Civiele Procespraktijk Nr. 13 - september 2010 De volgende onderwerpen worden behandeld: Vordering tot winstafdracht Aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten, en schadebeperkingsplicht Verjaring Klachtplicht Vordering tot winstafdracht (HR 18 juni 2010, LJN BL9662 en LJN BM0893) Artikel 6:104 BW geeft de rechter de bevoegdheid om de schade als gevolg van een onrechtmatige daad of wanprestatie op vordering van de benadeelde te begroten op de winst die de wederpartij daarmee heeft gemaakt (of een gedeelte daarvan). Artikel 6:104 BW behelst dus een bijzondere vorm van schadevergoeding. Het laat de overige vereisten voor toewijzing van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad of wanprestatie (zoals bijvoorbeeld de eis van causaal verband) onverlet. Verder moet aannemelijk zijn dat de benadeelde enige (vorm van) schade heeft geleden. Hierin ligt besloten dat de rechter artikel 6:104 BW niet mag toepassen als de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedraging, waarvoor hij wordt aangesproken, geen schade kan zijn ontstaan. Op 18 juni 2010 heeft de Hoge Raad in twee afzonderlijke zaken (1) een aantal uitgangspunten geformuleerd voor de toepassing van art. 6:104 BW. Artikel 6:104 BW heeft geen punitief karakter. De rechter moet art. 6:104 BW daarom terughoudend toepassen. Als aannemelijk is dat de behaalde winst de omvang van de schade aanzienlijk te boven gaat, zal hij de schade gelet daarop in beginsel op een gedeelte van de winst behoren te begroten. Het is echter niet zo dat de te betalen schadevergoeding in (een reële) verhouding moet staan tot de werkelijk geleden schade. Voor de toepassing van art. 6:104 BW is niet vereist dat de schuldenaar in bijzondere mate verwijtbaar heeft gehandeld. Wel mag de rechter de mate van verwijtbaarheid betrekken bij zijn oordeel over de vraag of hij art. 6:104 BW zal toepassen en zo ja, of hij de schade op het volledige winstbedrag zal begroten. Voor toewijzing van schadevergoeding op de voet van artikel 6:104 BW is niet noodzakelijk dat de benadeelde die winst zelf had kunnen realiseren, of dat de winst ten koste van de benadeelde is gemaakt.
De Hoge Raad besliste in de zaak met nummer LJN BL9662 ook nog dat onder winst in de zin van art. 6:104 BW ieder financieel voordeel moet worden verstaan dat de schuldenaar door zijn onrechtmatig handelen of tekortkoming heeft genoten. Ook geeft de Hoge Raad aan hoe dat voordeel moet worden berekend. De door de Hoge Raad gekozen definitie van het begrip winst biedt de gelaedeerde de mogelijkheid ook begroting van de schade op (een deel van) de winst te vorderen als de onderneming van de laedens als geheel niet winstgevend is. Aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten, en schadebeperkingsplicht (HR 18 juni 2010, LJN BL9596 en LJN BL9690 en HR 11 juni 2010, LJN BM1733) Koeman heeft De Wit opdracht gegeven haar perceel te bespuiten met een bestrijdingsmiddel. Als gevolg van die spuitwerkzaamheden zijn de wortelen, die Sijm Agro op het belendende perceel teelde, ongeschikt geworden voor consumptie. Sijm Agro kon daardoor de door haar reeds aan een derde verkochte wortelen niet meer leveren. Zij sprak daarop zowel De Wit als Koeman aan en vorderde vergoeding van de door haar als gevolg van de spuitwerkzaamheden geleden schade. Zij wist echter dat de spuitwerkzaamheden uitsluitend door De Wit waren verricht. In de zaak tussen Koeman en Sijm Agro (2) lag de vraag voor of Sijm Agro onder deze omstandigheden Koeman kon aanspreken, of dat zij haar pijlen uitsluitend op De Wit had moeten richten. De Hoge Raad overwoog dat art. 6:171 BW berust op de gedachte dat een buitenstaander veelal niet weet of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht. Het artikel kan naar het oordeel van de Hoge Raad echter ook worden toegepast als de benadeelde wél weet dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte en niet van (een werknemer van) diens opdrachtgever. Sijm Agro kon dus nu het gebruik van bestrijdingsmiddelen in dit geval behoorde tot de normale werkzaamheden van Koeman zowel Koeman als De Wit aanspreken ter vergoeding van haar schade, ook al wist zij dat het De Wit was die de schade had veroorzaakt. In de parallelle zaak tussen De Wit en Sijm Agro (3) oordeelde de Hoge Raad voorts dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk was dat Sijm Agro haar schade had moeten beperken door elders tegen een (veel lagere) prijs dan zij met haar eigen wederpartij was overeengekomen wortelen te kopen en daarmee aan haar leveringsverplichting te voldoen. Sijm Agro had namelijk aangevoerd dat het koopcontract haar verplichtte wortelen van eigen bodem te leveren. Als die verplichting niet in het koopcontract zou staan, zou Sijm Agro in dit geval mogelijk wel haar schade hebben moeten beperken door indien mogelijk bij een derde (ook kwalitatief) gelijkwaardige wortelen in te kopen en die aan haar contractspartij te leveren. Op de benadeelde rust immers ex art. 6:101 BW in beginsel een schadebeperkingsplicht. I n zijn arrest van 11 juni 2010 (4) bevestigde de Hoge Raad overigens dat de aansprakelijke partij haar wederpartij niet kan tegenwerpen dat zij de schade niet heeft beperkt, wanneer de aansprakelijke partij zelf verplicht en in staat was om schadebeperkende maatregelen te nemen en zich daartoe ook bereid had verklaard.
Verjaring (HR 9 juli 2010, LJN BM1688) LiR heeft op advies van Ernst & Young een dividend uitgekeerd van f 950.000,00. Kort daarop ging zij failliet. De curator stelde een rechtsvordering in tegen de bestuurders van LiR en verweet hen kennelijk onbehoorlijk bestuur in verband met de dividenduitkering. De advocaat die de bestuurders in de procedure tegen de curator bijstond, liet na de (eventuele) vordering van de bestuurders op Ernst & Young te stuiten, en riep Ernst & Young ook niet in vrijwaring op. Nadat de bestuurders tot in cassatie in het ongelijk waren gesteld, spraken zij in de onderhavige zaak (alsnog) Ernst & Young aan tot vergoeding van hun schade. Voor het geval dat de vordering op Ernst & Young verjaard zou zijn, vorderden zij schadevergoeding van de advocaat die hen in de procedure tegen de curator had bijgestaan, omdat hij had nagelaten de verjaring van de vordering op Ernst & Young tijdig te stuiten. De kern van het geschil betrof de vraag wanneer de verjaringstermijn was aangevangen. De Hoge Raad herhaalt in zijn arrest van 9 juli 2010 (5) dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW aanvangt op de dag volgende op die waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, zodat bij het enkele vermoeden van schade de verjaringstermijn nog niet gaat lopen. Vereist is dat de benadeelde daadwerkelijk (feitelijk) bekend is met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon: hij moet voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - hebben verkregen dat de schade is veroorzaakt door het tekortschietend handelen van een betrokken persoon. Wanneer de verjaringstermijn gaat lopen, hangt dus af van alle omstandigheden van het geval. In dit geval is volgens de Hoge Raad geen andere conclusie mogelijk dan dat de bestuurders op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken, reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de vordering van de curator zou worden toegewezen en of er dientengevolge schade voor de bestuurders zou ontstaan. Die kennis is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat niet vereist is dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van de hem bekende feiten en omstandigheden. Ook waren de bestuurders daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen, omdat zij van Ernst & Young - al dan niet in vrijwaring - vergoeding hadden kunnen vorderen van de schade waartoe zij in de procedure tegen de curator mochten worden veroordeeld. De verjaringstermijn is derhalve aangevangen op het moment dat de bestuurders door de curator gedagvaard werden. Blijkens de onderhavige zaak is niet vereist dat de rechter heeft vastgesteld dat iemand jegens zijn wederpartij aansprakelijk is voor een bepaalde schade, om de korte verjaringstermijn te doen aanvangen van de vordering tot verhaal van die schade op een derde. Voldoende is dat tegen de betrokken partij een vordering is ingesteld, en dat hij voldoende feitelijke gegevens in handen heeft om te kunnen beoordelen dat een derde in geval van een veroordeling (mogelijk) voor de als gevolg van die veroordeling ontstane schade aansprakelijk is. De Hoge Raad motiveert dit oordeel dat de aansprakelijk gestelde partij tot een actieve opstelling noopt door erop te wijzen dat de korte verjaringstermijn ook de (uiteindelijk) aansprakelijke derde bescherming biedt. Die
bescherming brengt mee dat die derde zo spoedig mogelijk op de hoogte wordt gebracht van een eventuele procedure, zodat hij voor zijn (processuele) belangen kan waken. Dit arrest valt op het eerste gezicht moeilijk te verenigen met het arrest Deloitte/Gemeente Stadskanaal (6), waarin de Hoge Raad oordeelde dat de verjaringstermijn pas aanving toen de rechtbank een tussenvonnis wees waaruit de aansprakelijkheid van Deloitte bleek. Mogelijk zit het verschil erin dat in de zaak Deloitte onduidelijkheid bestond over de feiten die aansprakelijkheid van Deloitte konden opleveren. Die feiten stonden in de onderhavige zaak nu juist vast. Ook lijkt van belang dat de Gemeente in de zaak Deloitte door haar eigen adviseur op het verkeerde been was gezet. Diezelfde adviseur kan zijn eigen voormalige cliënt dan in redelijkheid niet tegenwerpen dat hij zelf maar beter had moeten weten en zelf de verjaring had moeten (laten) stuiten. Klachtplicht (HR 11 juni 2010, LJN BL8297) Kortenhorst had zijn gehele vermogen ondergebracht bij Van Lanschot. In 2000 heeft hij het vertrouwen in zijn toenmalige vermogensadviseur opgezegd, en heeft hij een andere adviseur toegewezen gekregen. Eind 2002 is de portefeuille van Kortenhorst met verlies geliquideerd. Eind 2003 heeft Kortenhorst Van Lanschot een brief verzonden met een klacht over de tweede adviseur. In de zaak die leidde tot het arrest van 11 juni 2010 (7) lag onder andere de vraag voor of het feit dat Kortenhorst het vertrouwen in de eerste adviseur had opgezegd een voldoende duidelijke klacht behelsde in de zin van art. 6:89 BW. De Hoge Raad oordeelt dat indien de schuldeiser klaagt dat zijn wederpartij tekortschiet in de op hem rustende verbintenis, hij in beginsel - indien mogelijk - zijn wederpartij tevens dient te informeren over de aard en omvang van die tekortkoming. Hij kan dus niet ermee volstaan mee te delen dat zijn wederpartij tekortschiet. In de onderhavige zaak had het hof evenwel vastgesteld dat Kortenhorst aan Van Lanschot had medegedeeld dat hij ontevreden was over de advisering door zijn toenmalige beleggingsadviseur. In dat licht kon het oordeel van het hof dat Kortenhorst niet aan zijn klachtplicht heeft voldaan naar het oordeel van de Hoge Raad geen stand houden. Het feit dat Kortenhorst de relatie met Van Lanschot nadien gewoon heeft voortgezet, leidt niet tot een ander oordeel. Wie met succes wil klagen, hoeft immers om die reden de relatie met zijn wederpartij niet te verbreken. Blijkens dit arrest volstaat een simpele mededeling dat er sprake is van een tekortkoming niet altijd. Het is daarom zaak de aard van de klachten zo veel mogelijk te specificeren, zij het dat aan die specificatie blijkens dit arrest geen hoge eisen mogen worden gesteld. Opvallend is wel dat de Hoge Raad meer van de schuldeiser lijkt te verwachten in het kader van de klachtplicht dan bij de stuiting van de verjaring van zijn vordering. Daarbij volstaat immers een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt, zonder dat hij de aard en omvang van de tekortkoming hoeft te vermelden. Door dit laatste in het kader van de klachtplicht wel van de schuldeiser te eisen, legt de Hoge Raad de lat hoog. Het protest ex art. 6:89 BW (of art. 7:23 BW) is blijkens dit arrest vormvrij, en kan dus ook mondeling geschieden. Uit het oogpunt van bewijs van het feit dat is geklaagd én dat die klacht voldoende onderbouwd is, verdient het natuurlijk de voorkeur om schriftelijk te klagen.
De nieuwsbrief Civiele Procespraktijk is bestemd voor correspondenten van de Sectie Cassatie van Ekelmans & Meijer Advocaten en voor andere geïnteresseerden, en verschijnt vier keer per jaar. Een ieder die zich wil abonneren op deze gratis nieuwsbrief, kan zich aanmelden op het adres cassatie@ekelmansenmeijer.nl. U kunt zich afmelden door hier te klikken. Voetnoten (1) Respectievelijk HR 18 juni 2010, LJN BL9662; RvdW 2010/772 en HR 18 juni 2010, LJN BM0893; RvdW 2010/771. (2) HR 18 juni 2010, LJN BL9596; NJ 2010 771. (3) HR 18 juni 2010, LJN BL9690; RvdW 2010/785. (4) HR 11 juni 2010, LJN BM1733; NJ 2010/333. (5) HR 9 juli 2010, LJN BM1688; RvdW 2010/895. (6) HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850; RvdW 2009/1153. (7) HR 11 juni 2010, LJN BL8297; NJ 2010/331.