Auteur Yvette Verleisdonk Elke Janssens Pagina s uit Due Diligence Larcier www.larcier.be Onderwerp Due diligence en bestuurders. Afweging tussen vennootschapsbelang en discretieplicht Uitgave 2011 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2012 M&D SEMINARS Eikelstraat 38 9840 De Pinte T 09 224 31 46 F 09 225 32 17 info@mdseminars.be www.mdseminars.be
HOOFDSTUK IV DUE DILIGENCE EN BESTUURDERS 73 AFDELING 2 Afweging tussen vennootschapsbelang en discretieplicht 223. De discretieplicht van bestuurders is niet absoluut. Deze plicht kan worden opzijgezet door een wettelijke verplichting 252 of het belang van de vennootschap. Het is in de rechtsleer algemeen aanvaard dat de raad van bestuur vertrouwelijke informatie over de vennootschap mag meedelen als dit verantwoord of nodig is in het belang van de vennootschap 253. 224. De inhoud van het vennootschapsbelang is het onderwerp van een uitgebreide discussie in de literatuur 254. Het begrip wordt nader besproken in Hoofdstuk V, Afdeling 2, 2. Zolang deze discussie niet is beslist, zal men van de raad van bestuur in de eerste plaats verlangen dat hij een concrete en volledige analyse maakt van de gevolgen van de voorgenomen verkoop voor de vennootschap: wat is de achtergrond van de overnemer, wat zijn zijn doelstellingen en welke zijn de mogelijkheden om deze te realiseren? Welke zullen de gevolgen zijn voor de vennootschap en zijn werknemers? Wij zijn van mening dat de raad van bestuur daarbij niet louter rekening mag houden met de belangen van de aandeelhouders: de rol van de raad van bestuur is te onderscheiden van die van de aandeelhouders. De raad van bestuur moet als zodanig een belang in het oog houden dat ruimer is dan dat van de aandeelhouders en waaronder bijvoorbeeld ook de toekomst van de vennootschap en zijn werknemers valt. 225. De afweging tussen vennootschapsbelang en discretieplicht wordt gemaakt op basis van de feitelijke omstandigheden. Een veelheid van factoren moet daarbij in aanmerking worden genomen, zoals de achtergrond en reputatie van de investeerder, zijn doelstellingen en de mate van waarschijnlijkheid dat hij deze kan realiseren, de financiële middelen van de investeerder, de voordelen van een eventuele integratie van de vennootschap in een grotere groep, eventuele synergieën tussen de vennootschap en de koper; de financiële en marktpositie van de vennootschap op het moment van de overname, haar toekomstperspectieven zonder overname. Ook de aard van de gevraagde informatie en de fase van de onderhandelingen waarin deze wordt gevraagd moeten in de afweging worden betrokken. De omstandigheden in aanmerking nemend kan de raad van bestuur besluiten de informatie in verschillende fases vrij te geven of gevoelige informa- 252 253 254 De wettelijke verplichtingen gelden met name bij beursgenoteerde vennootschappen en worden besproken in Hfdst. VI. Zie o.m. N. VANCROMBRUGGE, Rechten en plichten van bestuurders bij onderhandelingen over de overname van hun vennootschap, DAOR 2003, 67, 14; D. NAPOLITANO en M. WYCKAERT, Is er leven na de beurs?: Introductie tot de Going private -operatie naar Belgisch recht, TRV 2002, 184; P. VAN OMMESLAGHE, L acquisition de contrôle d une société anonyme et l information de l acquéreur, Mélanges R.O. Dalcq, Brussel, Larcier, 1994, 602-603; O. CLEVENBERGH, La communication d informations confidentielles dans le cadre des due diligence, en particulier dans le cas des sociétés cotées, TBH 2005/2, 119. Zie m.n. A. FRANÇOIS, Vennootschapsbelang, Antwerpen, Intersentia, 1999.
74 HOOFDSTUK IV DUE DILIGENCE EN BESTUURDERS tie pas te overhandigen nadat de koper een bindende verplichting tot koop op zich heeft genomen. 226. Als de raad van bestuur op basis van ingewonnen informatie de overtuiging heeft dat de mogelijke overnemer een betrouwbare partij is en voornemens is om te investeren in de vennootschap, zal hij informatie voor het uitvoeren van een due diligence onderzoek mogen vrijgeven. Als de vennootschap in een slechte financiële toestand verkeert en het risico bestaat dat de investeerder afhaakt bij gebrek aan informatie, is informatieontsluiting zelfs noodzakelijk. Daarentegen, als de potentiële koper een concurrent is en de raad van bestuur de overtuiging heeft dat deze enkel vertrouwelijke informatie wenst te ontfutselen of het verdwijnen van zijn concurrent beoogt, zal, op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders, geen informatie mogen worden overhandigd. Wanneer er meerdere kandidaat-kopers en dus meerdere verzoeken om informatieverstrekking zijn, moet de raad van bestuur geval per geval afwegen of het vrijgeven van de informatie verantwoord is in het licht van het vennootschapsbelang 255. 227. Vaak wordt, in het kader van de voorbereiding van een verkoop, vertrouwelijke informatie gegeven aan een externe adviseur, meestal een zakenbankier, ten behoeve van het opstellen van een presentatiedossier met een profiel van de vennootschap. Dit presentatiedossier wordt vervolgens voorgelegd aan geïnteresseerde partijen. Over het algemeen kan worden gesteld dat deze informatieontsluiting verantwoord is omdat het in het belang van de vennootschap is een zo ruim mogelijke groep van investeerders te bereiken 256. Doordat de externe adviseur en geïnteresseerden een goed beeld van de vennootschap hebben, kan een investeerder worden gezocht die zo goed mogelijk aansluit bij de noden van de onderneming. 228. Ook komt het voor, met name in het kader van een zogeheten veilingverkoop, dat een due diligence rapport op basis van een onderzoek uitgevoerd in naam van de verkopers wordt voorgelegd. Dit rapport wordt verspreid onder meerdere potentiële investeerders in een stadium waarin deze nog geen concrete verplichting tot onderhandeling of koop hebben aangegaan, maar enkel vertrouwelijkheidsverplichtingen. Wij zijn van mening dat deze werkwijze in het algemeen in het belang van de vennootschap is. De potentiële investeerders kunnen een geïnformeerd bod uitbrengen. De vennootschap of aandeelhouder ontvangt op deze manier meerdere, volledige biedingen. Daarnaast wordt zoveel mogelijk voorkomen dat wordt geïnvesteerd in onderhandelingen met een partij die in een later stadium toch niet geïnteresseerd blijkt te zijn. Uiteraard moet de uiteindelijke beoordeling worden gemaakt op basis van de concrete omstandigheden 255 N. VANCROMBRUGGE, Rechten en plichten van bestuurders bij onderhandelingen over de overname van hun vennootschap, DAOR, nr. 67, 27. 256 D. NAPOLITANO en M. WYCKAERT, Is er leven na de beurs?: Introductie tot de Going Private -operatie naar Belgisch recht, TRV 2002, 184.
HOOFDSTUK IV DUE DILIGENCE EN BESTUURDERS 75 zoals de achtergrond van de verkoop, het aantal potentiële investeerders en hun achtergrond. Bij wijze van voorbeeld is het niet aangewezen uitgebreide, vertrouwelijke informatie in een vroeg stadium vrij te geven als er naar verwachting voldoende potentiële investeerders zijn en een aantal van hen concurrent is van de doelwitvennootschap. 229. Als de raad van bestuur tot de conclusie komt dat het belang van de vennootschap gediend is met de voorgenomen transactie, heeft de raad van bestuur niet slechts het recht maar zelfs de verplichting, op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid, om de nodige informatie te overhandigen als, bij gebrek aan informatie, het risico bestaat dat de transactie niet doorgaat of tegen voor de vennootschap nadeligere voorwaarden 257. Het recht van de raad van bestuur om informatie vrij te geven houdt een verplichting in om dit te doen. Enkel de manier waarop de vrijgave wordt geregeld kan door de raad van bestuur worden gemoduleerd. 230. De raad van bestuur kan derhalve, afhankelijk van de omstandigheden, aansprakelijk worden gesteld voor het vrijgeven van informatie wanneer dit niet gebeurt in het belang van de vennootschap of voor het weerhouden van informatie wanneer dit niet in het belang van de vennootschap zou zijn. Deze aansprakelijkstelling kan gebeuren door de vennootschap op grond van tekortkomingen in de uitvoering van de bestuurstaak (art. 262 (BVBA) en 527 (NV) Wetboek van Vennootschappen). Voorwaarde daarbij is dat de vennootschap aantoonbare schade heeft ondervonden van de handelwijze van de raad van bestuur. Daarnaast kunnen ook de aandeelhouders in de vorm van de vennootschapsvordering (art. 289 (BVBA) en 561 (NV) Wetboek van Vennootschappen) of op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid een vordering instellen. In het laatste geval, moet de betreffende aandeelhouder aantonen dat de handelwijze van de raad van bestuur een vermindering van de waarde van zijn aandelen heeft veroorzaakt. In niet-beursgenoteerde ondernemingen is dit vaak niet eenvoudig te bewijzen. 231. De discussie over de vrijgave van informatie door bestuurders in het kader van een overname is in de rechtspraak nog maar zelden aan bod gekomen. Als uitgangspunt geldt dat de rechter de beslissing van de raad van bestuur slechts marginaal kan toetsen en een zekere beleidsruimte moet laten. Daarnaast moet de rechter zich plaatsen in de omstandigheden die golden op het moment van de omstreden beslissing van de raad van bestuur 258. De rechter moet beoordelen of de raad van bestuur redelijkerwijs kon oordelen dat de beslissing in het belang van de vennootschap was. Ingeval de rechter besluit dat de beslissing kennelijk 257 258 Zie ook O. CLEVENBERGH, La communication d informations confidentielles dans le cadre des due diligence, en particulier dans le cas des sociétés cotées, TBH 2005/2, 121. D. NAPOLITANO en M. WYCKAERT, Is er leven na de beurs?: Introductie tot de Going private -operatie naar Belgisch recht, TRV 2002, 184; B. TILLEMAN, De plicht tot geheimhouding en discretie van bestuurders, TRV 1992, 289; N. VANCROMBRUGGE, Rechten en plichten van bestuurders bij onderhandelingen over de overname van hun vennootschap, DAOR 2003, 67, 13.
76 HOOFDSTUK IV DUE DILIGENCE EN BESTUURDERS strijdig is met het vennootschapsbelang, met andere woorden wanneer door de raad van bestuur een belangenafweging is gemaakt waartoe redelijk denkende bestuurders niet hadden kunnen komen, zal de beslissing van de raad van bestuur nietig kunnen worden verklaard 259. AFDELING 3 Randvoorwaarden 232. Als de raad van bestuur na afweging tot de conclusie komt dat vrijgave van vertrouwelijke informatie gerechtvaardigd of aangewezen is, zullen een aantal formele voorwaarden in acht moeten worden genomen. 233. In de eerste plaats zal de raad van bestuur de nodige voorzorgsmaatregelen moeten nemen. De raad van bestuur zal in ieder geval de ontvanger van de informatie een bindende verplichting tot geheimhouding moeten opleggen en mag de informatie pas overhandigen nadat de ontvanger een geheimhoudingsovereenkomst heeft ondertekend 260. 234. De beslissing om al dan niet informatie vrij te geven moet op schrift gesteld worden. Met name in geval van een omstreden beslissing, is het in het belang van de bestuurders om de analyse voorafgaand aan de beslissing duidelijk en volledig op papier te zetten en de argumenten waarop de beslissing is gebaseerd aan te geven. 235. Afhankelijk van de omstandigheden kan het aangewezen zijn de informatietoekenning in fasen te organiseren, naar gelang van de intensiteit van de interesse van de kandidaat-overnemers 261. In een eerste fase kan dan de minder vertrouwelijke informatie worden vrijgegeven. Als, op basis van deze informatie, nog steeds interesse bestaat, kan (eventueel na het sluiten van een bindende (voorbereidende) overeenkomst) vertrouwelijke, vaak meer commercieel getinte, informatie worden gegeven. 236. Om de dagelijkse gang van zaken in de onderneming zo min mogelijk te verstoren en geheimhouding binnen de onderneming zoveel mogelijk te waarborgen, is het vaak aangewezen de dataroom buiten de zetel van de onderneming onder te brengen. In veel gevallen wordt deze dataroom daarom ingericht in de kantoren van de bankiers, auditeurs of advocaten van de verkopers of doelvennootschap 262. 259 260 261 262 Zie ook O. CLEVENBERGH, La communication d informations confidentielles dans le cadre des due diligence, en particulier dans le cas des sociétés cotées, TBH 2005/2, 120; zie bv. Kh. Brussel 31 januari 1997, TRV 1997, 159. Zie voor een bespreking van de geheimhoudingsovereenkomst Hfdst. III, Afd. 1. D. NAPOLITANO en M. WYCKAERT, Is er leven na de beurs?: Introductie tot de Going private -operatie naar Belgisch recht, TRV 2002, 187. Zie voor een bespreking van de geheimhoudingsovereenkomst Hfdst. III, Afd. 1.