Fiscale risico s bij cliëntonderzoek

Fiscale risico s bij cliëntonderzoek Private Banking drs. E. Metz* Trefwoorden: Private Banking, fiscale risico s, cliëntenonderzoek, systematische integriteits risicoanalyse, integere en beheerste bedrijfsvoering, Compliance, belastingontduiking, belasttingontwijking, FATCA, DNB, Wwft, Wft Samenvatting Met dit artikel wordt beoogd een praktische impuls te geven aan de beheersing van fiscale risico s door banken die private banking diensten aanbieden. Het artikel start met een beschrijving van het begrip fiscale risico s waarna wordt aangegeven hoe deze fiscale risico s kunnen worden meegenomen in de integriteitsrisico-analysecyclus. Hierna volgt een beschrijving van de eisen die door de wetgever worden gesteld aan de beheersing van deze risico s (beleid/ integere bedrijfsvoering). Tot slot worden enkele praktische voorbeelden gegeven ten aanzien van de wijze waarop fiscale risico s kunnen worden beheerst in het cliëntenonderzoek. Inleiding In 2014 heeft De Nederlandsche Bank (DNB) het thema onderzoek Private Banking uitgevoerd bij een aantal banken die Private Banking diensten verlenen. Het betrof hier een onderzoek naar de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de Sanctiewet 1977 (Sw). Juist bij banken die private banking diensten aanbieden komt het nog wel eens voor dat er sprake is van complexe (internationale) fiscale constructies bij haar cliënten. Een relevant onderwerp voor DNB als integriteitstoezichthouder, omdat deze constructies integriteitsrisico s met zich meebrengen voor zowel de individuele instelling als voor de gehele financiële sector. Tijdens het onderzoek van DNB is daarom ook gekeken naar de wijze waarop de onderzochte instellingen de fiscale risico s die gepaard gaan met cliënten uit hoog risico landen en/of offshore landen beheersen. * Evert Metz werkt als toezichthouder bij Thematisch Toezicht Integriteit bij De Nederlandsche Bank. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. 1 https://g20.org/wp-content/uploads/2014/12/communique%20 G20%20Finance%20Ministers%20and%20Central%20Bank%20 Governors%20Cairns.pdf. 2 Dutch banks and tax avoidance, Profundo, september 2014. In de individuele cliëntendossiers wordt nog weinig tot geen aandacht besteed aan de mogelijke fiscale risico s zoals belastingontduiking Uit het onderzoek is onder meer gebleken dat banken worstelen met de vraag hoe met deze cliëntgerelateerde fiscale risico s om te gaan. Sommige banken hebben hiervoor in algemene zin beleid geformuleerd, terwijl andere banken weer verwijzen naar bijvoorbeeld hun code of conduct of risk appetite waarbij, zeer algemeen, wordt aangegeven dat men niet betrokken wil zijn bij illegale handelingen van haar cliënten. Desondanks kan uit het onderzoek ook worden geconcludeerd dat in de individuele cliëntendossiers nog weinig tot geen aandacht wordt besteed aan de mogelijke fiscale risico s, zoals belastingontduiking. Kortom, waar beleid inzake beheersing van fiscale risico s in meer of mindere mate in ontwikkeling is (opzet van beheersingsmaatregelen), constateert DNB dat nog een belangrijke horde moet worden genomen: de implementatie van dit beleid (de werking van beheersingsmaatregelen). Het gebruik en (eventueel) misbruik van fiscale routes door multinationals en vermogende particulieren en ondernemingen roept steeds meer politieke en maatschappelijke weerstand op Dit onderwerp staat ook nadrukkelijk op de maatschappelijk agenda. Het gebruik en (eventueel) misbruik van fiscale routes door multinationals en vermogende particulieren en ondernemingen roept steeds meer politieke en maatschappelijke weerstand op. Internationaal worden er initiatieven getoond, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de G20-bijeenkomst in september 2014. In de slotverklaring van deze G20 wordt veel aandacht gewijd aan het bestrijden van belastingontduiking en ontwijking. 1 Een andere recent voorbeeld van ontwikkelingen in ons eigen land is het rapport dat is gepubliceerd door Eerlijke Bankwijzer. 2 Zonder tot harde conclusies te komen, illustreert dit rapport de maatschappelijke discussie 27 5.Metz_praktijk.indd 27 02-03-15 19:33

rondom banken en fiscaliteit, door vragen te stellen over de wenselijkheid van het door banken faciliteren van belastingontwijking van haar cliënten. Daarnaast heeft De Rekenkamer in 2014 een rapport uitgebracht aan de Tweede Kamer over een onderzoek naar belastingontwijking in relatie tot het Nederlandse belastingstelsel. 3 Naast deze ontwikkelingen is ook de invoering van de Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) door de Amerikaanse overheid illustrerend. Met deze wetgeving probeert de Verenigde Staten te bevorderen dat Amerikaanse belastingplichtigen die buiten de Verenigde Staten tegoeden aanhouden, correct belastingaangifte doen bij de Amerikaanse belastingdienst. Ook van Nederlandse financiële instellingen wordt in dit kader een actieve rol verwacht. 4 Zij dienen vast te stellen of hun cliënten belastingplichtig zijn in de VS. Met dit artikel wordt beoogd een praktische impuls te geven aan de beheersing van fiscale risico s door banken die private banking diensten aanbieden. Met name Compliance kan hierbij een rol spelen door de eerste lijn hierover te adviseren en waar nodig te challengen. In dit artikel zal eerst een beschrijving worden gegeven van het begrip fiscale risico s. Daarna zal worden beschreven hoe deze fiscale risico s kunnen worden meegenomen in de integriteitsrisicoanalysecyclus, waarna wordt vastgesteld welke eisen door de wetgever worden gesteld aan de beheersing van deze risico s (beleid/integere bedrijfsvoering). Tot slot worden enkele voorbeelden gegeven ten aanzien van de wijze waarop fiscale risico s kunnen worden beheerst in het cliëntenonderzoek. Fiscale risico s Nederland heeft in het internationale speelveld een fiscaal aantrekkelijk klimaat gecreëerd door met name een gunstige deelnemingsvrijstelling, een uitgebreid verdragennetwerk en de mogelijkheid van het (vooraf) maken van afspraken met de belastingdienst over de fiscale positie ( rulings ). Naast een reële economie, trekt ons belastingstelsel ook personen en entiteiten aan die om andere, minder gewenste redenen de keuze voor Nederland maken, zoals bijvoorbeeld buitenlandse entiteiten die voor een Nederlandse bank kiezen om buiten bereik van de eigen belastingdienst te blijven. Andersom zien we ook Nederlandse ingezetenen en entiteiten gebruik maken van constructies (denk aan complexe en intransparante structuren) om zich voor de Nederlandse fiscus te verschuilen door bijvoorbeeld het bewust oprichten van entiteiten in zogenaamde off-shore landen of tax havens. 5 Bij bovengenoemde constructies kan er sprake zijn van belastingontwijking of belastingontduiking. De Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD) 6 maakt dit onderscheid ook. Enerzijds zijn er constructies die worden gebruikt om de belastingdruk te verlagen. Hierbij is de structuur op zich legaal, maar in de regel in strijd met de bedoeling van de wetgever (ontwijking). Anderzijds zijn er constructies die zijn bedoeld om inkomen of informatie voor de belastingautoriteiten te verbergen met het doel om minder of geen belasting te betalen (ontduiking). Dit laatste wordt in Nederland gezien als een misdrijf. Daarbij heeft de Hoge Raad geoordeeld dat fiscale misdrijven kunnen worden aangemerkt als gronddelict voor witwassen zoals in de witwasbepaling van art. 420bis Wetboek van Strafrecht (Sr). 7 Banken met private banking activiteiten lopen, door middel van hun dienstverlening, het risico mogelijke fiscale (witwas)constructies te faciliteren. Met name waar het gaat om buitenlandse cliënten die hun vermogen via Nederland laten beheren of Nederlandse / buitenlandse cliënten die gebruik maken van internationale (complexe) constructies. Banken kunnen hierin een actieve rol hebben, door bijvoorbeeld een dergelijke constructie te adviseren. Daarnaast kan een bank ook passief betrokken zijn door bijvoorbeeld een cliënt te accepteren met een bestaande constructie, of het bedienen van een bestaande cliënt die (zelf) een nieuwe constructie opzet. Fiscaal risico als onderdeel van de systematische integriteitsrisicoanalyse Het is wenselijk dat een bank stellig is in haar voornemen om niet betrokken te raken bij mogelijk illegale fiscale praktijken van haar cliënten (lees: belastingontduiking) Gesteld kan worden dat het onderwerp fiscaliteit/het adviseren over fiscale constructies of bedienen van klanten met fiscale constructies integriteitsrisico s met zich mee kan brengen. Een bank met private 3 http://www.rekenkamer.nl/publicaties/onderzoeks rapporten/introducties/2014/11/belastingontwijking. 4 https://www.nvb.nl/nieuws/2013/2449/banken-informeren-klanten-over-nieuwe-amerikaanse-belastingwetinformation-about-new-u-s-tax-law-fatca.html. 5 http://en.wikipedia.org/wiki/tax_haven. 6 http://www.oecd.org/ctp/glossaryoftaxterms.htm. Avoidance: the arrangement of a taxpayer s affairs that is intended to reduce his tax liability and that although the arrangement could be strictly legal it is usually in contradiction with the intent of the law it purports to follow. Evasion: illegal arrangements where liability to tax is hidden or ignored, i.e. the taxpayer pays less tax than he is legally obligated to pay by hiding income or information from the tax authorities. 7 Hoge Raad arrest is te vinden op http://www.rechtspraak.nl/ onder LJN-nummer BD2774. 28 5.Metz_praktijk.indd 28 02-03-15 19:33

bank activiteiten dient met dit risico rekening te houden. Het is dan ook een logische stap dat dit risico wordt meegenomen bij het maken van een systematische integriteitrisicoanalyse. 8 Elke bank dient op basis van het klantenprofiel en de aangeboden producten en diensten een inventarisatie te maken van de mate waarin haar cliënten fiscale risico s met zich brengen. Het gaat dus om het beantwoorden van de vraag of de bank vanwege het soort klanten en soort producten en diensten het inherente risico loopt dat zij meewerkt aan belastingontduiking (in Nederland of ergens anders in de wereld). Hierna dient vervolgens een inschatting te worden gemaakt van de kans dat het fiscale risico zich daadwerkelijk manifesteert en de impact daarvan op de instelling. Bij het bepalen van de omvang van het risico dient de risk appetite van de bank te worden betrokken. Daarbij is het wenselijk dat een bank stellig is in haar voornemen om niet betrokken te raken bij mogelijk illegale fiscale praktijken van haar cliënten (lees: belastingontduiking). Het is echter ook voor te stellen dat banken, gezien het reputatierisico en/of hun maatschappelijke verantwoordelijkheid, zich afzijdig willen houden van bepaalde vormen van belastingontwijking van/door hun cliënten via de diensten van de bank. Meewerken aan belastingontwijking kan tenslotte ook tot gevolg hebben dat het vertrouwen in de bank wordt geschaad (zie hieronder). Een praktische overweging kan tevens zijn dat de instelling verwacht dat ontwikkelingen op het gebied van fiscale wetgeving of de internationale/ G20 aandacht hun beleid/risk appetite zullen gaan verscherpen. Beleid/Integere bedrijfsuitoefening Op basis van het geconstateerde risico dient er beleid geformuleerd te worden. Vraag is waar beleid inzake de beheersing van het fiscale risico aan moet voldoen; welke criteria zijn in de wet opgenomen? Op basis van art. 3:10 Wft dient een bank een beleid te voeren dat een integere uitoefening van het bedrijf waarborgt. Hierbij wordt onder andere verstaan dat wordt tegengegaan dat de instelling strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaat (lid 1 sub b) en dat de instelling wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan schaden (lid 1 sub c). In de toelichting op dit laatste artikel wordt daarbij onder andere verwezen naar overtredingen door cliënten begaan (hierbij worden voorbeelden genoemd als fraude en illegale praktijken als witwassen van gelden). Een andere basis voor beleid omtrent het beheersen van fiscale risico s kan gevonden worden in de Wwft. Zoals al eerder aangegeven heeft de Hoge Raad in 2008 geconcludeerd dat belastingontduiking kan worden gezien als een gronddelict voor witwassen. Echter, in de Wwft wordt in de artikelen niet expliciet genoemd dat een financiële instelling het risico op belastingontduiking bij een cliënt dient te onderzoeken. Wat de instellingen echter wél moet doen als onderdeel van het cliëntenonderzoek is het vaststellen van het doel en de beoogde aard van de relatie. (art. 3 lid 2c Wwft). In de toelichting bij de Wwft wordt hierover het volgende gesteld: het inwinnen van informatie over het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie stelt een instelling in staat om eventuele risico s van een cliënt in te schatten. 9 In het geval van bijvoorbeeld een internationale cliënt, of een cliënt die gebruik maakt van een (complexe) structuur ligt het hierbij voor de hand dat de instelling onderzoekt waarom deze gebruik maakt van dit soort structuren of waarom een buitenlandse cliënt juist in Nederland bankiert. In recente geïmplementeerde wetgeving voor de trustkantoren, zien we dat de wetgever expliciet aandacht besteedt aan de risico s van het ontduiken van fiscale verplichtingen In recente geïmplementeerde (en met Wwft vergelijkbare) wetgeving voor de trustkantoren, de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 10, zien we dat de wetgever expliciet aandacht besteedt aan de risico s van het ontduiken van fiscale verplichtingen. In de toelichting op het aan art. 3 lid 2c Wwft gerelateerde art. 23 van deze regeling (doel van de dienstverlening) wordt aangegeven dat een trustkantoor in het cliëntendossier dient vast te leggen hoe het zich ervan vergewist dat zij niet misbruikt wordt voor belastingontduiking. Hoewel een bank met private banking activiteiten niet een trustkantoor is, en dus niet onder genoemde regeling valt, is het wel een indicatie dat de wetgever de problematiek rondom fiscale risico s met betrekking tot cliënten in de financiële sector op het netvlies heeft. Daarnaast zijn private banking diensten bij uitstek geschikt om constructies, zoals door trustkantoren worden beheerd, te faciliteren. Juist bij cliënten van banken die private banking diensten aanbieden komt het nog wel eens voor dat er sprake is van complexe (internationale) constructies. Het is voor een instelling dan zaak om de beweegredenen van de cliënt om bij haar te bankieren te doorgronden en te documenteren, zodat ze in staat is om eventuele (fiscale) risico s van de cliënt in goed te schatten. 8 Art. 10 lid 1 Besluit Prudentiële regels. 9 Kamerstukken II 2007/08, 31 237, nr. 3, p. 19. 10 Regeling van de Minister van Financiën van 15 juli 2014, FM 2014/1025 M gepubliceerd in Stcrt. 2014, nr. 20 684, 24 juli 2014. 29 5.Metz_praktijk.indd 29 02-03-15 19:33

Fiscale risico s in het cliëntenonderzoek Er zijn verschillende (combinaties van) indicatoren die kunnen wijzen op een verhoogd risico op belastingontduiking/ ontwijking Zoals in de Memorie van Toelichting op de Wwft is vermeld wordt de intensiteit van de maatregelen van het cliëntenonderzoek afgestemd op het risico van een bepaald type cliënt, relatie, product of transactie. Als wordt gekeken naar fiscale risico s zijn er verschillende (combinaties van) indicatoren die kunnen wijzen op een verhoogd risico op belastingontduiking/ ontwijking. Voorbeelden van indicatoren zijn: Er is sprake van een in het buitenland gevestigde cliënt; Er is sprake van een complexe (vennootschappelijke) structuur; In de structuur is er sprake van een of meerdere entiteiten die zijn gevestigd in zogenaamde off shore landen of tax havens; Er is sprake van commanditaire vennootschappen met een buitenlandse vennoot; De UBO is lastig vast te stellen (denk aan aandelen aan toonder, bearer shares, gebruik van trust deeds, STAK etc.); Er is geen logische reden waarom de klant in Nederland bancaire diensten afneemt; Back to back constructies, waarbij een internationale partij geld leent op basis van een eigen deposito als onderpand. Als sprake is van hogere kans op fiscale risico s, zal de instelling intensiever onderzoek moeten doen om voldoende comfort te krijgen over doel en aard van de relatie Als op basis van de risico-indicatoren sprake is van verhoogde/hogere kans op fiscale risico s/belastingontduiking, zal de instelling intensiever onderzoek moeten doen om voldoende comfort te krijgen over doel en aard van de relatie. De instelling zal moeten begrijpen waarom bijvoorbeeld een buitenlandse cliënt in Nederland bankiert, wat het doel is van de complexe structuur, waarom er gebruik wordt gemaakt van entiteiten in tax havens of waarom er gekozen wordt voor een bepaalde eigendomsstructuur. Het antwoord op bovenstaande vragen zal vaak fiscaal gemotiveerd zijn, wat op zich nog steeds volstrekt legitiem kan zijn. Zaak is wel dat de instelling zich ervan vergewist dat de gekozen fiscale structuur/relatie legaal is en valt binnen de risk appetite van de instelling. Het is in de regel onvoldoende om alleen op de onderbouwing van de cliënt zelf af te gaan. Nu valt niet te verwachten dat elke relatiemanager een fiscale structuur zo weet te doorgronden dat hij een oordeel kan geven over de legitimiteit ervan. In de eerder aangehaalde toelichting op de Regeling integere bedrijfsvoering Wtt 2014 wordt op de mogelijkheid gewezen de cliënt een kopie te vragen van de belastingaangiften die gerelateerd/verbonden zijn aan de dienstverlening. Vraag is dan nog steeds of de relatiemanager deze (soms buitenlandse) aangiften kan doorgronden en of hiermee voldoende comfort kan worden gekregen. Meer comfort kan worden verkregen door aan/via de cliënt een fiscale opinie van een externe fiscalist te vragen. Ook kan, indien aanwezig en al dan niet in overleg met de compliance afdeling, advies worden gevraagd bij de eigen/interne fiscale afdeling van de bank, of dient een combinatie van voornoemde maatregelen te worden ondernomen. Daarbij dienen onderliggende documenten en de overweging om al dan niet het risico (op meewerken aan belastingontduiking) te accepteren vanzelfsprekend te worden opgenomen c.q. vastgelegd in het dossier. Het onderzoek naar de legitimiteit van de fiscale structuur van de cliënt dient niet alleen bij het aangaan van de relatie plaats te vinden, maar conform art. 3 lid 2d Wwft voortdurend. Immers, de structuur van de cliënt kan gedurende de relatie wijzigen, maar ook fiscale wet- en regelgeving is doorlopend aan verandering onderhevig. Tot slot kan de instelling, onder invloed van de maatschappelijke discussie rond het onderwerp en haar eigen reputatie en risk appetite, zichzelf ook strengere normen op het gebied van fiscale risico s opleggen waarmee zij ervoor kiest ook niet mee te werken aan (bepaalde vormen van) belastingontwijking. Conclusie Nationale en internationale ontwikkelingen laten zien dat het bestrijden van fiscale risico s hoog op de politieke agenda staat. Niet alleen vanwege FATCA wetgeving maar ook op basis van Nederlandse wetgeving blijkt dat financiële instellingen hierbij een rol hebben. DNB heeft het onderwerp vorig jaar op de agenda gezet met het onderzoek naar de mate waarin banken met private banking activiteiten fiscale risico s beheersen. Deze banken lopen, met het aanbieden van private banking diensten, het risico dat ze (onbewust) meewerken aan belastingontduiking en -ontwijking door haar cliënten. Banken dienen zich van dit risico bewust te zijn. Compliance kan hierbij een initiërende en ondersteunende rol spelen. Een eerste stap hierbij is dit risico mee te nemen in de systematische integriteitsrisicoanalyse, de risk appetite te bepalen en beleid te formuleren om integriteitsrisico s te beheersen. Vervolgens zullen risicobeheersmaatregelen in de praktijk gebracht moeten worden. De beheersing van fiscale risico s zal voor een groot deel afhankelijk zijn van een effectieve uitvoering van het 30 5.Metz_praktijk.indd 30 02-03-15 19:33

cliëntenonderzoek. Hierbij is het zaak goed inzicht te krijgen in het doel en de aard van de relatie. Dat hiervoor vaak gebruik zal moeten worden gemaakt van adviezen van externe deskundigen is, gezien de complexiteit, onvermijdelijk. 31 5.Metz_praktijk.indd 31 02-03-15 19:33