GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Advies inzake wetsvoorstel 31 220, uitvoering van Richtlijn 2006/68/EG betreffende de oprichting van naamloze vennootschappen en de instandhouding en wijziging van hun kapitaal (de "Richtlijn") Aangeboden aan de Vaste commissie voor Justitie (per e-mail) d.d. 15 februari 2008 Secretariaat: mr C. Heck-Vink Postbus 16020, 2500 BA Den Haag telefoonnummer: 070-3307139/227 faxnummer: 070-3624568
Van: Heck, Corrie Verzonden: vrijdag 15 februari 2008 14:02 Aan: 'cie.just@tweedekamer.nl' Onderwerp: wetsvoorstel 31 220, implementatie wijziging tweede richtlijn Geachte dames en heren, De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties gerapporteerd inzake wetsvoorstel 31 220, uitvoering van Richtlijn 2006/68/EG betreffende de oprichting van naamloze vennootschappen en de instandhouding en wijziging van hun kapitaal. De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het advies aan te bieden met het verzoek de inhoud desgewenst te betrekken bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel. Namens de beide beroepsorganisaties, met vriendelijke groet, Corrie Heck secretaris Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht mr. C. Heck-Vink Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Notarieel Juridisch Bureau Postbus 16020 2500 BA 's-gravenhage Tel. +31 (0)70 330 71 39 Fax +31 (0)70 363 45 68 E-mail: c.heck@knb.nl
GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Advies inzake wetsvoorstel 31 220, uitvoering van Richtlijn 2006/68/EG betreffende de oprichting van naamloze vennootschappen en de instandhouding en wijziging van hun kapitaal (de "Richtlijn"). Algemeen commentaar 1. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht ( de "Gecombineerde Commissie") heeft met belangstelling kennisgenomen van bovengenoemd wetsvoorstel. De Gecombineerde Commissie vindt het jammer dat de aanpassing van het NV recht nu beperkt is tot alleen de aanpassingen in het kader van de implementatie van de Richtlijn. De Gecombineerde Commissie meent dat vanuit de praktijk grote behoefte bestaat om het NV recht in zijn geheel tegen het licht te houden en daar waar nodig aan te passen. Voorafgaande aan het artikelsgewijs commentaar op het wetsvoorstel wil de Gecombineerde Commissie opmerken dat zij de voorgestelde regeling op bepaalde punten onduidelijk en omslachtig vindt en verwacht dat de praktijk met mate van de geboden regeling gebruik zal maken. Dit heeft bijvoorbeeld te maken met het feit dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht ook nog een keer achteraf moet worden bekeken en kan leiden tot het van toepassing worden van de verplichting alsnog een accountantsverklaring te vragen. De Gecombineerde Commissie realiseert zich dat de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Richtlijn weinig manoeuvreerruimte heeft. Desondanks maakt de Gecombineerde Commissie graag gebruik van de aan haar geboden mogelijkheid om te reageren op het wetsvoorstel. Zij zal dit artikelsgewijs doen. Artikel 94a 2. De Gecombineerde Commissie juicht de vervanging van vijf maanden door zes maanden in lid 1 toe. Hiermee wordt de maximale termijn die Boek 2 stelt voor een waardering in het kader van bepaalde rechtshandelingen, zoals fusie, splitsing en inbreng, op één lijn gebracht. 3. Het zal voor de praktijk een vooruitgang zijn dat niet in alle gevallen waarbij sprake is van een inbreng in natura, een accountantsverklaring vereist is. Het wetsvoorstel laat in lid 3 ook het vereiste van een voorafgaande beschrijving vallen. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of het niet meer in lijn met het wetsvoorstel flexibilisering BV recht zou zijn 1
om in lid 3 te bepalen dat slechts de accountantsverklaring niet vereist is. Het vereiste van een aan de inbreng voorafgaande beschrijving adviseert de Gecombineerde Commissie intact te laten. Bij de inbreng in natura zal in alle gevallen duidelijk moeten zijn wat op de aandelen wordt ingebracht. Een beschrijving is bij uitstek het middel om dit te verduidelijken, zeker omdat daarin ook de eerste waardering (zie hierna) van hetgeen wordt ingebracht aan de orde komt. Het zal dan ook deze beschrijving zijn waarover de deskundige als bedoeld in artikel 3 onder b zijn of haar verklaring afgeeft. Verder lijkt het ook in verband met een eventuele waardedaling van de inbreng, zeker bij toepassing van lid 3 onder a en c, noodzakelijk om de waarde te blijven beschrijven zodat eventueel later de constatering kan plaatsvinden dat de waarde aanzienlijk is gedaald. Deze beschrijving zou dan aan de akte van oprichting gehecht moeten worden. Dit lijkt ook effectiever dan alleen een beschrijving achteraf, zoals bedoeld in lid 4. 4. In lid 3 komt een belangrijke afwijking ten aanzien van de waardering ten opzichte van een inbreng waarop leden 1 en 2 van toepassing zijn aan de orde. Bij een inbreng met een beschrijving en een accountantsverklaring dient de waardering betrekking te hebben op een tijdstip niet eerder dan zes maanden voor de oprichting. De waardering waar lid 3 op ziet refereert aan een termijn voorafgaande aan de inbreng. Dit onderscheid in peildatum kan in de praktijk voor verwarring zorgen. 5. Lid 4 geeft in twee omstandigheden de verplichting om alsnog de beschrijving en de accountantsverklaring bedoeld onder lid 2 op te maken, respectievelijk af te geven. De eerste zin van lid 4, dat de eerste omstandigheid beschrijft vindt de Gecombineerde Commissie onduidelijk. Het lijkt erop dat de wetgever een onderscheid wil maken tussen enerzijds een inbreng als bedoeld in lid 3 sub a en anderzijds een inbreng als bedoeld in lid 3 sub b en c. Het eerste geval ziet op de omstandigheid dat voor de oprichting bekend is dat de waarde van de inbreng als bedoeld in lid 3 sub a op de dag van de inbreng aanzienlijk zal zijn gewijzigd. Voor wat betreft de inbreng als bedoeld in lid 3 sub b en c bepaalt het wetsvoorstel dat indien voor de inbreng bekend is dat de waarde als gevolg van bijzondere omstandigheden aanzienlijk is gedaald een accountantsverklaring alsnog vereist is. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af, mede in verband met de tweede zin van lid 4, waarom dit onderscheid wordt gemaakt. In beide gevallen ziet lid 1 toch uitsluitend op de wetenschap voor oprichting, daar in het geval van wetenschap na de oprichting de tweede zin van toepassing is. De Gecombineerde Commissie vraagt zich overigens af wat de situatie is bij een inbreng als bedoeld in lid 3 sub a waarbij er geen uitzonderlijke omstandigheden zijn, maar de koers van de in te brengen aandelen niettemin aanzienlijk zal dalen. Bij toepassing van de voorgestelde bepaling is geen accountantsverklaring vereist, zo leest de Gecombineerde Commissie lid 4, maar zou alleen aan de orde zijn of de waarde van de gemiddelde koers drie maanden voorafgaande aan de inbreng nog wel voldoende is om aan de stortingsplicht te voldoen. De Gecombineerde Commissie meent overigens dat deze situatie geheel theoretisch is, omdat het moeilijk voor te stellen is dat de oprichters wetenschap hebben van het feit dat de waarde van de aandelen in een beursgenoteerde vennootschap in het tijdvak tussen het moment vlak voor de oprichting en de daadwerkelijke inbreng door uitzonderlijke omstandigheden aanzienlijk zal zijn gewijzigd, (anders dan door voorwetenschap). 2
Het tweede geval waarin alsnog een beschrijving en een accountantsverklaring vereist is, betreft de omstandigheid dat tussen de dag van oprichting en de dag van de inbreng de waarde door bijzondere omstandigheden aanzienlijk is gewijzigd. In dat laatste geval zal het bestuur de beschrijving moeten tekenen. De Gecombineerde Commissie realiseert zich dat dit grotendeels een weergave is van artikel 10 bis lid 2 tweede alinea van de Richtlijn. Dit zal echter in de praktijk het volgende ongewenste gevolg kunnen hebben. Ten eerste lijkt een dergelijke gang van zaken alleen nodig indien de waarde aanzienlijk is gedaald. Door te refereren aan "gewijzigd", wat de Richtlijn overigens ook doet, zou ook bij een stijging in de waarde alsnog lid 2 van toepassing worden. Vanuit het oogpunt van de kapitaalbescherming is dit niet nodig. Daarnaast lijkt het ten opzichte van de huidige regeling een verzwaring dat de fluctuatie van de waarde van hetgeen wordt ingebracht na de oprichting van de vennootschap, alsnog tot toepassing van lid 2 kan leiden. Op het moment van de oprichting zal de inbreng voor rekening en risico komen van de opgerichte vennootschap. De vraag is wat nu het effect is indien op het moment van de inbreng maar ná de oprichting de waarde van de inbreng aanzienlijk gedaald is. Moeten de oprichters dan bijstorten? 6. In lid 5 lijkt toch de beschrijving min of meer terug te komen in de vorm van een verklaring getekend door de oprichters. Het is niet duidelijk wanneer deze beschrijving/verklaring door de oprichters moet zijn getekend en op welk tijdstip deze verklaring/beschrijving betrekking moet hebben. Omdat in lid 5 wordt verwezen naar de oorspronkelijke waardering, lijkt het erop dat twee momenten van waardering nodig zijn. De Gecombineerde Commissie neemt aan dat bedoeld is de waardering per het moment van de inbreng. Tenslotte vraagt de Gecombineerde Commissie zich af wat de status is van de verklaring van de oprichters als deze na de oprichting wordt afgegeven en hoe deze verklaring zich verhoudt tot de laatste zin van artikel 2:93 lid 4. Het lijkt erop dat hier sprake is van een verzwaring van regelgeving. Artikel 94b 7. De Gecombineerde Commissie herhaalt haar commentaar gegeven op artikel 94a. Ook hier lijkt het de Gecombineerde Commissie beter om het vereiste van de beschrijving te handhaven. Hoewel de Gecombineerde Commissie zich wederom realiseert dat de tekst van artikel 94b lid 4 samenhangt met de tekst van de Richtlijn, wordt de toepassing van lid 4 in de praktijk niet gemakkelijk. De Gecombineerde Commissie begrijpt de eerste zin van lid 4 niet. De vennootschap dient bij inbreng anders dan in geld ná oprichting bij toepassing van lid 3 een aankondiging ten kantore van het handelsregister neer te leggen waarin hetgeen wordt ingebracht wordt beschreven, met de daaraan toegekende waarde, de toegepaste waarderingsmethode, de naam van de inbrengers en andere informatie, waaronder de datum waarop het besluit tot uitgifte zal worden genomen. De Gecombineerde Commissie begrijpt niet dat deze aankondiging voor het besluit tot uitgifte dient plaats te vinden. Artikel 10ter, tweede lid van de Richtlijn lijkt dit ook niet te eisen. Het lijkt meer voor de hand te liggen om ná het besluit tot uitgifte en voor de inbreng een aankondiging te doen. De Gecombineerde Commissie begrijpt dat in dit geval twee waarderingen nodig zijn, een voor de uitgifte en inbreng en een daarna omdat bij de 3
tweede aankondiging wordt gerefereerd aan de oorspronkelijke waardering. De Gecombineerde Commissie zou willen aanraden duidelijk in de wet op te nemen op welk moment de tweede waardering dient te zien. Het lijkt er nu op dat dit het moment van inbreng is. Overigens merkt de Gecombineerde Commissie op dat hoewel in lid 3 wordt gesteld dat de beschrijving achterwege kan blijven, deze in lid 4 in een nog grotere omvang wordt geëist. Het vereiste dat het bestuur twee keer een aankondiging moet doen over de inbreng met daarin zoveel verklaringen, zal voor menig bestuur een reden zijn om voor toepassing van lid 2 te kiezen. Het is ook niet duidelijk wat de gevolgen zijn voor eventuele bestuurdersaansprakelijkheid indien later blijkt dat er iets mis was met de aankondigingen. Tenslotte vraagt de Gecombineerde Commissie zich af hoe de één na laatste zin van lid 4 gelezen moet worden. Wat gebeurt er als sinds de aankondiging doch na de inbreng zich wel bijzondere nieuwe omstandigheden hebben voorgedaan. De Gecombineerde Commissie is van mening dat na het moment dat de aandeelhouder in natura heeft gestort en de vennootschap deze storting heeft aanvaard in feite de kous af is. De waardering dient vóór de inbreng plaats te vinden. Wijzigingen na de inbreng zouden geen effect meer moeten kunnen hebben. Dit is ook de reden dat de wetgever destijds heeft gekozen voor de verplichting om onverwijld na het nemen van een aandeel daadwerkelijk in te brengen. 8. Gezien de bewoordingen van lid 4 begrijpt de Gecombineerde Commissie niet wat bedoeld wordt met: "alsnog een beschrijving opmaakt" zoals vereist wordt in lid 5. Het lijkt er op dat hoe dan ook een beschrijving moet worden opgesteld. Dit lijkt ons, zoals hierboven onder 94a opgemerkt, ook in lijn met de aanpassing van het BV recht op dit punt waar de beschrijving vereist blijft, doch de accountantsverklaring komt te vervallen. Artikel 94c 9. In het Wetsvoorstel flexibilisering van het BV recht komt artikel 204c geheel te vervallen. De Nachgründungsbepaling blijft voor de NV in de praktijk een punt van aandacht. De vraag die steeds weer aan de orde komt betreft de inbreng anders dan in geld op al bestaande aandelen, de zogenaamde informele kapitaalstorting. Deze rechtshandeling zou onder Artikel 94c vallen indien deze plaatsvindt binnen twee jaar na de eerste inschrijving. De vennootschap verkrijgt iets van haar oprichter is zonder daarvoor een tegenprestatie te betalen. Voor de zekerheid wordt in de praktijk ten aanzien van hetgeen wordt ingebracht vaak een tenminste nul verklaring afgegeven door een accountant. In sommige gevallen betreft de inbreng aandelen in een Nederlandse vennootschap. De Hoge Raad heeft in het Finad arrest uitgemaakt dat deze in beginsel geen negatieve waarde kunnen hebben. De Gecombineerde Commissie zou de wetgever in overweging willen geven om voor het geval de vennootschap geen gebruik kan maken van de uitzonderingsbepaling, een dergelijke verkrijging onder de vrijstelling van lid 6 te brengen. Artikel 98c 4
10. Artikel 2:98c BW zorgt in de praktijk voor behoorlijk wat problemen. De Gecombineerde Commissie onderschrijft dan ook uitbreiding van mogelijkheden om toch leningen te verstekken met het oog op het nemen van aandelen. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af waarom de wetgever de mogelijkheid beperkt tot het geven van leningen en niet, zoals de Richtlijn toestaat, ook het verstrekken van zekerheden toelaat mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De Gecombineerde Commissie zou dit voor de praktijk een gemiste kans vinden en zou vanwege het feit dat in de praktijk behoefte bestaat aan de grootst mogelijke flexibiliteit, ervoor pleiten dit aan te passen. Deze voorwaarden staan vermeld in lid 2 van artikel 98c. Het valt de Gecombineerde Commissie op dat deze voorwaarden niet geheel overeenkomen met de voorwaarden die in de Richtlijn worden gesteld. Het lijkt er op dat artikel 23 lid 1 van de Richtlijn niet alleen maar verwijst naar billijke voorwaarden maar hier ziet op voorwaarden die "at arms length" zijn. De Engelse tekst spreekt dan ook van fair market conditions. Sub c van lid 2 stelt dat de bij het verstrekken van de lening betrokken partijen kredietwaardig zijn. De Richtlijn vereist alleen dat de kredietwaardigheid is onderzocht. 11. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de door de algemene vergadering te geven voorafgaande goedkeuring aan de lening een uit de Wet voortvloeiende beperking is die externe werking heeft. Zeker omdat thans in bepalingen zoals artikel 2:107a BW nadrukkelijk wordt bepaald dat het ontbreken van de goedkeuring de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aantast, stelt de Gecombineerde Commissie voor om uitdrukkelijk in artikel 2:98c te bepalen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid wel wordt aangetast, zodat men voor dit punt niet in de toelichting hoeft te kijken. 12. Ten aanzien van lid 6 vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of het de vennootschap is toegestaan om in plaats van de toezending van het rapport aan de aandeelhouders het rapport via de website van de vennootschap openbaar te maken. 13. De Gecombineerde Commissie signaleert in de praktijk veel onduidelijkheden over de toepassing en het bereik van artikel 98c BW. Zo is niet duidelijk of artikel 98c BW van toepassing is indien de aandelen in de N.V. niet rechtstreeks worden verkregen, bijvoorbeeld indien zekerheden worden gesteld met het oog op de verkrijging van de aandelen in haar uiteindelijke (buitenlandse) moedermaatschappij. Een ander punt waarover in de praktijk onduidelijkheid bestaat is de vraag of artikel 98c BW ook van toepassing is op buitenlandse dochters. De Gecombineerde Commissie zou de wetgever willen vragen bij de aanpassingen in het licht van deze implementatie aan deze punten in de wetsgeschiedenis aandacht te geven. 14. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of artikel 19 lid 1 van de Richtlijn wel voldoende geïmplementeerd is in de bepalingen betreffende de inkoop. Artikel 19 lid 1 begint met het principe dat aandeelhouders die zich in identieke omstandigheden bevinden 5
gelijk behandeld moeten worden. De vraag is of bij een inkoop van aandelen, anders dan ter beurze, de aandeelhouders niet een omgekeerd voorkeursrecht zouden hebben. Memorie van toelichting 15. Ten aanzien van de memorie van toelichting merkt de Gecombineerde Commissie nog het volgende op. Op pagina 9 wordt aandacht besteed aan de eis van deskundigheid. Opgemerkt wordt dat daar in beginsel aan voldaan zal zijn indien het gaat om een waarderingsdeskundige die is gecertificeerd onder accreditatie van de Raad voor Accreditatie. Uitdrukkelijk wordt echter opgemerkt dat er niet voor gekozen is om de eis van certificering dwingend voor te schrijven. De vraag is dus wie uiteindelijk gaat bepalen of de deskundige wel voldoet aan het voorgestelde artikel 94a lid 3 sub b. De Gecombineerde Commissie, en vooral de notariële leden, willen er nadrukkelijk op wijzen dat hier geen rol voor de notaris is weggelegd. Of een deskundige voldoende deskundig is om zich te kwalificeren als deskundige als bedoeld in artikel 94 a lid 3 sub b zal door de oprichters of door de bestuurders beoordeeld moeten worden. Den Haag, 15 februari 2008 6