelen of een financieel product aan zijn behoefte voldoet. Een oplossing voor het verminderen van de informatieasymmetrie tussen consument en financiëledienstverlener kan gevonden worden in een generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners. Op grond van een dergelijke zorgplicht zal een financiëledienstverlener te allen tijde op een zorgvuldige wijze met de belangen van consumenten om moeten gaan. Om deze zorgplicht kracht bij te zetten zal deze volgens de Autoriteit Financiële Markten (AFM) opgenomen moeten worden in de Wet op het Financieel Toezicht (Wft). De AFM heeft in 2011 door middel van een wetgevingsbrief 1 aan het Ministerie van Financiën laten weten dat zij het wenselijk acht dat een generieke zorgplicht opgenomen wordt in de Wft ter aanvulling van de regels met betrekking tot zorgvuldige advisering en dienstverlening van financiëledienstverleners. Volgens de AFM zal deze zorgplicht een positieve bijdrage leveren aan het functioneren van de financiële markt. Een dergelijke generieke zorgplicht zorgt ervoor dat de AFM een grondslag krijgt om bestaande sancties op te leggen aan een financiëledienstverlener die gedurende de looptijd van een contract de zorgplicht niet nakomt. Door de invoering van de generieke zorgplicht heeft de AFM een handhavende bevoegdheid gekregen, ook indien er nog geen schade is ontstaan. Het uitgangspunt bij deze generieke zorgplicht blijft echter dat de AFM optreedt op grond van de bestaande specifieke regelgeving voor financiëledienstverleners en enkel in uitzonderlijke gevallen gebruik maakt van de generieke zorgplicht. 1 Brief d.d. 10 oktober 2011 met kenmerk SBI-SHMe-11071672, bijlage bij Kamerstukken II 2011/2012, 31 980, nr. 55. 4
Dit voorstel en de uiteindelijke invoering ervan is de aanleiding geweest voor het onderzoek van deze scriptie. Ik ben me gaan afvragen wat deze generieke zorgplicht voor gevolgen heeft voor de financiëledienstverleners en of een generieke zorgplicht zal leiden tot een beter functioneerde markt doordat de informatieasymmetrie tussen consumenten en financiëledienstverleners kleiner wordt. Daarnaast vraag ik me af of de handhavende bevoegdheid die de AFM krijgt door de invoering van deze generieke zorgplicht wel gewenst is binnen ons rechtsstelsel. Met deze vragen in het achterhoofd ben ik tot de volgende onderzoeksvraag voor deze scriptie gekomen: Bevordert de generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners het functioneren van de financiële markt doordat de informatieasymmetrie tussen consumenten en financiëledienstverleners kleiner wordt en wat zijn de gevolgen voor de Autoriteit Financiële Markten als toezichthouder van de financiële markt? Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal literatuuronderzoek gedaan worden naar de zorgplicht zoals deze gold voor financiëledienstverleners vóór invoering van de generieke zorgplicht. Het onderzoek zal zich tevens richten op de situatie in het Verenigd Koninkrijk, aangezien hier afgelopen jaren ook een aantal veranderingen hebben plaatsgevonden bij de financiële toezichthouder. Het rechtsvergelijkend onderzoek zal zich vooral richten op de vraag waarom in het Verenigd Koninkrijk gekozen is om een tweedeling te maken in de oude Financial Services Authority (FSA). Verder zal de nadruk komen te liggen op de veranderende bevoegdheid van de AFM door de generieke zorgplicht uit het wetsvoorstel 33632 in vergelijking met de bevoegdheden zoals deze nu in het Verenigd Koninkrijk zijn ingedeeld. Aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek wordt gekeken wat de toegevoegde waarde van de nieuwe generieke zorgplicht voor de financiële markt is en wat voor gevolgen deze zorgplicht zal hebben voor de functie en het functioneren van de AFM. Omdat het wetsvoorstel begin 2014 is aangenomen kan de praktijk op dit moment nog niet goed uitwijzen in hoeverre de generieke zorgplicht een verbetering van de vorige situatie is. De beantwoording hiervan zal dan ook voor voornamelijk gebaseerd worden op literatuuronderzoek waarbij de voor- en nadelen van de generieke zorgplicht tegen elkaar afgewogen worden. 5
1. Zorgplichten in Nederland 1.1. Zorgplichten Het begrip zorgplicht lijkt een wat ongelukkig gekozen begrip. Het woord zorgplicht bevat namelijk een duidelijke contradictie. Aan de ene kant duidt het woord zorg op de zorgvuldigheid of zorgzaamheid die men van nature bezit. Aan de andere kant duidt het woord plicht juist op een afdwingbare verplichting. 2 De zorgplicht in algemene zin kan op verschillende manieren omschreven worden: Een gedragsregel die burgers, bedrijven of overheden opdraagt zorg te dragen voor de realisatie van bepaalde bredere maatschappelijke doelstellingen 3, maar ook Een plicht tot handelen of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen van een persoon of object. 4 Het gaat bij zorgplichten om plichten die door middel van open normen ingevuld dienen te worden. Om die reden wordt er gebruik gemaakt van zorgplichten indien de normadressaat niet beperkt dient te worden in zijn keuzevrijheid met betrekking tot het invullen van zijn verplichtingen. 5 Volgens C. de Jong kan de zorgplicht in twee verschillende gedaantes voorkomen, ten eerste de zorgplicht als opdracht en ten tweede de zorgplicht als gedragsregel. Als wordt gesproken over de zorgplicht als opdracht dan wordt de zorgplicht bedoeld die geldt voor de overheid. Hierbij kan gedacht worden aan het feit dat de overheid gehouden is om bepaalde inspanningen te verrichten voor de burger zoals het bevorderen van voldoende werkgelegenheid. Als gesproken wordt over de zorgplicht als gedragsregel, dient gedacht te worden aan zorgplichten die gelden voor bedrijven en burgers. Dit kunnen gedragsregels zijn die door de wetgever zijn opgesteld maar ook gedragsregels die via zelfregulering ontwikkeld zijn. Deze gedragsregels zijn gebaseerd op voorschriften over hoe men zich in het maatschappelijk verkeer dient te gedragen. 6 Zorgplichten vormen een belangrijk onderdeel van onze regelgeving. Al vanaf 1980 worden zorgplichten beschouwd als een belangrijk wetgevingsinstrument. De oorsprong van zorgplichten is te vinden in het privaatrecht maar tegenwoordig kan men zorgplichten binnen verschillende rechtsgebieden vinden. 7 Zorgplichten hebben langzaam aan een wettelijke 2 C. de Jong, Zorgplicht bij financieel advies. Zorg- en informatieverplichtingen voor financiële dienstverleners, Deventer: Kluwer 2003, p. 9. 3 C. de Jong, Zorgplicht bij financieel advies. Zorg- en informatieverplichtingen voor financiële dienstverleners, Deventer: Kluwer 2003, p.9. 4 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2006, p. 97. 5 C.E.C. Jansen, S.A.J. Munneke, F.J. van Ommeren en J.W. Rutgers, Zorgplichten in publiek- en privaatrecht (NILG Governance & Recht 1), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p.13. 6 C. de Jong, Zorgplicht bij financieel advies. Zorg- en informatieverplichtingen voor financiële dienstverleners, Deventer: Kluwer 2003, p.10. 7 C.E.C. Jansen, S.A.J. Munneke, F.J. van Ommeren en J.W. Rutgers, Zorgplichten in publiek- en privaatrecht (NILG Governance & Recht 1), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p.13. 6
grondslag gekregen. Daarnaast zijn er nog steeds veel ongeschreven zorgplichten. 8 De ongeschreven zorgplichten komen voort uit een uitspraak van de rechter wanneer deze moet oordelen of, op grond van de redelijkheid en billijkheid of de maatschappelijke zorgvuldigheid, verwacht mag worden dat iemand (tegenover een ander) een bepaalde mate van zorg in acht neemt. 9 Er wordt veelvuldig gebruik gemaakt van zorgplichten omdat dan minder gedetailleerde wetgeving vanuit de overheid nodig is. Juist de open norm van zorgplichten zorgt ervoor dat men zelf verantwoordelijk is voor de invulling hiervan. 10 Daarnaast heeft ook de wetgever baat bij het gebruik van open normen. Omdat bij open normen eigenlijk alleen het doel of het te beschermen belang wordt omgeschreven en er geen invulling wordt gegeven aan de middelen, zal de regeling minder gevoelig zijn voor nieuwe inzichten of veranderde sociale omstandigheden. 11 Dit zorgt ervoor dat geschreven zorgplichten minder vaak gewijzigd hoeven te worden dan gedetailleerde wetgeving. Zorgplichten worden tevens als vangnetbepaling gebruikt. In een dergelijk geval dient de zorgplicht als extra bescherming. Dit geeft gelijk het probleem van de zorgplicht weer, namelijk de rechtsonzekerheid die een zorgplicht creëert. Het is altijd maar de vraag of een open norm wel op de juiste manier wordt ingevuld en of er wel voldoende mate van zorg betracht wordt. 12 In het vervolg van dit hoofdstuk zal ik me vooral richten op de zorgplicht in het kader van financiële dienstverlening omdat dit het kader is waarbinnen mijn onderzoek zich zal afspelen. 1.1.1. De privaatrechtelijke zorgplicht Bij de privaatrechtelijke zorgplicht maakt men een onderscheid tussen twee verschillende zorgplichten, de algemene en de bijzondere zorgplicht. Iedereen krijgt met de algemene zorgplicht te maken; de overheid, ondernemingen maar ook consumenten. Deze verplichting ziet op de minimale zorg die eenieder tegenover een ander heeft. De algemene zorgplicht komt voort uit het bekende arrest Baris/Riezenkamp. 13 In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat in de privaatrechtelijke sfeer partijen die zich in een precontractuele fase bevinden, in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding komen te 8 C.E.C. Jansen, S.A.J. Munneke, F.J. van Ommeren en J.W. Rutgers, Zorgplichten in publiek- en privaatrecht (NILG Governance & Recht 1), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p.14. 9 C.E.C. Jansen, S.A.J. Munneke, F.J. van Ommeren en J.W. Rutgers, Zorgplichten in publiek- en privaatrecht (NILG Governance & Recht 1), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p.14. 10 C.E.C. Jansen, S.A.J. Munneke, F.J. van Ommeren en J.W. Rutgers, Zorgplichten in publiek- en privaatrecht (NILG Governance & Recht 1), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p.15. 11 C.E.C. Jansen, S.A.J. Munneke, F.J. van Ommeren en J.W. Rutgers, Zorgplichten in publiek- en privaatrecht (NILG Governance & Recht 1), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p.16. 12 C.E.C. Jansen, S.A.J. Munneke, F.J. van Ommeren en J.W. Rutgers, Zorgplichten in publiek- en privaatrecht (NILG Governance & Recht 1), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p.16. 13 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 7
staan. Dit brengt volgens de Hoge Raad met zich mee dat beide partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. De bijzondere zorgplicht geldt voor instanties indien zij bij het vervullen van hun taak tevens een maatschappelijke functie hebben. Het feit of er wel of geen contractuele verhouding tussen partijen bestaat, bepaalt de grondslag van de zorgplicht. Indien er een contractuele verhouding is tussen een financiëledienstverlener en een consument dan is de grondslag van de zorgplicht om nadere invulling te geven aan de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). 14 Dit komt naar voren in het arrest Kouwenberg/Rabobank. 15 Hier oordeelde de Hoge Raad dat een bank die van haar particuliere cliënten opdrachten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, gelet op de zeer grote risico s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. Deze zorgplicht die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht ( ) vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. Is geen sprake van een contractuele relatie tussen partijen dan is de grondslag van de zorgplicht artikel 6:162 lid 2 BW 16, in dit artikel wordt gesteld dat sprake is van een onrechtmatigheid indien een handeling in strijd is met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer wordt betaamd. 17 1.1.2. De publiekrechtelijke zorgplicht De publiekrechtelijke zorgplicht wijkt op één punt aanzienlijk af van de privaatrechtelijke zorgplicht, namelijk het open karakter dat deze zorgplicht kenmerkt. Zoals hiervoor besproken zijn zorgplichten van oorsprong zeer open normen, dit zie je dan ook duidelijk terug in de privaatrechtelijke zorgplichten. De publiekrechtelijke zorgplichten zijn echter gedetailleerder en verder uitgewerkt. Dit verschil is vooral te verklaren door het karakter van de twee rechtsgebieden. Het privaatrecht werkt over het algemeen met minder gedetailleerde normen die dienen te worden ingevuld aan de hand van concrete situaties 14 Art. 6:248 lid 1 BW: Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. 15 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Kouwenberg/Rabobank) 16 Art. 6:162 lid 2 BW: Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. 17 W.H.F.M. Cortenraad, Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?, Ondernemingsrecht 2012, vol. 16, nr. 128, p. 701. 8
terwijl bij het publiekrecht de nadruk meer ligt op regels die vooraf bekend zijn en die niet aan de hand van de situatie nog helemaal ingevuld moeten worden. 18 1.2. De zorgplicht van financiële dienstverleners 1.2.1. Financiëledienstverleners Als gesproken wordt over financiële dienstverlening heeft men het in de literatuur en rechtspraak over alle activiteiten op het gebied van bankieren, beleggen en verzekeren. De Wft omschrijft het begrip financiëledienstverlener als volgt: degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, die adviseert over een ander financieel product dan een financieel instrument of die bemiddelt, herverzekeringsbemiddelt, optreedt als gevolmachtigd agent of optreedt als onder gevolmachtigde agent. 19 In dit artikel komt duidelijk naar voren dat het moet gaan om een ander financieel product dan een financieel instrument. Dit is van belang omdat indien het gaat om een financieel instrument, je te maken hebt met een beleggingsonderneming. De financiëledienstverlener en de beleggingsonderneming hebben veel overeenkomsten maar toch zijn het twee verschillende instellingen. Het begrip financiële dienstverlener kan worden gezien als een overkoepelend begrip voor zowel beleggingsondernemingen als financiëledienstverleners. In de literatuur wordt veelal gekozen om dit overkoepelende begrip te gebruiken, ook indien men het enkel heeft over financiëledienstverleners. In dit onderzoek zal ik het begrip financiëledienstverleners gebruiken aangezien de nieuwe generieke zorgplicht ziet op financiëledienstverleners en niet op beleggingsondernemingen. Op beleggingsondernemingen is al een soortgelijke zorgplicht van toepassing op basis van artikel 4:90 lid 1 Wft. 20 Daar waar ik in dit onderzoek het overkoepelende begrip financiële dienstverleners gebruik, heb ik het over financiëledienstverleners en beleggingsondernemingen. 1.2.2. De werking van de zorgplicht voor financiële dienstverleners De privaatrechtelijke zorgplicht wordt in de financiële wereld veelvuldig gebruikt. De relatie tussen een financiële dienstverlener en de consument kan juridisch worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. In de wet is een specifieke zorgplicht opgenomen indien sprake is van een overeenkomst van opdracht. Artikel 7:401 BW stelt dat 18 L. Kaplow, Rules Versus Standards: an Economic Analysis, Duke Law Journal 1992, vol. 42, nr. 3, p. 560. 19 Art. 1:1 Wft 20 Art. 4:90 lid 1 Wft: Een beleggingsonderneming zet zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in voor de belangen van haar cliënten, handelt ook bij het verrichten van beleggingsactiviteiten eerlijk, billijk en professioneel en onthoudt zich van gedragen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt. 9
de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. 21 Volgens de rechtspraak dient hieronder verstaan te worden dat de opdrachtnemer dient te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. 22 Momenteel wordt dit artikel toegepast bij financiële dienstverleners die een grote maatschappelijk verantwoordelijkheid hebben. Zoals behandelt in het vorige hoofdstuk gaat het hier om de bijzondere zorgplicht. Deze zorgplicht wordt ingevuld aan de hand van alle omstandigheden van het geval en de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voor de invulling van deze zorgplicht kan worden uitgegaan van een vuistregel die stelt dat: de omvang van de door de financiële instelling te betrachten zorg neemt toe naarmate de consument voor de bescherming van zijn belangen sterker van de financiële instelling afhankelijk is, naarmate de voorgenomen of overeengekomen dienstverlening door de financiële instelling meeromvattend is en naarmate de risico s die voor de consument uit de verhouding tot de financiële instelling voortvloeien groter zijn en de gevolgen van verwezenlijking daarvan voor hem ingrijpender. 23 De Hoge Raad heeft tevens een belangrijke indicatie gegeven wat de reikwijdte is van deze bijzondere zorgplicht. De bijzondere zorgplicht heeft naar zijn aard tot strekking de consument te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. 24 Hieruit kan worden afgeleid dat het de verantwoordelijkheid van de financiële dienstverlener is om de consument in die mate bij te staan dat geen sprake is van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Daarnaast wordt de norm ingevuld door hetgeen door partijen wordt aangedragen aan de rechter. 25 Bij deze inkleuring wordt gebruik gemaakt van een topische rechtsvindingmethode. 26 Bij deze methode wordt aan de hand van aanwezige jurisprudentie met betrekking tot klachten over eenzelfde soort financieel product of financiële dienstverlening gekeken naar hieruit voortvloeiende gevalstypen. 27 21 Art. 7:401 BW: De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. 22 HR 9 juni 2000, NJ 200, 460. 23 W.H.F.M. Cortenraad, Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?, in: Ondernemingsrecht 2012, vol. 16, nr. 128, p. 6. 24 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 en HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683. 25 B. van Hattum, De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 22. 26 B. van Hattum, De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 22. 27 B. van Hattum, De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 22. 10
Uit het voorgaande blijkt dat de privaatrechtelijke zorgplicht ex post de geschonden norm vast stelt. Op het moment dat door een consument schade is geleden, heeft deze de mogelijkheid om door middel van een civiele procedure de situatie aan de rechter voor te leggen. De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordelen of de privaatrechtelijke zorgplicht geschonden is en in hoeverre de consument mogelijk recht heeft op een vergoeding van de door hem geleden schade. 28 In de Wft zijn publiekrechtelijke zorgplichten voor financiële dienstverleners neergelegd. Er zijn twee belangrijke redenen om via het publiekrecht zorgplichten op te nemen voor financiële dienstverleners. Ten eerste het beschermen van de afnemer van financiële producten en diensten, de consument. Ten tweede het bevorderen van de adequate werking van de financiële markt en het handhaven van het vertrouwen in de financiële sector. 29 Het beschermen van de consument staat ten doel van de tweede reden. Het beschermen van de afnemer van financiële producten en diensten zal namelijk leiden tot vertrouwen in de financiële sector, dit draagt bij aan een goede werking van de financiële markt. Bij de totstandkoming van de Wft is reeds een generieke zorgplicht erkent die van toepassing is op financiële dienstverleners, deze is echter niet concreet zichtbaar in de Wft. Deze generieke zorgplicht blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wft en ligt ten grondslag aan art. 4:25 Wft. Bij de totstandkoming van de Wft werd reeds gesproken over de plicht van financiële dienstverleners om klanten op een zorgvuldige wijze te behandelen. 30 In afdeling 4.2.3. van de Wft 31 zijn zorgvuldigheids- en gedragsnormen opgenomen voor de financiële dienstverlening. In deze afdeling zijn voor de verschillende soorten dienstverlening verschillende zorgplichten opgenomen. Hier komt het kenmerk van publiekrechtelijke zorgplichten naar voren, namelijk dat het gedetailleerde zorgplichtbepalingen zijn. De regels die opgenomen zijn in deze afdeling kun je onderverdelen in een aantal verschillende categorieën: informatieplichten van financiële dienstverleners jegens consumenten, regels omtrent het verplicht vooraf inwinnen van informatie over de consument, regels betreffende het klantendossier en de overeenkomst met de klant, regels met betrekking tot eerlijke en 28 O.O. Cherednychenko, Naar een generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen bij verzekeringsbeleggingsproducten in de Wft?, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 90. 29 A.C.W. Pijls, De bijzondere zorgplicht van de financiële dienstverlener, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh, Opgelegde bescherming in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. 30 Kamerstukken II 2005/2006, 29 808, nr. 19, p. 515. 31 Afdeling 4.2.3. van de Wft: Zorgvuldige dienstverlening; artikelen 4:18 t/m 4:25d 11
onafhankelijke belangenbehartiging en tenslotte overige gedragsregels. 32 De eerste artikelen van deze afdeling zien op het informeren van de consument. Voorafgaand aan het tot stand komen van een overeenkomst tussen een financiële dienstverlener en een consument dient de financiële dienstverlener, voor zover relevant voor de consument, informatie te verschaffen met betrekking tot de dienst of het product zodat de consument op een adequate wijze tot een beoordeling van de dienst of het product kan komen (art. 4:20 Wft). 33 Daarbij dient een financiële dienstverlener zorg te dragen voor de informatie die hij verstrekt of die namens hem wordt verstrekt, te allen tijde correct, duidelijk en niet misleidend is (art. 4:19 lid 2 Wft). 34 Bij het gebruik van een tussenpersoon dient niet de financiële dienstverlener zelf maar de tussenpersoon informatie te verschaffen. De financiële dienstverlener moet er wel op toe zien dat de tussenpersoon de juiste informatie verschaft (art. 4:21 Wft). 35 Ook met betrekking tot het adviseren van consumenten is een zorgplicht opgenomen voor de financiële dienstverleners. Deze zorgplicht gaat verder dan bij het informeren van de consument omdat bij het adviseren van een consument de dienstverlening een stap verder gaat. Adviseren wordt namelijk in de Wft omschreven als het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten, met uitzondering van premiepensioenvorderingen, verzekeringen of financiële instrumenten, aan een bepaalde consument; of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke verzekeringen of van een of meer specifieke financiële instrumenten aan een bepaalde cliënt. 36 Omdat adviseren volgens de Wft ziet op het aanbevelen van een financieel product, is gekozen voor het opnemen van 32 A.C.W. Pijls, De bijzondere zorgplicht van de financiële dienstverlener, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh, Opgelegde bescherming in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. 33 Art. 4:20 lid 1 Wft: Voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst, het verlenen van een nevendienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product niet zijnde een financieel instrument verstrekt een beleggingsonderneming of financiële dienstverlener de consument, of indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt informatie voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de in de vorige volzin bedoelde informatie. Deze regels kunnen onder meer betrekking hebben op de informatie die wordt verschaft met betrekking tot de uitoefening van de in artikel 4:28, eerste en tweede lid, bedoelde rechten. 34 Art. 4:19 lid 2 Wft: De door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte of beschikbaar gestelde informatie, waaronder reclame-uitingen, ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst is correct, duidelijk en niet misleidend. 35 Art. 4:21 Wft: Indien een financiëledienstverlener een financiële dienst verleent door tussenkomst van een bemiddelaar, gevolmachtigde agent of een ondergevolmachtigde agent wordt de informatie, bedoeld in artikel 4:20, eerste en derde lid, verstrekt door deze bemiddelaar, gevolmachtigde agent of ondergevolmachtigde agent, tenzij de desbetreffende financiële onderneming en de bemiddelaar, gevolmachtigde agent onderscheidenlijk ondergevolmachtigde agent zijn overeengekomen dat de financiële onderneming zelf aan artikel 4:20, eerste en derde lid, voldoet. 36 Art. 1:1 Wft 12
een verdergaande zorgplicht. Voordat een financiële dienstverlener een advies uitbrengt, moet hij informatie over de consument inwinnen voor zover de informatie relevant is om een goed advies uit te kunnen brengen (art. 4:23 lid 1 sub a Wft) 37. Deze know your customer bepaling geldt in sommige gevallen ook buiten de dienstverlening met betrekking tot advies. Zo geldt deze zorgplicht ook indien het gaat om het aanbieden van krediet (art. 4:34 lid 1 Wft) 38 en bij bepaalde transacties in financiële instrumenten (art. 4:24 lid 1 Wft) 39. Aan artikel 4:24 lid 1 Wft wordt een extra invulling gegeven in artikel 80b lid 1 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) 40. Op grond hiervan geldt de zorgplicht uit artikel 4:23 Wft ook indien het gaat om financiële instrumenten waarbij de consument een verhoogd risico loopt. De beleggingsonderneming moet vaststellen of de consument over de benodigde ervaring en kennis beschikt om het risico van het desbetreffende financiële instrument te kunnen inschatten. 1.2.3. De verhouding tussen consumenten en financiële dienstverleners Consumenten hebben ten opzichte van financiële dienstverleners altijd een zwakkere positie. Door middel van het civiele recht wordt de positie van de consument enigszins versterkt waardoor een betere balans ontstaat tussen de consument enerzijds en de financiële dienstverlener anderzijds. Deze balans zorgt ervoor dat ons systeem van de financiële markt beter kan werken. 41 In het verleden is gebleken dat de financiële markt niet in staat is om op eigen kracht een juiste balans te creëren, ook de werking van het 37 Art. 4:23 lid 1 sub a Wft: Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert: wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen. 38 Art. 4:34 lid 1 Wft: Voor de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet, of een belangrijke verhoging van de kredietlimiet, dan wel de som van de bedragen die op grond van een bestaande overeenkomst inzake krediet aan de consument ter beschikking zijn gesteld, wint een aanbieder van krediet in het belang van de consument informatie in over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst onderscheidenlijk de belangrijke verhoging verantwoord is. 39 Art. 4:24 lid 1 Wft: Indien een financiële onderneming zonder daarbij tevens te adviseren een andere beleggingsdienst dan het beheren van een individueel vermogen of een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere financiële dienst verleent, wint zij informatie in over de kennis en ervaring van de consument, of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt met betrekking tot de desbetreffende financiële dienst of financieel product, opdat zij kan beoordelen of deze dienst of dat product passend is voor de consument onderscheidenlijk de cliënt. 40 Art. 80b lid 1 Bgfo: Een beleggingsonderneming die zonder daarbij te adviseren een andere beleggingsdienst verleent dan het beheren van een individueel vermogen, stelt bij de beoordeling van de passendheid, bedoeld in artikel 4:24, eerste lid, van de wet, vast of de cliënt over de nodige ervaring en kennis beschikt om te begrijpen welke risico s aan het betrokken financiële instrument en de betrokken beleggingsdienst verbonden zijn. 41 B. van Hattum, De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 26. 13
civiel recht heeft hier niet voor kunnen zorgen. 42 Om die reden is het toezicht op de financiële markt tot stand gekomen. De AFM is de aangewezen organisatie om te zorgen dat de balans tussen alle actoren in de financiële markt zoveel mogelijk gewaarborgd blijft. Zorgplichten spelen een grote rol in het versterken van de positie van de consument. De zwakkere positie van de consument is voor een groot deel te wijten aan de marktfalen van de financiële markt. Van deze marktfalen is de informatieasymmetrie tussen de consument en de financiële dienstverlener het grootste probleem. Hoewel de informatieasymmetrie deels ten grondslag ligt aan de economische toegevoegde waarde van financiële dienstverleners, moet deze informatieasymmetrie niet dusdanig groot worden dat de consument door het gebrek aan kennis volledig machteloos staat tegenover de financiële dienstverlener. De informatieasymmetrie tussen deze partijen zorgt er namelijk voor dat een consument geen goed geïnformeerde beslissingen kan nemen met betrekking tot financiële producten en diensten en hierdoor ook maar moeilijk financiële dienstverleners kan disciplineren. 43 Onder andere de complexiteit en de lange looptijd van financiële producten zorgen ervoor dat de consument vaak pas duidelijk voor ogen heeft of een product voldoet aan zijn verwachtingen als het kwaad al is geschied. In de relatie tussen de consument en een financieel adviseur is de informatieasymmetrie vaak nog groter. Juist deze informatieasymmetrie is de aanleiding voor de consument om een adviseur in te schakelen. Maar ook indien de consument wel over alle voorhanden informatie beschikt, kan niet worden geconcludeerd dat een consument op rationele wijze de juiste beslissing neemt. Een ander belangrijk marktfalen is de principaal-agentproblematiek. Deze problematiek houdt in dat de principaal niet in staat is om de activiteiten van de agent te monitoren, tevens komen de belangen van de principaal vaak niet overeen met die van de agent. 44 Een voorbeeld van een principaal-agent relatie binnen de financiële markt is de relatie tussen een beheerder van een beleggingsinstelling (de agent) en de beleggers namens wie deze beheerder optreedt (de principaal). Omdat hier sprake is van een principaal-agent relatie heeft de wetgever gekozen om de bescherming van beleggers wettelijk vast te leggen. 45 Deze generieke zorgplicht moet zorgen voor waarborging van de belangen van de 42 B. van Hattum, De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 24. 43 B. van Hattum, De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 27. 44 B. van Hattum, De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 27. 45 Art. 4:90 Wft jo. Art. 83 Bgfo. 14
beleggers. Indien beleggers regelmatig in hun belangen worden geschaad heeft dit een negatief effect op het vertrouwen in de financiële markt wat instabiliteit tot gevolg kan hebben. 46 Naast marktfalen spelen overheidsfalen een rol bij de zwakkere positie van de consument. De belangrijkste factor voor de consument is de hoge drempel tot het recht wanneer er problemen zijn die voortvloeien uit informatieasymmetrie en de principaalagentproblematiek. 47 Deze hoge drempel zorgt ervoor dat consumenten te laat of helemaal geen actie ondernemen om een probleem met financiële dienstverleners op te lossen. Dit heeft tot gevolg dat de disciplinerende werking die normaal gesproken uitgaat van de dreiging van claims geen effect heeft op de financiële dienstverleners. 48 Het ontbreken van het effect van deze dreiging draagt bij aan het wantrouwen en instabiliteit van de financiële markt. 1.3. Conclusie Uit het eerste hoofdstuk blijkt dat zorgplichten een belangrijk onderdeel van ons rechtsstelsel vormen en dat ze in veel verschillende rechtsgebieden voorkomen. Voor financiële dienstverleners gelden zorgplichten die voortkomen uit zowel het privaatrecht als het publiekrecht. Gezien de hoeveelheid regelgeving omtrent de zorgplichten voor financiële dienstverleners zou men zich kunnen afvragen waarom de wens wordt geuit een generieke zorgplicht in te voeren. Uit deze wens blijkt echter dat de bestaande zorgplichten momenteel niet voldoende kunnen waarborgen dat financiële dienstverleners handelen in het belang van de consument waardoor de financiële markt niet optimaal werkt. Belangrijkste factor hierin is de informatieasymmetrie tussen de consumenten en de financiële dienstverleners. Deze informatieasymmetrie zorgt voor wantrouwen bij de consument in hun relatie met de financiële dienstverleners wat tot gevolg heeft dat het vertrouwen in de financiële sector te wensen over laat. In het vervolg van dit onderzoek ga ik me richten op de totstandkoming van de generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners en hoe deze zorgplicht bovenstaande problemen moet gaan oplossen. 46 B. van Hattum, De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 28. 47 B. van Hattum, De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 29. 48 B. van Hattum, De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 29. 15
2. De generieke zorgplicht uit Wetsvoorstel 33632 2.1. De generieke zorgplicht De generieke zorgplicht kan worden gezien als een (ongeschreven) plicht die afkomstig is uit het natuurrecht. 49 Bij het natuurrecht staat het recht niet los van de moraal waardoor het beginsel van rechtvaardigheid in sommige gevallen boven het beginsel van rechtszekerheid wordt gesteld. 50 In Nederland heerst momenteel nog een vrij rechtpositivistisch ingestelde rechtspraak, maar vanwege de invulling van open normen door rechters op basis van natuurrechtelijke principes zien we het natuurrecht steeds meer naar voren komen binnen onze rechtspraak. 51 De civiele vorm van de generieke zorgplicht wordt al lange tijd gebruikt bij financiële dienstverleners. Deze generieke zorgplicht komt het beste naar voren in het al eerder aangehaalde art. 7:401 BW en de zorgplicht met betrekking tot de toepassing van redelijkheid en billijkheid op basis van art. 6:248 BW jo. 6:2 BW. 52 Ook in het bestuursrechtelijk domein is het gebruik van generieke zorgplichten niet ongebruikelijk. In de Wft wordt reeds gebruik gemaakt van generieke zorgplichten. Zoals eerder aangegeven is voor beleggingsondernemingen een generieke zorgplicht opgenomen in art. 4:90 lid 1 Wft. Deze generieke zorgplicht geldt niet alleen bij aanvang van een overeenkomst tussen een beleggingsonderneming en een consument maar ook gedurende de looptijd daarvan. 53 Daarnaast is ook voor beheerders van een instelling voor collectieve belegging in effecten een generieke zorgplicht opgenomen in de Wft, deze zorgplicht is neergelegd in art. 4:59b lid 1 Wft. 54 Volgens van Hattum kan de generieke zorgplicht ter bescherming van consumenten worden omschreven als een altijd al aanwezig geweest zijnde, boven het positieve recht 49 P.B. Cliteur & A. Ellian, Encyclopedie van de rechtswetenschap II. Positief recht, Deventer: Kluwer 2011, p. 16. 50 C.W. Maris & F.C.L.M. Jacobs, Rechtsvinding en de Grondslagen van het Recht, Assen: Van Gorcum 2011, p. 5 6. 51 B. van Hattum, De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 22. 52 Art. 6:2 lid 1 BW: Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Lid 2: Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 53 D. Busch, Contouren van een generieke zorgplicht in de Wft, in: F.M.A. t Hart & E. Dieben (red.), Klantbelang Centraal, Amsterdam; NIBE-SVV 2012, p. 100. 54 Art. 4:59b lid 1 Wft: Een beheerder van een instelling voor collectieve belegging in effecten zet zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in voor de door hem beheerde instellingen voor collectieve belegging in effecten en de deelnemers van de door hem beheerde instellingen voor collectieve belegging in effecten en onthoudt zich van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt. 16
staande plicht waaraan financiële dienstverleners zich te allen tijde moeten houden en in de toekomst duidelijk moeten blijven committeren. 55 2.2. Het wetsvoorstel 33632 In 2011 maakte de AFM voor het eerst duidelijk aan de Minister van Financiën dat zij graag zou zien dat er een generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners opgenomen zou worden in de Wft. De AFM stelde voor om een bepaling op te nemen luidend: U dient te handelen in het belang van de klant. Deze bepaling zou volgens de AFM als vangnetbepaling kunnen dienen voor situaties waar geen specifieke regelgeving voor bestaat. Als reactie op deze wens van de AFM besloot de Minister van Financiën om een onderzoek te laten doen naar de voor- en nadelen van een dergelijke generieke zorgplicht. 56 De uitkomsten van dit onderzoek zullen in een ander hoofdstuk van mijn onderzoek aan bod komen. 57 De Minister van Financiën kwam in 2012 in een wetgevingsbrief terug op het onderzoek naar de generieke zorgplicht. 58 In deze brief geeft de Minister van Financiën aan dat hij tot de conclusie is gekomen dat het invoeren van een generieke zorgplicht een toegevoegde waarde heeft bij de bescherming van consumenten. Hij geeft aan dat een dergelijke zorgplicht als vangnet kan dienen voor schadelijk en onwenselijk marktgedrag van financiëledienstverleners waarvoor op dat moment nog geen specifieke wetgeving bestaat. 59 De AFM kan op grond van deze generieke zorgplicht tijdig ingrijpen bij onvoorziene, maar evidente misstanden in de financiële sector, waarmee wordt voorkomen dat de toezichthouder enkel kan toekijken omdat geen bevoegdheid om in te grijpen bestaat. 60 De Minister van Financiën is van mening dat een generieke zorgplicht geen afbreuk zal doen aan de mogelijkheid om een financiëledienstverlener aan te spreken op grond van de reeds bestaande, civiele zorgplicht. Tenslotte merkt de Minister van Financiën op dat de nieuwe generieke zorgplicht aan zal sluiten bij de reeds bestaande algemene zorgvuldigheidsnorm van artikel 4:90 Wft. De Minister van Financiën wil een snelle doorvoering van het voorstel voor een generieke zorgplicht en besluit daarom om het voorstel in het eerstvolgende wetgevingspakket aan te bieden aan de Tweede Kamer. Het voorstel voor een generieke zorgplicht in de Wft is hierdoor meegenomen in het voorstel Wijzigingswet financiële markten 2014. 55 B. van Hattum, De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (deel 10 Acis serie), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 19. 56 Kamerstukken II 2011/2012, 31 980, nr. 55, p. 33 & Kamerstukken II 2011/2012, 31 980, nr. 58, p. 25. 57 De voor- en nadelen van de generieke zorgplicht worden behandeld in hoofdstuk 5. 58 Brief d.d. 18 september 2012 met kenmerk FM/2012/1314M, p. 3. 59 Brief d.d. 18 september 2012 met kenmerk FM/2012/1314M, p. 3. 60 Brief d.d. 18 september 2012 met kenmerk FM/2012/1314M, p. 3. 17
2.2.1. Het eerste voorstel voor artikel 4:24a Wft In de eerste versie van het wetsvoorstel wordt duidelijk dat het in eerste instantie de bedoeling was om na artikel 4:24 Wft een nieuw artikel in te voegen bestaande uit drie leden. Het nieuwe artikel 4:24a Wft zou gaan luiden: 61 Art. 4:24a Wft: 1. Een financiëledienstverlener neemt op een zorgvuldige wijze de belangen van de consument, cliënt of begunstigde in acht. 2. Een financiëledienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument, cliënt of begunstigde. 3. In ieder geval onthoudt een financiëledienstverlener zich van handelen of nalaten dat kennelijk nadelige gevolgen voor de consument, cliënt of begunstigde veroorzaakt of kan veroorzaken. Dit nieuwe artikel heeft onder meer ten doel om het probleem van de informatieasymmetrie tussen consumenten en financiëledienstverleners te verminderen. Gezien deze informatieasymmetrie werd het namelijk wenselijk en noodzakelijk geacht dat de financiëledienstverlener na gaat of zijn handelen of nalaten geen afbreuk doet aan de belangen van de consument. Een financiëledienstverlener heeft altijd een zekere zorgplicht jegens de consument en daarom moet als uitgangspunt worden genomen dat financiëledienstverleners te allen tijde op een zorgvuldige wijze met de belangen van de consument om moeten gaan. 62 Dit dient tevens een breder doel aangezien onjuist of onzorgvuldig optreden van een financiëledienstverlener kan leiden tot reputatieschade van alle financiëledienstverleners waardoor het vertrouwen in de financiële markt verminderd. 63 Door middel van bovenstaand voorstel voor een generieke zorgplicht zou dit uitgangspunt in de wet worden opgenomen. Daarnaast zou een dergelijke wettelijke verankering van een generieke zorgplicht de AFM de mogelijkheid geven om tijdig in te grijpen bij onvoorziene en evidente misstanden op de markt die schadelijke gevolgen zouden kunnen hebben voor consumenten. 64 Het artikel is bedoeld als aanvulling op de reeds bestaande specifieke voorschriften die gelden voor financiëledienstverleners, de AFM dient in eerste instantie op grond van deze wettelijke voorschriften op te treden. Enkel in uitzonderingsgevallen mag de AFM optreden op grond van de generieke zorgplicht. 65 61 Wijzigingswet financiële markten 2014 Memorie van Toelichting, p. 15. 62 Wijzigingswet financiële markten 2014 Memorie van Toelichting, p. 15. 63 Wijzigingswet financiële markten 2014 Memorie van Toelichting, p. 15. 64 Wijzigingswet financiële markten 2014 Memorie van Toelichting, p. 16. 65 Wijzigingswet financiële markten 2014 Memorie van Toelichting, p. 16. 18
De generieke zorgplicht uit artikel 4:24a Wft is van toepassing op financiëledienstverleners. Eerder is uitgelegd dat hiermee bedoeld wordt, degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, die adviseert over een ander financieel product dan een financieel instrument of die bemiddelt, herverzekeringsbemiddelt, optreedt als gevolmachtigd agent of optreedt als onder gevolmachtigde agent. Door het gebruik van deze specifieke bewoording wordt duidelijk gemaakt dat deze generieke zorgplicht niet van toepassing is op het verlenen van beleggingsdiensten aangezien deze diensten specifiek zien op financiële instrumenten. 66 Voor beleggingsondernemingen is reeds een soortgelijke generieke zorgplicht aanwezig in art. 4:90 Wft. Op grond van dit artikel dient een beleggingsonderneming zich op een eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van haar cliënten bij het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten. Zowel artikel 4:24a Wft als 4:90 Wft bevatten dezelfde norm, beide artikelen schrijven zorgvuldig gedrag voor, echter zien ze op verschillende categorieën van dienstverlening. Het is daarom goed denkbaar dat overeenkomsten zullen ontstaan in de uitleg en toepassing van beide bepalingen in de praktijk. 67 In dit voorstel is gekozen om een deel van de handhavingsbevoegdheden, namelijk de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom (art. 1:79 Wft) of een bestuurlijke boete (art. 1:80 Wft), alleen van toepassing te verklaren op een overtreding in de zin van art. 4:24a lid 3 Wft. De AFM kan deze handhavingbevoegdheden hierdoor alleen inzetten indien sprake is van evidente schending van de generieke zorgplicht. Hier is sprake van indien het handelen of nalaten van de financiëledienstverlener kennelijk nadelige gevolgen 68 veroorzaakt of kan veroorzaken voor de consument, cliënt of begunstigde. 69 Hier wordt aan toegevoegd dat het niet hoeft te gaan om schade bij een groep consumenten. Zolang schendingen structureel en evident zijn, dus ook op beperkte schaal, vallen ze onder de generieke zorgplicht. 70 Dit sluit aan bij de gedachte dat de generieke zorgplicht in eerste instantie bedoeld is als vangnetbepaling. 66 Art. 1:1 Wft verlenen van een beleggingsdienst : a. in de uitoefening van beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten; b. in de uitoefening van beroep of bedrijf voor rekening van die cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten; c. beheren van een individueel vermogen; d. in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten; e. in de uitoefening van beroep of bedrijf overnemen of plaatsen van financiële instrumenten bij aanbieding ervan als bedoeld in hoofdstuk 5.1 met plaatsingsgarantie; f. in de uitoefening van beroep of bedrijf plaatsen van financiële instrumenten bij aanbieding ervan als bedoeld in hoofdstuk 5.1 zonder plaatsingsgarantie. 67 Kamerstukken II 2012/2013, 33 632, nr. 3, p. 29. 68 De schade hoeft niet perse betrekking te hebben op een grote groep, ook schending op beperkte schaal, zij het structureel en evident, vallen onder de zorgplicht. Wijzigingswet financiële markten 2014 Memorie van Toelichting, p. 18. 69 Wijzigingswet financiële markten 2014 Memorie van Toelichting, p. 17. 70 Wijzigingswet financiële markten 2014 Memorie van Toelichting, p. 18. 19