JAARVERSLAG VAN DE ARBITRAGECOMMISSIE BETREFFENDE DE PRECONTRACTUELE INFORMATIE BIJ COMMERCIELE SAMENWERKINGSOVEREENKOMSTEN. Wet van 19 december 2005

JAARVERSLAG VAN DE ARBITRAGECOMMISSIE BETREFFENDE DE PRECONTRACTUELE INFORMATIE BIJ COMMERCIELE SAMENWERKINGSOVEREENKOMSTEN Wet van 19 december 2005 2011

VOORWOORD De werkzaamheden van de Arbitragecommissie werden in 2011 voortgezet. Na afloop van vier werkvergaderingen werden drie adviezen uitgebracht: - het advies over het begrip vergoeding: de opneming van deze voorwaarde voor de toepassing van de wet werd niet nuttig geacht en zelfs nefast omdat dit leidt tot resultaten die indruisen tegen het door de wetgever nagestreefde doel; - het advies over de vertrouwelijkheidsverplichting: deze verplichting zou moeten gewaarborgd zijn door een doeltreffende sanctie in het belang van de beide partijen die een commerciële samenwerkingsovereenkomst sluiten; - het advies over het recht om nietigheid van de overeenkomst te vragen wanneer de gegevens in het precontractueel informatiedocument onvolledig of onjuist zijn: aangezien de wet in dat geval in niets voorziet, blijkt het nuttig om ze te vervolledigen. Deze adviezen die unaniem door de leden van de Commissie werden goedgekeurd en die resulteren uit de wetspraktijk en de commentaar van de juridische auteurs, zouden het werk van de wetgever bij het opstellen van de teksten ter verbetering van de doeltreffendheid van de bepalingen van de wet van 19 december 2005, moeten vergemakkelijken. Pierre DEMOLIN Voorzitter van de Arbitragecommissie

De voorwaarden scheppen voor een competitieve, duurzame en evenwichtige werking van de goederen- en dienstenmarkt in België. INHOUDSTAFEL JAARVERSLAG VAN DE ARBITRAGECOMMISSIE BETREFFENDE DE PRECONTRACTUELE INFORMATIE BIJ COMMERCIELE SAMENWERKINGSOVEREENKOMSTEN... 1 VOORWOORD... 2 INHOUDSTAFEL... 33 1. OPDRACHTEN... 44 2. Toepasselijke wetgevingen... 44 3. ADVIEZEN... 55 3.1 Advies over het begrip vergoeding vermeld in artikel 2 van de wet (Advies 2011/06 - zie bijlage 1)... 55 3.2 Advies over de geheimhouding vermeld in artikel 6 van de wet (Advies 2011/07 zie bijlage 2)... 66 3.3 Advies over de sancties bepaald in artikel 5 van de wet (Advies 2011/08 zie bijlage 3)... 66 4. Contact: Secretariaat van de Arbitragecommissie... 88 5. Bijlagen... 99 5. 1. Bijlage 1: Advies nr 2011/06 van 27 januari 2011... 99 5.1.1 Inleiding... 99 5.1.2 Advies... 99 5.2. Bijlage 2: Advies nr 2011/07 van 22 september 2011... 1313 5.2.1. Inleiding... 1313 5.2.2. Advies... 1313 5.3. Bijlage 3: Advies n 2011/08 van 4 oktober 201 1... 1515 5.3.1. Inleiding... 1515 5.3.2. Advies... 1515 5. 5. Bijlage 5: Vergaderdata... 2121

1. OPDRACHTEN De arbitragecommissie werd opgericht bij de wet van 19 december 2005 en ingesteld bij koninklijk besluit van 1 juli 2006 en telt acht effectieve leden en acht plaatsvervangende leden. Er zijn vier groepen in vertegenwoordigd: degene die het gebruiksrecht van een commerciële formule krijgen; degene die het gebruiksrecht voor een commerciële formule verlenen; de overheden; de deskundigen. Elke groep telt twee leden. De leden van de arbitragecommissie zijn benoemd door de ministeriële besluiten van 4 juli 2006, 11 juni 2007, 2 juli 2008, 15 juni, 17 augustus en 6 oktober 2009. Een besluit van 17 september 2010 heeft de mandaten van de leden van de Commissie hernieuwd voor een hernieuwbare periode van 4 jaar, vanaf 3 augustus 2010. De arbitragecommissie heeft als eerste opdracht bij toepassing van artikel 10 van de wet van 19 december 2005 om een evaluatieverslag voor te leggen aan de Kamer van Volksvertegenwoordigers. Dit gebeurde op 4 april 2007. Bovendien kent artikel 2 van het koninklijk besluit van 1 juli 2006 aan de Arbitragecommissie een adviesopdracht toe wat betreft de interpretatie en de toepassing van de wet. De Commissie kan ambtshalve een uitspraak doen of adviezen verstrekken op vraag van de bevoegde ministers of van een beroepsorganisatie. De adviesaanvraag mag niet afkomstig zijn van een individuele onderneming. Zij mag ook geen betrekking hebben op een geschil tussen twee partijen die een commerciële samenwerkingsovereenkomst hebben afgesloten. 2. Toepasselijke wetgevingen Wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten (Belgisch Staatsblad van 18 januari 2006), gewijzigd bij de wet van 27 december 2005 houdende diverse bepalingen (artikel 80) (Belgisch Staatsblad van 30 december 2005, 2 de editie) ; Wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten erratum (Belgisch Staatsblad van 13 februari 2006, 2de editie) ; Koninklijk besluit van 12 januari 2006 betreffende de inwerkingtreding van de wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten (Belgisch Staatsblad van 23 januari 2006);

De voorwaarden scheppen voor een competitieve, duurzame en evenwichtige werking van de goederen- en dienstenmarkt in België. Koninklijk besluit van 1 juli 2006 tot oprichting van de Arbitragecommissie voorzien door de wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten (Belgisch Staatsblad van 24 juli 2006); Ministerieel besluit van 17 september 2010 tot aanstelling van leden van de Arbitragecommissie voorzien in de wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten (Belgische Staatsblad van 28 september 2010). 3. ADVIEZEN 3.1 Advies over het begrip vergoeding vermeld in artikel 2 van de wet (Advies 2011/06 - zie bijlage 1) Artikel 2 van de wet geeft een definitie van de commerciële samenwerkingsakkoorden en preciseert hierbij dat deze akkoorden moeten worden gesloten om een commerciële formule te verlenen in ruil voor een vergoeding van welke aard dan ook, rechtstreeks of onrechtstreeks. Er ontstond al snel een debat over het begrip rechtstreekse of onrechtstreekse vergoeding. Er is sprake van onrechtstreekse vergoeding wanneer de franchisegever geen enkele bijdrage aan zijn franchisenemer vraagt maar hem zijn producten verkoopt zonder prijsvermindering en dus vergoed wordt voor de winstmarge die hij aldus realiseert. Andere juristen menen dat deze bewering overdreven is: de oorzaak van deze vergoeding moet het ter beschikking stellen zijn van de commerciële formule en men zou kunnen achten dat de vergoeding die aan de kredietgever wordt toegekend, enkel zijn activiteit van leverancier viseert en niet het ter beschikking stellen van een commerciële formule. Sommige auteurs menen dat, om controverses te vermijden en om het doel dat hij zich gesteld heeft, na te streven, de wetgever deze voorwaarde van vergoeding beter had genegeerd. De arbitragecommissie heeft vastgesteld dat de toevoeging van het begrip vergoeding en de precisering dat deze vergoeding rechtstreeks of onrechtstreeks kan zijn, uiteindelijk geen invloed heeft op de definitie van het commerciële samenwerkingsakkoord. De definitie van de commerciële formule zoals opgenomen in artikel 2 van de wet is niet afhankelijk van de voorwaarde van vergoeding. De essentiële criteria van deze formule liggen elders: het gemeenschappelijke uithangbord, de gemeenschappelijke handelsnaam, de overdracht van know how of commerciële of technische bijstand. Voorzien dat een vergoeding een voorwaarde voor toepassing van de wet is, brengt discussies met zich mee die kunnen leiden tot resultaten die in strijd zijn met de doelstelling van de wetgever. De Arbitragecommissie meent dat dit begrip vergoeding uit artikel 2 van de wet zou kunnen worden geschrapt. Hierbij moet er evenwel voor gezorgd worden dat de vergoeding, als die voorzien is in het commerciële samenwerkingsakkoord, in het precontractueel informatiedocument (PID) wordt vermeld en toegelicht. De Arbitragecommissie stelt derhalve voor om

artikel 4, 1, 1, d, van de wet te wijzigen zodat de te geven informatie zo volledig mogelijk is. 3.2 Advies over de geheimhouding vermeld in artikel 6 van de wet (Advies 2011/07 zie bijlage 2) Artikel 6 stelt: de personen zijn gehouden (tot) de geheimhouding met betrekking tot de inlichtingen die zij verkrijgen met het oog op het sluiten van een commerciële samenwerkingsovereenkomst en mogen deze inlichtingen slechts rechtstreeks of onrechtstreeks gebruiken binnen de te sluiten commerciële samenwerkingsovereenkomst. De wet voorziet in geen enkele sanctie bij niet-naleving van deze verplichting. Uit de praktijk blijkt echter dat wanneer personen een overeenkomst sluiten en zij in dat kader vertrouwelijke informatie ontvangen, er een vertrouwelijkheidsovereenkomst wordt ondertekend die een financiële sanctie bevat in geval van niet-naleving van deze verplichting. Deze contractueel overeengekomen schadevergoeding, die verschuldigd is in geval van nietnaleving van de overeenkomst, heeft een tweeledige doelstelling zowel een ontradende als een objectieve doelstelling waarbij de omvang van de geleden schade door niet-naleving van de plicht niet hoeft te worden aangetoond. Voor zover artikel 3 van de wet echter stelt er mag geen enkele verbintenis (worden) aangegaan en er mag geen enkele vergoeding, bedrag of waarborg worden gevraagd of betaald voor het verstrijken van de termijn van een maand volgend op de afgifte van het in dit artikel beoogde document valt deze praktijk te betwisten. De Arbitragecommissie meent dat, met het oog op de goede uitvoering van de wet, het nuttig zou zijn uitdrukkelijk de mogelijkheid te bieden om een geheimhoudingsovereenkomst te sluiten, gekoppeld aan een contractueel overeengekomen schadevergoeding in geval van nietnaleving van deze verplichting en dit van zodra het afzonderlijk document voor precontractuele informatie werd verstrekt. Deze verplichting en schadevergoeding zouden beide partijen kunnen aanbelangen. Artikel 3 van de wet zou dus in die zin moeten worden gewijzigd. 3.3 Advies over de sancties bepaald in artikel 5 van de wet (Advies 2011/08 zie bijlage 3) Enerzijds voorziet de wet in een relatieve nietigheid van de desbetreffende bepalingen wanneer belangrijke gegevens in het afzonderlijke document ontbreken (artikel 5, lid 2, van de wet). Anderzijds bestraft de wet de niet-naleving van één van de bepalingen van artikel 3 met een relatieve nietigheid van de overeenkomst (artikel 5, lid 1, van de wet). De wet voorziet daarentegen in geen enkele sanctie in de gevallen waarin de persoon die het recht verkrijgt, gegevens ontvangt die in het tweede deel van het afzonderlijke document vermeld zijn en die onjuist of onvolledig zijn (artikel 4, 1er, 2 ). Nochtans zijn de gegevens vermeld in artikel 4, 1, 2, van de wet, de gegev ens die dienen voor de correcte beoordeling van de commerciële samenwerkingsovereenkomst.

De voorwaarden scheppen voor een competitieve, duurzame en evenwichtige werking van de goederen- en dienstenmarkt in België. Tot slot zegt de wet niets over de gevolgen van de nietigheid. De gevolgen van de annulering van een commerciële samenwerkingsovereenkomst kunnen nochtans zeer zwaar zijn. Aangezien de ratio legis van de wet de bescherming is van de persoon die het recht verkrijgt, moet niet alleen in bescherming worden voorzien wanneer de in artikel 4, 1, 1 vermelde belangrijke gegevens ontbreken maar ook wanneer één van de gegevens bedoeld in artikel 4, 1, 2, niet correct is of ontbreekt. De parlementaire werkzaamheden leggen trouwens de nadruk op het belang van de gegevens in artikel 4 en stellen het volgende: De twee partijen van een samenwerkingsakkoord hebben alle belang bij de duidelijkheid van dit akkoord, opdat geen van beide zich gebruikt, misbruikt of bedrogen voelt.het is dus de theorie van het wilsgebrek die werd gehanteerd bij het bepalen van de sancties in geval van afwezigheid of onjuistheid van de gegevens in het afzonderlijke document (als bedoeld in artikel 4). De rechter zal moeten oordelen of deze afwezigheid of onjuistheid van een of meer informatiegegevens in het afzonderlijke document een gebrek aan instemming heeft teweeggebracht bij degene die het recht verkrijgt. De rechter kan dan de gewraakte bepaling, of zelfs de volledige overeenkomst nietig verklaren. Volgens de rechtsleer is de nietigheid immers un mode d extinction des conventions qui sanctionne un vice affectant de manière essentielle la formation de la convention. De rechter kan eveneens opleggen dat degene die het recht verkrijgt, moet worden vergoed voor de geleden schade. De rechter dient dus geval per geval te onderzoeken, of de onjuistheid of de afwezigheid van bepaalde gegevens dwaling of bedrog zou kunnen zijn, en tot nietigverklaring van het contract kan leiden, of, desgevallend, een precontractuele fout die moet worden vergoed. Dat is ook het standpunt van Frankrijk, waar een fiks debat heeft gewoed over dit vraagstuk, dat uiteindelijk voor het Franse Hof van Cassatie werd beslecht. Ter voorkoming van gerechtelijke dwaling ware het aangewezen, mocht de Belgische wet met die rechtspraak rekening houden en nu al stipuleren dat de niet-naleving van die bepalingen slechts tot de nietigheid van de commerciële samenwerkingsovereenkomst kan leiden, als de instemming van de franchisenemer daardoor waardeloos wordt De Arbitragecommissie meent dat de wet in de volgende sancties zou moeten voorzien: de nietigheid van het contract in geval van niet-naleving van de drie cumulatieve (vorm)voorwaarden van artikel 3; de nietigheid van de gewraakte bepalingen in geval van afwezigheid van de in artikel 4, 1, 1 bedoelde gegevens; de rechter oordeelt of er sprake is van een gebrek aan instemming in geval van afwezigheid, onjuistheid of onvolledigheid van een of meer informatiegegevens van het afzonderlijke document, bedoeld in artikel 4, 1, 2, alsook in geval van onjuistheid of onvolledigheid van de gegevens bedoeld in artikel 4, 1, 1. Tot slot kan de rechter, in voorkomend geval, beslissen om een schadevergoeding op te leggen. De Arbitragecommissie stelt voor om artikel 5 in die zin te wijzigen.

4. Contact: Secretariaat van de Arbitragecommissie FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie Afdeling Consumenten en Ondernemingen Koning Albert II-laan 16 1000 Brussel Telefoon: + 32 2 277 81 68 fax: + 32 2 277 52 59 E-mail: hrc.cons@economie.fgov.be Website: http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/marktreglementering/handelspraktijken/franchise/ index.jsp

De voorwaarden scheppen voor een competitieve, duurzame en evenwichtige werking van de goederen- en dienstenmarkt in België. 5. Bijlagen 5. 1. Bijlage 1: Advies nr 2011/06 van 27 januari 2011 Arbitragecommissie Wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten. Advies betreffende het begrip vergoeding vermeld in artikel 2 van de wet 5.1.1 Inleiding De Arbitragecommissie heeft het initiatief genomen om in de loop van haar vergaderingen van 6 september en 29 november 2010 en 27 januari 2011 het probleem te onderzoeken van het begrip vergoeding zoals bepaald in artikel 2 van de wet in de definitie van commerciële samenwerkingsakkoorden. 5.1.2 Advies De wettekst Artikel 2 definieert de commerciële samenwerkingsovereenkomsten en preciseert dat deze overeenkomsten moeten worden gesloten voor het verlenen van een commerciële formule tegen een vergoeding. Het begrip vergoeding Uit lezing van het wetsontwerp blijkt dat het begrip vergoeding geen voorwerp van bijzondere commentaar was. De memorie van toelichting toont de wil van de wetgever aan om alle soorten van commerciele samenwerkingsovereenkomsten in aanmerking te nemen om geen discriminatie te maken tussen de verschillende formules en om te vermijden dat in een te specifieke definitie nieuwe formules die zich in de toekomst zouden kunnen ontwikkelen niet aan bod zouden komen. 1 Het wetsontwerp handelt niet enkel over de franchiseovereenkomst, het is evengoed van toepassing op andere commerciële samenwerkingsovereenkomsten. Het wetsontwerp betreft de relaties tussen professionele handelaars en niet de relaties tussen handelaar en consument. 2 1 Parl.St, Kamer, 2004 2005, doc. 51, Nr.1687/001, blzn. 5 en 6. 2 Parl.St, Kamer, 2004 2005, doc. 51, Nr.1687/005, blz. 8.

De parlementaire debatten brengen aan het licht dat een amendement werd ingediend waarbij wordt voorgesteld om de referentie aan het begrip vergoeding weg te laten omdat ze in sommige gevallen weinig te maken heeft met de specifieke kenmerken van de commerciële samenwerkingsovereenkomsten die gebaseerd zijn op een drieledig concept: het uithangbord, de know how en de permanente bijstand die door de rechtverlener (de franchisegever) wordt verschaft aan de rechtverkrijger (de franchisenemer). De auteur van het amendement preciseert dat het begrip vergoeding niet voorkomt in de Franse wetgeving (loi Doubin). Een ander amendement dat ingediend werd, stelt voor dat de beoogde vergoeding van welke aard dan ook, rechtstreeks of onrechtstreeks kan zijn. 3 Dit amendement preciseert dat artikel 2 van het wetsontwerp debatten met zich mee kan brengen omtrent de vraag of de franchisesystemen of alle samenwerkingsvormen waarbij het hoofdnetwerk alleen wordt vergoed met de verkoop van producten aan franchisenemers (rechtstreeks of onrechtstreeks, door bijvoorbeeld een commissiesysteem op basis van referenties) binnen het toepassingsgebied van de wet vallen. Er moet toch vastgesteld worden dat er momenteel heel wat commerciële netwerken werkzaam zijn die geen enkele andere vergoeding voor het hoofdnetwerk voorzien dan een op het product ingehouden marge die op een rechtstreeks of (heel) onrechtstreekse manier wordt geïnd. Om de voornoemde systemen inzake het toepassingsgebied van de wet niet uit te sluiten, wat volledig in tegenspraak zou zijn met haar filosofie, zou het gepast zijn te verduidelijken dat de term «vergoeding» in de ruimste zin van het woord dient te worden begrepen. Een kamerlid is ook bezorgd over de vraag of het begrip vergoeding bepaald in artikel 2 van de wet wel de franchiseovereenkomsten beoogde waarbij andere vergoedingen dan geldvergoedingen zijn voorzien. 4 De indirecte vergoeding zou kunnen worden opgenomen in een winstmarge of in commissies geïnd bij de referencering van de leveranciers. 5 Worden eveneens beoogd de eindejaarspremies naargelang het zakenvolume. 6 Na afkondiging van de wet is er onder juristen een debat ontstaan over het begrip rechtstreekse of onrechtstreekse vergoeding. Er is sprake van een onrechtstreekse vergoeding als de franchisegever geen enkele bijdrage vraagt aan zijn franchisenemer maar hem zijn producten verkoopt zonder prijsvermindering en dus vergoed wordt door de winstmarge die hij aldus realiseert. 7 3 Parl.St, K., 2004 2005, doc. 51, Nr.1687/003, blz. 1. 4 Parl.St, K., 2004 2005, doc. 51, Nr.1687/005, blz. 43. 5 Parl.St, K., 2004 2005, doc. 51, Nr.1687/005, blz. 48. 6 Parl.St, K., 2004 2005, doc. 51, Nr.1687/002, blz. 8. 7 Zie O.Vaes, Het wetsontwerp Laruelle van 7 juli 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciele samenwerkingovereenkomsten B.F.F. expertendag, 10 oktober 2005, blz.8.

De voorwaarden scheppen voor een competitieve, duurzame en evenwichtige werking van de goederen- en dienstenmarkt in België. Andere juristen menen dat deze bewering overdreven is: de oorzaak 8 van deze vergoeding moet het ter beschikking stellen zijn van de commerciële formule en men zou kunnen achten dat de vergoeding die aan de kredietgever wordt toegekend, enkel zijn activiteit van leverancier viseert en niet het ter beschikking stellen van een commerciële formule. 9 Sommige auteurs menen dat, om controverses te vermijden en om het doel dat hij zich gesteld na te streven, de wetgever deze voorwaarde van vergoeding beter had genegeerd. 10 Discussie Tijdens haar werkzaamheden heeft de arbitragecommissie vastgesteld dat de toevoeging van het begrip vergoeding en de precisering dat deze vergoeding rechtstreeks of onrechtstreeks kan zijn, geen invloed heeft op de definitie van het commerciële samenwerkingsakkoord. De definitie van de commerciële formule zoals opgenomen in artikel 2 van de wet is niet afhankelijk van de voorwaarde van vergoeding. De essentiële criteria van de formule liggen elders: het gemeenschappelijke uithangbord, de gemeenschappelijke handelsnaam, de overdracht van know how of commerciële of technische bijstand. Voorzien dat een vergoeding, rechtstreeks of onrechtstreeks, een voorwaarde voor toepassing van de wet is, brengt discussies met zich mee, die buiten het feit dat ze niet relevant zijn, kunnen leiden tot resultaten die in strijd zijn met de doelstelling van de wetgever: volgt men de stelling van bepaalde auteurs, zouden bepaalde vormen van het commerciële samenwerkingsakkoord wellicht niet door de wet kunnen worden beoogd en op die manier zou degene die het recht verkrijgt, de rechtsbescherming ontnomen worden die voor hem bestemd is, te weten de mededeling van een document met precontractuele informatie binnen een termijn van een maand voorafgaand aan de ondertekening van zijn verbintenissen. Overigens kan men vaststellen dat de wet Doubin in Frankrijk niet in deze voorwaarde voorziet en dat er auteurs zijn die menen dat dit begrip eenvoudigweg zou kunnen worden weggelaten om alle discussie te vermijden. 11 Na beraadslaging heeft de Arbitragecommissie dus geoordeeld dat dit begrip van vergoeding eenvoudigweg uit de wet zou kunnen worden geschrapt om de efficiëntie ervan te verhogen. Tot slot is het niet omdat het woord vergoeding uit artikel 2 van de wet zou moeten worden geschrapt, dat er in het document met precontractuele informatie niet zou moeten worden vermeld en verduidelijkt of in een vergoeding voorzien is in het commerciële samenwerkingsakkoord. De Arbitragecommissie stelt derhalve voor om artikel 4, 1, 1, d, van de wet te wijzigen opdat de te verstrekken informatie zo volledig mogelijk zou zijn. 8 In de juridische zin van het woord volgens de definitie van het Burgerlijk Wetboek (art. 1121 tot 1133). 9 Zie P. Kileste & A. Somers, Information précontractuelle dans le cadre d accord de partenariat commercial, JT, 22 april 2006, blz. 260 Nr. 64. 10 P. Kileste & A. Somers, op. cit., blz. 260 Nr. 66. 11 Zie P. Kileste & A. Somers, op. cit.

Voorstel tot wijziging van de wet van 19 december 2005 De Arbitragecommissie stelt voor te wijzigen: Artikel 2 van de wet door de woorden die daarvoor een vergoeding van welke aard dan ook, rechtstreeks of onrechtstreeks betaalt» eenvoudigweg te schrappen; Artikel 4, 1, 1, d: de berekeningswijze van de vergoeding, rechtstreeks of onrechtstreeks van welke aard dan ook, de eindejaarsristorno s die de persoon die het recht verkrijgt betaalt en de eventuele herzieningswijze in de loop van de overeenkomst en tijdens de hernieuwing ervan.

De voorwaarden scheppen voor een competitieve, duurzame en evenwichtige werking van de goederen- en dienstenmarkt in België. 5.2. Bijlage 2: Advies nr 2011/07 van 22 september 2011 Arbitragecommissie Wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten. Advies over de geheimhoudingsplicht in artikel 6 van de wet 5.2.1. Inleiding Artikel 6 van de wet van 19 december 2005 legt aan personen die een commerciële samenwerkingsovereenkomst sluiten een geheimhoudingsplicht op met betrekking tot de inlichtingen die zij verkrijgen met het oog op het sluiten van deze overeenkomst. Deze personen mogen de verkregen informatie enkel gebruiken in het raam van dit akkoord. Deze geheimhoudingsplicht is van toepassing op de beide partijen: die welke het recht verleent en die welke het recht verkrijgt om gebruik te maken van de commerciële formule gedefinieerd in artikel 2 van de wet. Hoe deze verplichting doeltreffend doen naleven? De Arbitragecommissie heeft deze kwestie waarmee alle personen die over een commerciele samenwerkingsovereenkomst onderhandelen en die ter naleving van de bepalingen van artikel 3 van de wet een afzonderlijk document voor precontractuele informatie en een ontwerp van overeenkomst, die vaak vertrouwelijke informatie bevatten, verstrekken. 5.2.2. Advies De wettekst Artikel 6 van de wet bepaalt «de personen zijn gehouden tot de geheimhouding met betrekking tot de inlichtingen die zij verkrijgen met het oog op het sluiten van een commerciële samenwerkingsovereenkomst en mogen deze inlichtingen slechts rechtstreeks of onrechtstreeks gebruiken binnen de te sluiten commerciële samenwerkingsovereenkomst. Ontbreken van een sanctie voor niet-naleving van deze verplichting De wet voorziet in geen enkele sanctie voor niet-naleving van deze verplichting. Uit de praktijk blijkt echter dat wanneer personen een overeenkomst onderhandelen en zij in dat kader vertrouwelijke informatie ontvangen, er een vertrouwelijkheidsovereenkomst wordt ondertekend die een financiële sanctie bevat in geval van niet-naleving van deze verplichting. Deze contractueel overeengekomen schadevergoeding, die verschuldigd is in geval van nietnaleving van de overeenkomst, heeft een tweeledige doelstelling: ze heeft een afschrikkend effect: wie de geheimhoudingsplicht niet naleeft vreest de overeengekomen financiële sanctie te moeten dragen en zorgt er daarom voor dat hij deze plicht stipt naleeft;

de omvang van de geleden schade door niet-naleving van de plicht hoeft niet te worden aangetoond: de schadevergoeding is contractueel vastgelegd en het bedrag ervan kan geen voorwerp van discussie meer zijn (behalve in geval van rechtsmisbruik). De praktijk waarbij de persoon, die de vertrouwelijke informatie ontvangt, op het moment van de overhandiging van het document voor precontractuele informatie, een overeenkomst moet ondertekenen, die erin voorziet dat in geval van niet-naleving van de geheimhoudingsplicht een bepaalde som moet worden betaald, zou kunnen worden betwist in die zin dat artikel 3 van de wet bepaalt dat geen enkele verbintenis mag (worden) aangegaan en geen enkele vergoeding, bedrag of waarborg mag worden gevraagd of betaald voor het verstrijken van de termijn van een maand volgend op de afgifte van het in dit artikel beoogde document De wet voorziet immers niet in de mogelijkheid om aan de geheimhoudingsplicht bepaald in zijn artikel 6 een verplichting toe te voegen om een vastgestelde som te betalen in geval van nietnaleving van deze verplichting. Het zou nuttig zijn om met het oog op de goede uitvoering van de wet uitdrukkelijk de mogelijkheid te bieden om een geheimhoudingsovereenkomst te sluiten, gekoppeld aan een contractueel overeengekomen schadevergoeding in geval van niet-naleving van deze verplichting en dit van zodra het document voor precontractuele informatie werd verstrekt. Deze verplichting en schadevergoeding zouden beide partijen kunnen aanbelangen: de partij die het recht verleent en die in dat raam de vertrouwelijke informatie over de persoon die een commerciële samenwerkingsovereenkomst wenst te sluiten ontvangt en de partij die het recht verkrijgt en die in dat raam kennis kan nemen van «fabrieksgeheimen» die beter niet aan concurrenten onthuld worden om het commercieel netwerk geen schade toe te brengen. Voorstel tot wijziging van de wet van 19 december 2005 Artikel 3 van de wet, 2 e lid, zou als volgt moeten worden geformuleerd: «Met uitzondering van de verbintenissen aangegaan in het raam van een geheimhoudingsplicht mag er geen enkele andere vergoeding, bedrag of waarborg worden gevraagd of betaald voor het verstrijken van de termijn van een maand volgend op de afgifte van het in dit artikel beoogde document».

De voorwaarden scheppen voor een competitieve, duurzame en evenwichtige werking van de goederen- en dienstenmarkt in België. 5.3. Bijlage 3: Advies n 2011/08 van 4 oktober 201 1 Arbitragecommissie Wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten. Advies over de sancties bepaald in artikel 5 van de wet 5.3.1. Inleiding De Arbitragecommissie heeft het initiatief genomen om tijdens de vergaderingen van 27 januari, 26 mei, 22 september en 4 oktober 2011 de problematiek te onderzoeken van de sancties, bedoeld in artikel 5 van de wet van 19 december 2005. 5.3.2. Advies Wettekst Artikel 5 van de wet van 19 december 2005 bepaalt sancties In geval van niet naleving van de verplichtingen in hoofde van de persoon die het recht verleent. In geval van niet naleving van een van de bepalingen van artikel 3 kan de persoon die het recht verkrijgt, de nietigheid van de commerciële samenwerkingsovereenkomst inroepen binnen twee jaar na het sluiten van de overeenkomst. Wanneer het afzonderlijk document de gegevens bedoeld in artikel 4, 1, 1, niet bevat, kan de persoon die het recht verkrijgt, de nietigheid van de desbetreffende bepalingen van decommerciële samenwerkingsovereenkomst inroepen. Onderzoek van artikel 5 van de wet van 19 december 2005 De Arbitragecommissie onderzocht het artikel 5 volgens de geest van de wet, op grond van het gemeen overeenkomstenrecht en de desbetreffende rechtspraak. Wanneer het afzonderlijk document de belangrijke gegevens niet bevat, voorziet dewet de relatieve nietigheid van de desbetreffende bepalingen. Artikel 5, tweede lid bepaalt immers, dat wanneer het afzonderlijke document de belangrijke gegevens niet bevat, d.w.z. de gegevens bedoeld in artikel 4, 1, 1, de persoon die het recht verkrijgt de nietigheid kan inroepen van de desbetreffende bepalingen. Het ontbreken van basisinformatie voor de vorming van het contract kan dus leiden tot nietigverklaring van de betrokken bepalingen. De in artikel 4, 1, 1 bedoelde gegevens zijn, volg ens de termen van de wet zelf, de belangrijke contractuele bepalingen.

De wet bestraft het niet naleven van een van de bepalingen van artikel 3 met een relatieve nietigheid. Artikel 5, eerste lid voorziet vervolgens in de mogelijkheid, voor de persoon die het recht verkrijgt, om de nietigheid van de commerciële samenwerkingsovereenkomst in te roepen in geval van niet-naleving van een van de bepalingen van artikel 3. Dit artikel 3 betreft de verplichting, voor degene die het recht verleent, om binnen een bepaalde termijn minstens één maand voor het sluiten van de commerciële samenwerkingsovereenkomst - aan de persoon die het recht verkrijgt het ontwerp van overeenkomst alsook het afzonderlijk document met de vermeldingen van artikel 4 te verstrekken. Deze documenten worden schriftelijk of op een voor de persoon die het recht verkrijgt, duurzame en toegankelijke drager ter beschikking gesteld. Er moet dus aan drie cumulatieve voorwaarden worden voldaan: 1. verstrekken binnen de termijn van een maand voor het sluiten van de overeenkomst, 2. van het ontwerp van overeenkomst alsook van het afzonderlijke document, 3. op schriftelijke wijze of op een duurzame en toegankelijke drager. Zijn deze 3 voorwaarden niet vervuld, dan kan de persoon die het recht verkrijgt de nietigheid van de overeenkomst vragen binnen twee jaar na het sluiten van de overeenkomst, met de gevolgen die voortvloeien uit een nietigheid ab initio. Het betreft dus ook een relatieve, maar quasi automatische nietigheid. De rechter beschikt immers over geen enkele appreciatiemarge, vanaf het ogenblik waarop hij vaststelt dat een van deze drie voorwaarden niet vervuld is, onder voorbehoud van een eventueel misbruik van recht. Het gaat om vormvoorwaarden, de inhoud van de ontwerpovereenkomst of van het afzonderlijke document is hier niet geviseerd. Dat impliceert dus dat het niet-verstrekken, of het laattijdig verstrekken van het ontwerp van overeenkomst en/of het afzonderlijke document, ongeacht of dit te wijten is aan een fout in hoofde van de persoon die het recht verleent, en ongeacht of de vertraging miniem (1 dag bijvoorbeeld) of groot is, tot nietigheid van de overeenkomst leidt op verzoek van de persoon die het recht verkrijgt. De wet bepaalt geen sanctie in geval van niet-naleving van de in artikel 4, 1, 2 vervatte informatie Men stelt vast dat de wet Laruelle geen enkele sanctie oplegt in de hypothese dat de rechtverkrijger onjuiste of onvolledige informatie ontvangt (voorzien in het tweede gedeelte van het afzonderlijke document (artikel 4, 1, 2 ). De in a rtikel 4, 1; 2 voorziene informatie houdt nochtans de gegevens in die een correcte beoordeling van de commerciële samenwerkingsovereenkomst moeten mogelijk maken. 12 Gevolgen van de nietigheid De wet van 19 december 2005 zwijgt over de gevolgen van de nietigheid. De Arbitragecommissie onderstreept dat de gevolgen van een nietigverklaring van een commerciële samenwerkingsovereenkomst zeer vergaand kunnen zijn. De nietigheid van een overeenkomst 12 Door onszelf onderstreept

De voorwaarden scheppen voor een competitieve, duurzame en evenwichtige werking van de goederen- en dienstenmarkt in België. heeft immers retroactieve werking. De rechtspraak voorziet dat in geval van nietigheid van een beding in de overeenkomst of van de overeenkomst zelf, deze retroactieve werking heeft, met als gevolg de verplichting om de zaken terug in hun oorspronkelijke staat 13 te brengen, via wederzijdse restituties. Doelstelling van de wet van 19 december 2005 Het doel van de wet van 2005 bestaat erin de zwakke partij te beschermen, in dit geval de partij die het recht verkrijgt. Daarom bepaalt de wet dat het ontwerp van overeenkomst alsook het afzonderlijke document schriftelijk moeten worden verstrekt, binnen een vereiste termijn, op straffe van nietigheid van de overeenkomst. Indien deze documenten wel degelijk binnen de door de wet gestelde termijn werden verstrekt, en op een geldige drager, maar er één van de in artikel 4, 1, 1, bedoelde gegevens ontb reekt, zal de rechter vaststellen dat dit een nalatigheid is, en de gewraakte bepalingen nietig verklaren. De persoon die het recht verkrijgt kan bijgevolg, desgevallend, opnieuw onderhandelen omtrent de voorwaarden van zijn commerciële samenwerkingsovereenkomst. Maar wat gebeurt er als een van de in artikel 4, 1, 1) bedoelde gegevens onjuist is, of als een van de in artikel 4, 1, 2) bedoelde gegevens onjuist of ontbrekend is? Laatstgenoemde gegevens worden gedefinieerd als noodzakelijke gegevens voor de correcte beoordeling van de commerciële samenwerkingsovereenkomst. De wet voorziet in dit geval geen nietigheid van de bepaling, en zeker niet de mogelijkheid om de nietigheid van de overeenkomst te vragen. Bovendien moet worden benadrukt, dat sommige informatiegegevens uit artikel 4, 1, 2, belangrijker kunnen zijn dan andere : zo kan men zich afvragen, of het verantwoord is, een franchiseovereenkomst nietig te verklaren omdat de franchisegever zijn lijst van exploitanten of van lopende overeenkomsten niet zou hebben geactualiseerd, of omdat hij slechts 2 (en geen 3) recentste jaarrekeningen zou hebben voorgelegd, of zelfs, omdat hij vergeten zou zijn de volledige beschrijving van de aard van zijn activiteiten in te vullen. Met het opmaken van een check-list van belangrijke informatie die voor elke kandidaat moet worden ingewonnen, heeft de wetgever de mogelijkheid willen bieden om de afwezigheid of het beknopte karakter van sommige inlichtingen duidelijk te stellen en tot voorzichtigheid aan te manen. De ratio legis van de wet is de bescherming van de persoon die het recht verkrijgt, bijgevolg moet die bescherming niet enkel worden geboden indien een belangrijk gegeven (bepaald in artikel 4, 1, 1) ontbreekt, maar evenzeer indien dat gegeven niet correct is of indien een gegeven van het afzonderlijke document ontbreekt (artikel 4, 1, 2 ), of wanneer een van die gegevens onjuist is. De parlementaire werkzaamheden leggen trouwens de nadruk op het belang van de gegevens in artikel 4 : De twee partijen van een samenwerkingsakkoord hebben alle belang bij de duidelijkheid van dit akkoord, opdat geen van beide zich gebruikt, misbruikt of bedrogen voelt. 14 Het is dus de theorie van het wilsgebrek die werd gehanteerd bij het bepalen van de sancties in geval van afwezigheid of onjuistheid van de gegevens in het afzonderlijke document (als bedoeld in artikel 4). De rechter zal moeten oordelen of deze afwezigheid of onjuistheid van een of meer informatiegegevens in het afzonderlijke document een gebrek aan instemming heeft teweeggebracht bij degene die het recht verkrijgt. De rechter kan dan de gewraakte bepaling, of zelfs de volledige overeenkomst nietig verklaren. Volgens de rechtsleer is de nietigheid immers un mode 13 Brux. 23 Novembre 1976, Entr. et dr. 1979, p.243, Obs. Ch. Léonard 14 Doc Kamer 51 1687/001 p.7

d extinction des conventions qui sanctionne un vice affectant de manière essentielle la formation de la convention» 15. De rechter kan eveneens opleggen dat degene die het recht verkrijgt, moet worden vergoed voor de geleden schade. De rechter dient dus geval per geval te onderzoeken, of de onjuistheid of de afwezigheid van bepaalde gegevens dwaling of bedrog zou kunnen zijn, en tot nietigverklaring van het contract kan leiden, of, desgevallend, een precontractuele fout die moet worden vergoed. Dat is ook het standpunt van Frankrijk, waar een fiks debat heeft gewoed over dit vraagstuk, dat uiteindelijk voor het Franse Hof van Cassatie werd beslecht. Het Hof oordeelde dat wanneer de bij de zogenaamde wet Doubin opgelegde informatie niet of slechts gedeeltelijk werd verstrekt, de franchiseovereenkomst maar nietig is als, ingevolge die fout, een gebrek kleeft of op zijn minst had kunnen kleven aan de instemming van de franchisenemer. Wat de toepassing van de wet Doubin betreft, heeft het Franse Hof van Cassatie dus de in Code Civil opgenomen theorie van het wilsgebrek gevolgd. Wel moet worden gepreciseerd dat de tekst van de wet-doubin geen sanctie van nietigheid bevat, in tegenstelling tot de Belgische wet. Ter voorkoming van gerechtelijke dwaling ware het aangewezen, mocht de Belgische wet met die rechtspraak rekening houden en nu al stipuleren dat de niet-naleving van die bepalingen slechts tot de nietigheid van de commerciële samenwerkingsovereenkomst kan leiden, als de instemming van de franchisenemer daardoor waardeloos wordt.. 16 Voorstel tot wijziging van de wet van 19 december 2005 Gevolg gevend aan de bovenvermelde toelichtingen, stelt de Arbitragecommissie voor om het artikel 5 als volgt te wijzigen: In geval van niet naleving van een van de bepalingen van artikel 3 kan de persoon die het recht verkrijgt, de nietigheid van de commerciële samenwerkingsovereenkomst inroepen binnen twee jaar na het sluiten van de overeenkomst. Wanneer het afzonderlijk document de gegevens bedoeld in artikel 4, 1, 1, niet bevat, kan de persoon die het recht verkrijgt, de nietigheid van de desbetreffende bepalingen van de commerciële samenwerkingsovereenkomst inroepen. Indien een van de gegevens van het afzonderlijke document bedoeld in artikel 4, 1, 2 ontbreekt, of onvolledig of onjuist is, of indien één van de gegevens van het afzonderlijk document bedoeld in artikel 4, 1, 1, onvolledig o f o njuist is, kan de persoon die het recht verkrijgt het gemeen recht inzake wilsgebreken of quasi-delictuele aansprakelijkheid inroepen, en zulks onverminderd de toepassing van de bepalingen van voorgaand lid. De rechter beoordeelt eveneens de schade veroorzaakt in hoofde van deze persoon. Kort samengevat komen de sancties neer op : Lid 1 : de nietigheid van het contract in geval van niet-naleving van de drie cumulatieve (vorm)voorwaarden van artikel 3 ; 15 P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, T. 2, p 16 Parl. St. Kamer, 51 1687/005, Verslag, p.22

De voorwaarden scheppen voor een competitieve, duurzame en evenwichtige werking van de goederen- en dienstenmarkt in België. Lid 2: de nietigheid van de gewraakte bepalingen in geval van afwezigheid van de in artikel 4, 1, 1 bedoelde gegevens ; Lid 3: de rechter oordeelt of er sprake is van een gebrek aan instemming in geval van afwezigheid, onjuistheid of onvolledigheid van een of meer informatiegegevens van het afzonderlijke document, bedoeld in artikel 4, 1, 2, alsoo k in geval van onjuistheid of onvolledigheid van de gegevens bedoeld in artikel 4, 1, 1. Lid 4: tot slot kan de rechter, in voorkomend geval, beslissen om een schadevergoeding op te leggen.

5.4. Bijlage 4: Samenstelling van de Arbitragecommissie op 1 januari 2012 Vertegenwoordigers van personen die het recht verkrijgen Vertegenwoordigers van personen die het recht verlenen Deskundigen Vertegenwoordiger van de FOD Economie, Middenstand en Energie Werkende leden Luc ARDIES (UNIZO) Jennifer MAUS (UCM) Nathalie RAGHENO (VBO) Didier DEPREAY (BFF) Pierre DEMOLIN Els VAN POUCKE Francis DERYCKERE Philippe LENGLER Plaatsvervangende leden Antoon SCHOCKAERT (UNIZO) Clarisse RAMAKERS (UCM) Charles GHEUR (VBO) Nathalie PINT (COMEOS) Marc GERON Koen DE BOCK Geneviève TOMSON Stefaan DE VOS

De voorwaarden scheppen voor een competitieve, duurzame en evenwichtige werking van de goederen- en dienstenmarkt in België. 5. 5. Bijlage 5: Vergaderdata 27 januari 2011 22 september 2011 4 oktober 2011 13 december 2011