Auteur Olivier Vaes Onderwerp Niet- concurrentie bij franchise- en andere distributieovereenkomsten Datum mei 2004 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars mei 2004 M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN 47 9000 GENT TEL 09/224 31 46 FAX 09/225 32 17 E-mail: info@mdseminars.be www.mdseminars.be
MD SEMINARS STUDIEDAG DD 26/05/2004 NIET-CONCURRENTIE BINNEN DE SCHOOT VAN DE ONDERNEMING Niet- concurrentie bij franchise- en andere distributieovereenkomsten Spreker : Mter.O.Vaes, advocaat 1
1.Het juridisch adequaat opstellen van een niet-concurrentiebeding INLEIDING 1. - Doelstelling van de Europese Mededingingspolitiek is : daadwerkelijke concurrentie te handhaven, te beschermen en te ontwikkelen - Concurrentie is één van de fundamentele instrumenten van de markteconomie, die steunt op vraag en aanbod: < enerzijds de leveranciers;die goederen en/of diensten leveren aan tussenpersonen (groothandelaars) of aan de consument < anderzijds de consument die de beste verhouding prijs/kwaliteit zoekt. - Tweespalt tussen beiden laat toe het aanbod te optimaliseren en verplicht de leveranciers om competitiviteit en economische efficientie te zoeken. 2. - Het wetgevend kader van de Europese mededingingspolitiek steunt op art. 81 tot 89 van het EEG Verdrag. - Verordeningen van de Raad en de Commmissie voorzien in aanvullende rechtsregels. - De Europese Politiek inzake Mededinging houdt vijf actieterreinen in : Verbod van afspraken die concurentiebeperkend zijn (art.81) Verbod van afspraken met misbruik van machtspositie ( art.82) Verbod van concentraties die machtspositie scheppen of versterken (VO) Liberalisering van monopoliesectoren ( art.86) Verbod van Staatshulp (art. 87-88) ---------------------- 2
Enkele begrippen als vertrekpunt : (1) Franchising Volgens artikel 3 a) van de EEG Verordening nr. 4087/88 : Een pakket van industriële of intellectuele eigendomsrechten m.b.t. handelsmerken, handelsnamen, emblemen, gebruiksmodellen, tekeningen, auteursrechten, knowhow of octrooien, dat wordt geëxporteerd voor de wederverkoop van goederen of de verrichting van diensten aan de eindverbruikers; - Is een franchiseovereenkomst : Een overeenkomst krachtens dewelke een onderneming de franchisegever, de wederpartij, de franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde typen goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten ; Zij omvat tenminste verplichtingen m.b.t. : - het gebruik van een gemeenschappelijke naam of embleem en een uniforme opzet van de contractsvestiging en/of vervoermiddelen. - de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van knowhow - de voortdurende verlening van commerciële of technisch bijstand door de franchisegever aan de franchisenemer gedurende de looptijd van de overeenkomst ; Zie ook de Guidelines van de Commissie (zijnde de toelichting van de inhoud en draagwijdte van de VO 2790/99): Franchiseovereenkomsten, met uitzondering van industriële franchising, zijn het duidelijkste voorbeeld van de mededeling van know-how aan de afnemer voor marketingdoeleinden. Franchiseovereenkomsten omvatten licenties op intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot merken, emblemen en 3
know-how voor het gebruik en de distributie van goederen of de verrichting van diensten. Behalve dat hij hem licenties op intellectuele eigendomsrechten verleent, verstrekt de franchisegever de franchisenemer gewoonlijk gedurende de looptijd van de overeenkomst commerciële of technische bijstand, bijvoorbeeld in verband met inkoop, opleiding, advies over vastgoed, financiële planning, enz. De licenties en de bijstand vormen integrerende bestanddelen van het in franchise gegeven bedrijfsconcept. (2) Know-how Zie tevens artikel 3 F : Een geheel van niet geoctrooieerde praktische kennis die voortvloeit uit ervaring en onderzoek door de franchisegever en die geheim, wezenlijk en bepaald is. Betekent geheim dat de know-how als geheel of wat de precieze samenhang en onderlinge verhouding van de verschillende componenten betreft, niet algemeen bekend of gemakkelijk toegankelijk is ; de term is niet bedoeld in de enge zin dat elke individuele component van de know-how geheel onbekend of buiten het bedrijf van de franchisegever onbeschikbaar moet zijn ; Betekent wezenlijk : dat de know-how informatie omvat die belangrijk is voor de verkoop van goederen of de verrichting van diensten aan eindgebruikers en met name voor de opmaak van goederen voor de verkoop, de verwerking van goederen in verband met de verrichting van diensten, methoden van contact met klanten, administratie en financieel beheer ; de know-how moet nuttig zijn voor de franchisenemer in die zin dat deze dank zij die know-how zijn concurrentiepositie bij de sluiting van de overeenkomst kan versterken, met name doordat hij zijn prestaties kan verbeteren of gemakkelijker toegang kan verkrijgen tot een nieuwe markt ; Voorbeeld : de door de franchisegever geleverde software mag deels gekend en bestaand,standaard zijn, doch deels op maat zijn. 4
5
Betekent bepaald : dat de know-how voldoende gedetailleerd moet zijn beschreven om te kunnen beoordelen of hij aan de criteria inzake het geheime en wezenlijke karakter voldoet ; de beschrijving van de know-how kan worden opgenomen in de franchiseovereenkomst, neergelegd in een afzonderlijk document of vastgesteld in een andere geschikte vorm. Voorbeeld : opleiding moet op maat zijn om als know-how erkend te zijn. (3) Exclusiviteit - is een verplichting van de afnemer om ten belope van meer dan 80% van de totale hoeveelheid contractgoederen of - diensten en substituten daarvan die hij het voorgaande jaar heeft gekocht, die goederen of diensten van de leverancier of een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken. (cfr.guidelines, nr 58) (4) Concurrentie - Het begrip niet-concurrentiebeding moet worden bekeken vanuit de invalshoek van het algemeen begrip concurrentie, zoals beschreven en behandeld zowel in het Europees kader als in de belgische context. Bij gebreke aan tijd en daar het gaat om een globale problematiek wordt deze achtergrond alhier niet besproken. - Het begrip niet-concurrentie wordt hierna echter wel grondig uitgediept. 6
(5) Verticale Distributie Zie artikel 2 Verordening nr. 2790/1999, artikel 2.1. : Overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer ondernemingen partij zijn met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. VOORBEELD : Het gaat dus om verkoop, levering en distributie van producten, o.a. in franchising, subcontracting en exclusieve afnameovereenkomsten. (6) Horizontale Distributie : Afspraken tussen ondernemingen op hetzelfde niveau (t.o.v. verschillende niveaus bij de verticale distributie) m.a.w. tussen concurrerende bedrijven. VOORBEELD : Prijs- en marktafspraken tussen b.v. franchisegever en franchisenemer vallen dus onder het verbod tot beperking en vervalsing van de mededinging: Twee leveranciers spreken een zo lage prijs af dat een derde concurrent hiermede wordt benadeeld en geisoleerd. 7
2. Welke zijn de rechtsregels en/of beperkingen voor een geldig concurrentiebeding bij een franchisecontract? Het Europees Mededingingsrecht als rechtsbron: - Art 81 (ex 85) Verdrag Rome 1957,opgevolgd door Verdrag van Amsterdam van 02/10/1997 : Verbiedt elke gedraging waardoor de concurrentie vervalst of beperkt wordt - VO nr 4087/ 88 van 30/11/1988 Stelt groep vertikale overeenkomsten vrij van verbod tot concurrentievervalsing,mits bepaalde voorwaarden(lijst clausules) - VO nr. 2790 van 22/12/1999 (zie bijlage 1) + Richtsnoeren ( Guidelines) De Verordening nr. 1/2003 betreffende de (nieuwe) procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag. Conformiteit van afspraken tussen contractpartijen wordt voortaan toevertrouwd aan nationale overheden, en niet meer aan Commissie. Afspraken worden vermoed conform te zijn met concurrentieregels,zonder voorafgaandelijke controle ------------------- Het Belgische Mededingingsrecht - Wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 1 juli 1999 (bijlage 2). - NWHP : vooral art 93 dat oneerlijke handelspraktijken verbiedt -------------- -------------- 8
3. Kan de franchisegever aan zijn franchisenemer een nietconcurrentieplicht opleggen? Definitie van het niet-concurrentiebeding : Zie artikel 1B Verordening nr. 2790/1999 : Betekent elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of diensten concurreren, of elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om op de relevante markt meer dan 80% van zijn totale aankopen van de contractgoederen of diensten en substituten daarvan bij de leverancier of een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken, berekend op basis van de waarde van de aankopen van de afnemer in het voorafgaande kalenderjaar ; Zie artikel 2 lid 1 : De regels inzake het vrijstellen van het verbod tot concurrentievervalsing zijn toepasselijk indien het gaat om een verticale overeenkomst gesloten tussen een ondernemersvereniging en haar leden of een ondernemingsvereniging en haar leveranciers, mits geen individueel lid, samen met de hiermee verbonden ondernemingen, een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen Euro behaalt. 9
Criteria : - Omzet Zie art.2.4. VO 1999 - Marktaandeel : Zie artikel 3 van de V.O. van 1999 : Een overeenkomst geniet van de vrijstelling van de Verordening op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier op de relevante markt, waar hij goederen of diensten verkoopt, niet meer dan 30% bedraagt. - Hard-core restricties : (zie o.a. Overweging 10 van VO 1999) Het Europees mededingingsrecht voorziet in de nieuwe Verordening van 1999 dat verticale overeenkomsten niet zijn vrijgesteld van het concurrentieverbod indien zij beperkingen bevatten die voor het bereiken van een positieve uitwerking voor de consument niet onmisbaar zijn. Overeenkomsten die bedingen bevatten die sterk mededingingsverstorend zijn, zoals het opleggen van prijzen of bepaalde vorm van gebiedsbescherming, dienen, ongeacht het marktaandeel, te worden uitgesloten van de Europese vrijstelling. Het gaat om de hard-core bedingen. - De minimis regeling : ( zie Guidelines nr 8) De overeenkomsten van geringe betekenis die gesloten worden tussen K.M.O s vallen buiten het toepassingsgebied van het verbod tot mededingingsbeperkingen en wel als volgt : Volgens de bekendmaking van de Europese Commissie dd. 22 september 2001 vallen overeenkomsten aangegaan door ondernemingen waarvan het marktaandeel op de relevante markt niet meer dan 10% bedraagt, buiten het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1. 10
De commissie heeft in haar zgn. Bagatelbekendmaking een aantal kwantitatieve criteria aangereikt om te bepalen welke mededingingsbeperkingen niet merkbaar zijn en dan ook niet vallen onder het verbod van artikel 81 : - voor overeenkomsten tussen concurrenten: indien het gezamenlijk marktaandeel van de partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 10%. - voor overeenkomsten tussen niet-concurrenten : indien het marktaandeel van elk der partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, grote dan 15%. Bovendien worden voormelde drempels verlaagd tot 5% indien op een relevante markt de mededinging wordt beperkt door het cumulatieve effect van door diverse leveranciers of distributeurs aangegane overeenkomsten. - Voormelde regels gelden slechts indien deze overeenkomsten geen hardcore restricties bevatten. - Deze bekendmaking wordt ook nog een uitdrukkelijk aangehaald in de Richtsnoeren (nrs. 8 en 9). 11
4. Dezelfde rechtsregels voor de andere distributie contracten? Vallen buiten de toepassing van de VO 1999: 1) Overeenkomsten van geringe betekenis en KMO s : (zie boven) 2) De agentuurovereenkomsten : zie Guidelines nr. 12 e.v. Deze overeenkomsten zijn slechts uitgesloten van de beperkingen indien de agent geen of slechts minieme risico s draagt in het verband met contracten die hij behandelt. Indien de agent optreedt als een onafhankelijke wederverkoper, gaat het om een oneigenlijke agentuurovereenkomst, waarbij de agent geen zelfstandige economische bedrijvigheid uitoefent. In dat geval zou zulk contract kunnen vallen onder de beperkingen van de Europese Verordening. Vallen tevens onder de categorie van verticale overeenkomsten : 1) de overeenkomsten met merkexclusiviteit (zie Guidelines nr. 138 e.v.) in dat geval is een niet-concurrentiebeding gebaseerd op een verplichting of een systeem van prikkels tengevolge waarvan de afnemer nagenoeg zijn volledige behoefte op een bepaalde markt slechts van één leverancier koopt. - Voorbeeld van beding : De marktleider op een nationale markt voor een voor de consument bestemd impulsartikel, met marktaandeel van 40%, verkoopt het grootste gedeelte van zijn productie (90% via gebonden detailhandelaars). De detailhandelaars zijn op grond van de overeenkomsten verplicht gedurende ten minste vier jaar het product uitsluitend van de marktleider te kopen. Zijn concurrenten, tien in getal, van wie de producten soms alleen plaatselijk verkrijgbaar zijn, hebben allen veel kleinere marktaandelen, vermits de grootste een marktaandeel van 12% heeft. De tien concurrenten verkopen tezamen nog eens 10% van de omzet op de markt. De marktleider bezit de sterkste merken. Het resultaat van deze marktaandelen is dus in totaal 46% (36% voor de marktleider en 10% voor de concurrenten). 46% van de markt is dus afgesloten en ontoegankelijk voor potentiële toetreders. 12
2) Alleenverkoop : Is een overeenkomst waarbij de leverancier zich ertoe verbindt in een bepaald gebied zijn producten slechts aan één distributeur met het oog op wederverkoop te verkopen. Gelijktijdig worden aan deze distributeur een aantal beperkingen opgelegd inzake actieve verkoop in gebieden toegewezen aan andere distributeurs. Ook hier geldt de vrijstelling als het marktaandeel niet meer dan 30% bedraagt. 3) Klantenexlusiviteit : Zie nr. 178 van de Guidelines en voorbeeld onder nr. 183 4) Selectieve distributie Zie Guidelines nr 184 - De Horizontale Overeenkomsten Worden hier niet behandeld daar het gaat op afspraken tussen ondernemingen op hetzelfde niveau, m.a.w. tussen concurrenten. Zie Europese reglementering desbetreffende, w.o.: Mededeling 2001/C 3/02 Commissie 6 januari 2001 inzake horizontale samenwerkingsakkoorden, toepasselijkheid van artikel 81 E.G. Verdrag, Richtsnoeren. ------------------------- 13
5.Geldt het concurrentiebeding tijdens en ook na het contract? Tijdens het contract - Principes : De VO voorziet onder artikel 5 een aantal gevallen waarin de Groepsvrijstelling niet geldt, indien zij worden opgenomen in het distributiecontract, zelfs wanneer de marktaandeellimiet niet wordt overschreden. In tegenstelling tot de hard-core restricties (prijzen,gebied,sel.distr) is de clausule,indien zij niet beantwoordt aan de VO, zelf nietig, doch blijft het contract overeind. 1. Tijdens het contract - Het is eigen aan exclusiviteitovereenkomsten (met inbegrip van franchising contracten) dat de distributeur zich tegenover zijn leverancier ertoe verbindt om tijdens de overeenkomst geen concurrerende producten en/of diensten te verkopen. - Alhoewel het niet-concurrentiebeding principieel toelaatbaar is, voorziet de Verordening dat dergelijk beding niet-toelaatbaar is: < wanneer het niet-concurrentiebeding van onbepaalde duur is < of indien de duur ervan meer dan vijf jaar overtreft. Indien het contract na vijf jaar stilzwijgend verlengbaar is, dan wordt het beschouwd als zijnde van onbepaalde duur. ;' - De nieuwe Verordening voorziet alhier weer een uitzondering: het niet-concurrentiebeding gaat wel op wanneer de producten of diensten door de afnemer worden doorverkocht: in ruimten die eigendom zijn van de leverancier of door deze worden verhuurd en ook indien de duur van het nietconcurrentiebeding niet langer is dan de huurperiode zelf.* VOORBEELD : (* Laatste hypothese doelt op een procédé in brouwerijcontracten en tankstations: bepaalde dranken worden geleverd en huur wordt toegestaan in ruil voor niet-concurrentie) 14
De reden voor deze uitzondering is dat van een leverancier redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij in lokaliteiten en op terreinen waarvan hij eigenaar is, de afnemer zonder zijn instemming concurrerende producten laat verkopen. Kunstmatige eigendomsconstructies, opgezet met de bedoeling de beperking tot vijf jaar te ontlopen, kunnen niet voor deze uitzondering in aanmerking komen. - Voorbeelden : TIJDENS: 1) een franchisecontract van onbepaalde duur,waarin een exclusiviteitsplicht is opgenomen : niet het contract,doch niet-concurrentie = nietig 2) een franchisecontract van zes jaar met exclusiviteitsplicht : niet het contract, doch clausule = nietig 3) een niet-concurrentie wordt het zesde jaar,na verlenging van eerste periode van 5 jaar, = nietig 4) een franchisegever sluit een franchisecontract is van zes of tien jaar met franchisenemer en frnm baat zijn zaak uit in pand eigendom van frgv of huurt van de frgv = geldig. 5) een franchisecontract van 5 jaar, en een huurcontract van 9 jaar: beding = NIETIG 6) een franchisecontract van 9 jaar, en huurcontract van 9 jaar = GELDIF 7) Een niet-concurrentiebeding is een verplichting van de afnemer om ten belope van meer dan 80 % van de totale hoeveelheid contractgoederen of -diensten en substituten daarvan die hij het voorgaande jaar heeft gekocht, die goederen of diensten van de leverancier of een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken (zie de definitie in artikel 1, onder b), van de verordening); < de afnemer mag met andere woorden geen concurrerende goederen of diensten kopen dan wel tot ten hoogste 20 % van de totale door hem gekochte hoeveelheid goederen of diensten. Wanneer voor het aan de sluiting van het contract voorafgaande jaar geen relevante gegevens betreffende de door de afnemer gekochte hoeveelheid beschikbaar zijn, mag gebruik worden gemaakt van de beste schatting door de afnemer van zijn totale jaarlijkse behoefte. 15
8) Wanneer bijvoorbeeld in een overeenkomst een vijf jaar geldend nietconcurrentiebeding is opgenomen en de leverancier de afnemer een lening verstrekt, mag de terugbetaling van die lening geen beletsel voor de afnemer vormen om na vijf jaar daadwerkelijk een einde aan het nietconcurrentiebeding te maken; de aflossing moet zo zijn geregeld dat de afnemer gelijkblijvende of degressieve geen progressieve termijnen betaalt. Dit laat de mogelijkheid onverlet om bijvoorbeeld, in het geval van een nieuw verkooppunt, in een aflossingsvrije periode van één of twee jaar te voorzien, totdat de omzet een bepaald niveau bereikt. Wanneer bij het einde van het niet-concurrentiebeding de schuld nog niet volledig is terugbetaald, moet de afnemer in de gelegenheid worden gesteld het saldo af te lossen. Voorts moet, wanneer de leverancier de afnemer uitrusting ter beschikking heeft gesteld die niet relatiegebonden is, de afnemer bij het einde van het niet-concurrentiebeding de kans krijgen die uitrusting tegen de marktwaarde over te nemen. Dus is nietig: de clausule waarin de duur van niet-concurrentie afhangt van de (reele )duur van een lening, of als duur van lening langer is dan franchisecontract. Na contract --------------- - Principes - De nieuwe Verordening bevestigt het principe en het recht om een niet - concurrentiebeding na contract in te lassen in de basisovereenkomst, doch bepaalt echter dat het alleen geldig is indien: 1. de niet-concurrentie betrekking heeft op andere producten of diensten die concurreren met de producten of diensten van het contract zelf. 2. de niet-concurrentie beperkt is tot lokalen waar franchise werd uitgebaat 3. indien het niet-concurrentiebeding onmisbaar is om de knowhow, die ter beschikking van de afnemer werd gesteld tijdens het contract, te beschermen na contract 16
4. het niet-concurrentiebeding maximaal één jaar geldt na beëindiging van de overeenkomst 5. Een niet-concurrentiebeding in het kader van een selectief distributienet, ter bescherming van de merken van de leveranciers, ontneemt aan de overeenkomst het voordeel van de vrijstelling. Dit distributienet.verbod voor de afnemer om andere merken te verkopen is beperkt tot de leden van het distributienet. Deze uitsluiting heeft tot doel te voorkomen dat een aantal leveranciers die dezelfde selectieve verkooppunten gebruiken, een bepaalde concurrent of een aantal bepaalde concurrenten verhinderen zich voor de distributie van hun produkten van dezelfde verkooppunten te bedingen. - Voorbeelden: - Franchisecontract met n.c. van één jaar,maar met zeer algemene know-how, volledig gecopieerd van concurrent: clausule = NIETIG Is als niet-concurrentie beding nietig: - Niet-concurrentie van twee jaar - Niet-concurrentie van één jaar, doch voor dezelfde producten = nietig - Niet-concurrentie van onbepaalde duur -Niet-concurrentie voor uitbating op een andere locatie -------------------- 17
6. Gevolgen van niet- naleving van het concurrentiebeding - Rechtsgeldigheid - Eerst een beding goed en duidelijk formuleren in basiscontract,dat rechtsgeldig is - Goed de vereisten van VO natrekken,daar zij zeer beperkend werken - Sanctie - Nietigheid geldt voor de CLAUSULE, niet voor het CONTRACT - Contract nietigheid geldt voor HARD CORE clausules (prijzen ) 18
7. Conclusie Inzake de niet-concurrentie : - Ex VO 1988 : Was voor franchisingcontracten gereserveerd : Voorzag een LIJST van witte, grijze en zwarte bedingen - Nieuwe VO 99 : Niet meer alleen voor franchising, doch voor ALLE vertikale overeenkomsten Rechten van franchisegever zijn fel beknot : Niet- concurrentie = zeer limititatief : Beperkt : - in tijd ( één en vijf jaar), - plaats, (volstaat te verhuizen) - goederen, - know-how Inzake geheimhouding : ----------------- Geen specifieke wet, vrijheid van partijen om zulks te bedingen O.Vaes, o.vaes@vanrompaey-vaes.be ----------------------- 19
BIJLAGEN - De E.U. Verordening Nr 2790 dd 22 /12/ 1999 - De Belgische Mededingingswet ---------------------------------------- 20