Het medisch beroepsgeheim en het verdedigingsbelang in klachtenprocedures

M Het medisch beroepsgeheim en het verdedigingsbelang in klachtenprocedures Hoe verhoudt artikel 6 EVRM zich tot het beroepsgeheim van de hulpverlener in klachten- en geschillenprocedures gestart binnen een zorginstelling, nu en onder de Wkkgz? UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM May 28, 2015 I.E. Voorberg

Inhoudsopgave 1. Inleiding... 3 1.1 Algemeen... 3 1.2 Opzet... 3 1.3 Methodologie... 4 2. Het beroepsgeheim... 6 2.1 Inleiding... 6 2.2 Geheimhoudingsplicht... 6 2.3 Verschoningsrecht... 7 2.4 Ratio van het beroepsgeheim... 7 2.5 Wettelijke regelingen... 9 2.5.1 Beroepsgeheim... 9 2.5.2 Privacyrichtlijn en de Wbp... 10 2.5.3 Beroepscodes en richtlijnen... 12 2.6 Reikwijdte van het beroepsgeheim... 12 2.6.1 Algemeen... 12 2.6.2 Subject van het beroepsgeheim... 12 2.6.3 Object van het beroepsgeheim... 14 2.7 Doorbreken beroepsgeheim... 15 2.7.1 Algemeen... 15 2.7.2 Toestemming patiënt... 15 2.7.3 Wettelijk voorschrift... 16 2.7.4 Conflict van plichten... 16 2.7.5 Zwaarwegend belang... 17 2.8 Conclusie... 19 3. Het recht op een eerlijk proces en het verdedigingsbelang... 19 3.1 Inleiding... 19 3.2 Het recht op een eerlijk proces... 20 3.3 Het verdedigingsbelang... 21 3.3.1 Algemeen... 21 3.3.2 Civiele zaken... 22 3.3.3 Straf- en tuchtzaken... 24 3.4 Conclusie... 26 4. Het klachtrecht... 26 1

4.1 Inleiding... 26 4.2 Het huidige klachtrecht... 26 4.2.1 WKCZ... 26 4.2.2 Klachtenregelingen zorgaanbieders... 28 4.2.3 Klachtenrichtlijn Gezondheidszorg 2005... 29 4.2.4 Evaluatie WKCZ... 29 4.3 Het toekomstig klachtrecht... 31 4.3.1 Van WKCZ naar Wcz naar Wkkgz... 31 4.3.2 Wkkgz... 32 4.4 Conclusie... 34 5. Het beroepsgeheim en het verdedigingsbelang in klachtenprocedures... 34 5.1 Inleiding... 34 5.2 Het huidige klachtrecht... 34 5.3 Het toekomstig klachtrecht... 36 5.4 Conclusie... 36 5.5 Aanbevelingen... 37 6. Conclusie... 37 Bronnenlijst... 39 Literatuur... 39 Artikelen... 40 Jurisprudentie... 40 Europees Hof voor de Rechten van de Mens... 40 Hoge Raad... 41 Gerechtshoven... 41 Rechtbanken... 41 Medische tuchtcolleges... 41 Parlementaire stukken... 42 Wetsartikelen... 42 Richtlijnen... 43 Websites... 43 Overig... 44 2

1. Inleiding 1.1 Algemeen Als hulpverleners worden aangeklaagd door een patiënt dan kan het zijn dat zij het medisch dossier van de patiënt willen gebruiken om zich in een procedure te verdedigen. Het beroepsgeheim van de hulpverlener laat dit echter niet onverminderd toe. Op meerdere gebieden dient er echter wat betreft het beroepsgeheim een afweging gemaakt te worden tussen het belang van de geheimhouding en andere maatschappelijke belangen zoals de opsporing van strafbare feiten, maar ook het recht voor een ieder om zich te kunnen verweren in een tegen hem gerichte procedure ex artikel 6 EVRM 1. In het licht van dit laatste mag, zo volgt uit de wetgeving, jurisprudentie en literatuur, een hulpverlener in een procedure zijn beroepsgeheim wat betreft het delen van relevante en noodzakelijke medische gegevens doorbreken. Deze uitzondering op het beroepsgeheim geldt voor civiele, straf- en tuchtprocedures. De vraag is of deze uitzondering ook geldt bij klachtenprocedures die worden gestart binnen een zorginstelling. Deze vraag is des te meer van belang door een momenteel bij de Eerste Kamer liggend wetsvoorstel dat de huidige klachtenprocedure op veel punten zal veranderen. Het betreft het wetsvoorstel Wet Kwaliteit Klachten en Geschillen Zorg, kortweg Wkkgz. Het is mitsdien van belang om niet alleen het recht op een eerlijk proces in klachtenprocedures in de huidige situatie te bezien, maar tevens of en zo ja op welke punten dit anders is in de situatie dat het wetsvoorstel Wkkgz wordt aangenomen. Van daaruit wordt bezien of het recht op een eerlijk proces (ook) geldt in klachtenprocedures die zijn gestart binnen een zorginstelling onder de Wkkgz. Bij de behandeling van deze kwestie wordt daarom de volgende probleemstelling gehanteerd: Hoe verhoudt artikel 6 EVRM zich tot het beroepsgeheim van de hulpverlener in klachten- en geschillenprocedures gestart binnen een zorginstelling, nu en onder de Wkkgz? 1.2 Opzet Ter beantwoording van de probleemstelling wordt de volgende opzet gehanteerd. 1 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. 3

In het tweede hoofdstuk wordt het beroepsgeheim van de hulpverlener uiteengezet en wordt nader ingegaan op het verschil tussen de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht, de ratio van het beroepsgeheim en de mogelijkheden tot het gerechtvaardigd doorbreken ervan. Het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM en het daarmee samenhangende verdedigingsbelang komen in hoofdstuk 3 aan bod. In het vierde hoofdstuk wordt het klachtrecht besproken. Hierbij komt de huidige situatie aan de orde waarbij de Wet Klachtrecht Cliënten Zorgsector, de evaluatie hiervan en de Klachtenrichtlijn Gezondheidszorg 2005 besproken worden. Vervolgens wordt, met artikel 6 EVRM in het achterhoofd, het wetsvoorstel Wkkgz besproken. Het vijfde hoofdstuk brengt vervolgens de voorgaande hoofdstukken samen, in die zin dat er gekeken wordt hoe de geheimhoudingsplicht enerzijds, en het recht op een eerlijk proces en het verdedigingsbelang anderzijds, zich verhouden tot het klachtrecht. Hierbij wordt besproken welke rollen de geheimhoudingsplicht, recht op een eerlijk proces en het verdedigingsbelang hebben in het klachtrecht, nu en onder de Wkkgz. In de conclusie, het laatste hoofdstuk, worden te conclusies, die in de eerdere hoofdstukken zijn getrokken, samengebracht. 1.3 Methodologie Dit onderzoek is gedaan door middel van een klassiek-juridische studie. Aangezien het beroepsgeheim, het recht op privacy, het recht op vrije toegang tot de gezondheidszorg en het recht op een eerlijk proces gecodificeerd zijn, is gekeken naar de geldende wet- en regelgeving en hun totstandkoming. Gezien het feit dat uitwerking van deze wet- en regelgeving geschiedt in jurisprudentie van zowel internationale rechters, als nationale rechters en tuchtcolleges, zijn uitspraken van deze instanties tevens meegenomen. Zoals gezegd, ziet het onderzoek zowel op de huidige situatie van het klachtrecht als het toekomstige. Voor het onderzoek van de huidige situatie is gebruik gemaakt van relevante juridische literatuur en de klachtenregelingen zoals deze gelden in ziekenhuizen. Tevens is gebruik gemaakt van de invulling van de wettelijke normen door beroepsorganisaties (zoals bijvoorbeeld de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst) door middel van handreikingen, protocollen en richtlijnen. Om de toekomstige situatie te 4

beoordelen is gekeken naar het op tafel liggende wetsvoorstel en de behandeling hiervan. De gevonden literatuur en rechtspraak zijn op hun relevantie voor de onderzoeksvraag beoordeeld en geselecteerd. 2 De term hulpverlener wordt gebruikt in plaats van arts, aangezien deze term in de wet voorkomt en de term arts een te beperkte definitie met zich brengt. Ook psychologen en verpleegkundigen zijn immers hulpverleners, maar zij zijn geen arts. Daarnaast wordt er toegespitst op het medisch beroepsgeheim en niet het brede beroepsgeheim dat voor meerdere beroepen geldt. Dit onderzoek richt zich derhalve op het medisch beroepsgeheim van hulpverleners. 2 J.W. Creswell, Research Design, Qualiative, Quantitative, and Mixed Methods Approaches, Second edition, Sage Publications: London-New Dehli 2003. 5

2. Het beroepsgeheim 2.1 Inleiding Het beroepsgeheim betreft het verbod van de beroepsbeoefenaar om gegevens te verstrekken aan derden over alles wat hij te weten is gekomen in de uitoefening van zijn beroep. Het beroepsgeheim heeft twee aspecten, die in dit hoofdstuk worden besproken: de geheimhoudingsplicht ( 2.2 ) en het verschoningsrecht ( 2.3). De gedachte achter, ofwel de ratio van, het beroepsgeheim wordt behandeld in 2.4. Het beroepsgeheim is terug te vinden in meerdere wettelijke regelingen, die behandeld worden in 2.5. De reikwijdte van het beroepsgeheim (voor wie geldt het en welke gegevens betreft het) komt aan bod in 2.6. Ten slotte is een aantal uitzonderingen te vinden op het beroepsgeheim, die behandeld worden in 2.7. 2.2 Geheimhoudingsplicht Het beroepsgeheim betekent in de kern dat een bepaalde beroepsbeoefenaar verplicht is om te zwijgen over alles wat hem bij de uitoefening van zijn beroep als geheim is toevertrouwd, dan wel als geheim ter kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijk karakter had moeten begrijpen. 3 Voor verschillende beroepen bestaat een beroepsgeheim, bijvoorbeeld voor artsen (hulpverleners), maar ook voor advocaten, maatschappelijk werkers, psychologen, belastingadviseurs en hypotheekverstrekkers. 4 In veel gevallen bestaat er een wettelijke bepaling waarin de zwijgplicht is neergelegd voor dat specifieke beroep, maar daarnaast is vaak ook sprake van een beroepscode of richtlijn waarin deze is vastgelegd (zie 2.5). Het beroepsgeheim bestaat uit de zwijgplicht, ook wel geheimhoudingsplicht genoemd, en het verschoningsrecht van de hulpverlener. De geheimhoudingsplicht geldt voor iedereen die zwijgplichtig is en geldt ten opzichte van iedereen. 5 3 Zie o.a. art. 88 Wet BIG. 4 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 4. 5 W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim in rechte. Zwijgen: recht of plicht? in: E.B. van Veen, E.J.C. de Jong & W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadvies uitgebracht t.b.v. de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 23 april 2004), Den Haag: Sdu, 2004, p. 149. 6

2.3 Verschoningsrecht Het verschoningsrecht geldt voor iedereen die op grond van de wet een verschoningsrecht hebben en geldt alleen ten opzichte van de rechter. Iedere verschoningsgerechtigde is ook zwijgplichtig, maar andersom geldt dit niet. Volgens de wet is het verschoningsrecht een bevoegdheid om te zwijgen, maar in feite betreft het een plicht om te zwijgen. Hij moet het geheim van de patiënt bewaren en doet hij dit opzettelijk niet dan kan hij hiervoor straf- of tuchtrechtelijk veroordeeld worden. 6 Aangezien de focus van de onderzoeksvraag niet op het verschoningsrecht ligt het gaat namelijk om de situatie waarin de hulpverlener wél wil spreken en zich dus niet op zijn verschoningsrecht wil beroepen maar juist zijn beroepsgeheim wenst te doorbreken wordt op dit recht behoudens deze paragraaf verder niet ingegaan. Het verschoningsrecht is het recht voor een hulpverlener om zich tegenover de rechter te verschonen van het beantwoorden van vragen of het afleggen van een getuigenverklaring indien hij door wel te spreken hiermee zijn beroepsgeheim zou schenden. 7 De hulpverlener dient zelf te bepalen of en in hoeverre hij zich beroept op zijn verschoningsrecht. 8 2.4 Ratio van het beroepsgeheim De drempel om medische hulp in te roepen moet laag zijn. In de situatie dat een persoon een schotwond heeft, zal hij zich hiervoor in de meeste gevallen voor laten behandelen. De hulpverlener heeft in een dergelijk geval onder andere informatie nodig van de patiënt over de feiten en omstandigheden waaronder de schotwond is ontstaan. Zowel wat betreft het naar het ziekenhuis gaan zelf, als het verschaffen van de gevraagde informatie, kan de patiënt besluiten dit achterwege te laten indien hij weet dat de hulpverlener deze informatie kan delen met de politie. Wellicht was de patiënt immers zelf ook deelnemer aan de schietpartij en zal hij, door naar het ziekenhuis te gaan en informatie te delen met de hulpverlener, als verdachte kunnen worden aangemerkt in een strafzaak. Dit voorbeeld geeft aan waarom het beroepsgeheim er 6 Op grond van art. 272 Sr. 7 Art. 165 lids 2 sub b Rv, art. 218 Sv, art. 8:33 lid 3 Awb, art. 68 lid 5 Wet BIG. 8 HR 30 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD7280 en HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4402. 7

nu eigenlijk is. Het is niet de bedoeling dat dat mensen zorg gaan mijden, uit vrees voor openbaarmaking van hun gegevens door de hulpverlener. 9 Het beroepsgeheim is nodig om hulpverleners goed hun werk te kunnen laten doen. Ze hebben hiertoe (persoonlijke) gegevens nodig van hun patiënten. Dit kunnen religieuze, sociale en relationele gegevens betreffen. Patiënten zullen in veel gevallen deze persoonlijke gegevens alleen delen wanneer ze weten dat de hulpverlener ze niet aan derden zal verstrekken. Het beroepsgeheim dient er dan ook toe de zorg voor iedereen toegankelijk te maken, ongeacht welke persoonlijke gegevens je hebt en deelt. De toegankelijkheid van de zorg mag derhalve niet afhankelijk zijn van persoonlijke omstandigheden, je verblijfsstatus of het feit dat je verdacht wordt van een strafbaar feit. 10 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft bepaalt dat de bescherming van medische gegevens essentieel is voor een effectief genot van het recht op eerbiediging van het privéleven. Aan de bescherming van de vertrouwelijkheid van medische gegevens komt volgens het EHRM een zwaar gewicht toe en een beperking hierop is slechts gerechtvaardigd wanneer deze wordt ingegeven door een dwingende eis in het algemeen belang ( overriding requirement in the public interest ). 11 Het beroepsgeheim wil dus zowel het individueel belang van de patiënt beschermen, zijn privacy (art. 10 Gw), als het algemeen belang, de vrije toegang tot de gezondheidszorg (art. 22 Gw). 12 Het algemeen belang heeft echter volgens sommigen een andere betekenis. 13 Het algemeen belang van toegang tot de gezondheidszorg kan ook gezien worden als individueel belang. De vraag is namelijk wat er nu in feite zo algemeen is aan het voorkomen van gezondheidsschade. Als het om ernstige ziektes gaat zou het algemeen belang alleen geschaad worden als het om infectieziekten gaat. En daarvoor geldt al een aangifteplicht en bestaat er dus een uitzondering op het beroepsgeheim (zie 2.7). Het belang van toegang tot de gezondheidszorg kan derhalve tevens als een individueel belang worden gezien. Daarnaast wil het beroepsgeheim een achterliggend maatschappelijk belang dienen: doordat het algemeen belang gediend wordt, en de patiënt dus de mogelijkheid geeft om vrij uit te 9 A. Hendriks, W. Kool, A. Oosterlee, Y. Reidsma, L. Rieter, D. Engelberts, en L. Kalkman-Bogerd, Gezondheidsrecht, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2006, p. 13. 10 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 91. 11 EHRM 25 februari 1997, 22009/93, ECLI:NL:XX: 1997:AD4448 (Z./ Finland). 12 H.J.J. Leenen & J.K.M. Gevers, o.c., nt. 1, p. 222 in: S. Herten, Medisch beroepsgeheim, Van Herten Stichting 1995, p. 23-24. 13 E.-B. van Veen, Het beroepsgeheim in de individuele gezondheidszorg in: E.B. van Veen, E.J.C. de Jong & W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadvies uitgebracht t.b.v. de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 23 april 2004), Den Haag: Sdu, 2004, p. 26. 8

spreken tegen een hulpverlener, wordt de kwaliteit van zorg gediend (de hulpverlener kan door middel van de juiste informatie de meest passende behandeling geven) en wordt er een gunstig effect op de maatschappij in economische zin gecreëerd: de patiënt zal door de juiste behandeling bijvoorbeeld weer sneller aan het werk kunnen aan en derhalve minder lang een beroep hoeven te doen op collectieve voorzieningen. 14 2.5 Wettelijke regelingen 2.5.1 Beroepsgeheim Het beroepsgeheim voor hulpverleners is neergelegd in zowel het civiele recht als het straf- en tuchtrecht, namelijk in art. 7:457 Burgerlijk Wetboek (verder: BW), art. 272 Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) en art. 88 Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (verder: Wet BIG). Artikel 7:457 BW is onderdeel van Boek 7, titel 7, afdeling 5, van het Burgerlijk Wetboek 15. Artikel 7:457 BW bepaalt dat aan anderen dan de patiënt geen inlichtingen worden verstrekt over de patiënt, anders dan met toestemming van de patiënt. 16 Het artikel is in beginsel alleen van toepassing wanneer een geneeskundige behandelingsovereenkomst de relatie tussen arts en patiënt beheerst. Indien er geen geneeskundige behandelingsovereenkomst is, kan artikel 7:457 BW echter toch van toepassing zijn, en wel door de schakelbepaling art. 7:464 BW. Deze bepaling brengt met zich dat Boek 7, titel 7, afdeling 5, afdeling 5 BW van overeenkomstige toepassing is indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. 17 Zelfs als de patiënt toestemming geeft, is de verstrekking slechts toegestaan indien de persoonlijke levenssfeer niet wordt geschaad. De hulpverlener dient hierbij zelf een belangenafweging te maken. 18 14 M. Buijsen, O. Floris, E. Hulst en Th. Van Noord, Beroepsgeheim in dubio. De verhouding van het medisch beroepsgeheim tot zwaarwegende maatschappelijke belangen, Rotterdam: Erasmus Universiteit Rotterdam 2012, p. 14. 15 Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst. Dit is feitelijk geen op zichzelf staande wet maar een onderdeel van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 16 Kamerstukken II, 1989/90, 21 51, nr. 3, p. 38. 17 Art. 7:464 BW. 18 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 15. 9

Artikel 272 Sr stelt strafbaar hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt. Het gaat hier om een opzetdelict: degene die he delict begaat dient dit opzettelijk te hebben gedaan. Voorwaardelijk opzet is hiervoor voldoende, maar ook onbewuste schuld is strafbaar. 19 Daarnaast is art. 272 Sr een zogenaamd klachtdelicht, wat inhoudt dat alleen als er een klacht is ingediend door degene wiens geheim is geschonden, er eventueel over kan worden gegaan tot vervolging. 20 Artikel 88 Wet BIG stelt dat voor een ieder, die zorg verleent op het gebied van de individuele gezondheidszorg, een verplichting tot geheimhouding van datgene wat hem in de uitoefening van zijn beroep als geheim is toevertrouwd bestaat. De Wet BIG heeft dus betrekking op de individuele gezondheidszorg wat betekent dat er sprake dient te zijn van zorg die rechtstreeks betrekking heeft op een persoon. 21 Aangezien het om individuele gezondheidszorg gaat in de Wet BIG, heeft deze wet een ruimer bereik dan de WGBO die alleen ziet op handelingen op het gebied van de geneeskunde. Onder individuele gezondheidszorg zorg worden namelijk ook handelingen van verpleegkundigen en verzorgenden geschaard, zolang deze rechtstreeks betrekking hebben op een persoon en derhalve individuele gezondheidszorg betreffen. 22 2.5.2 Privacyrichtlijn en de Wbp De zogenaamde privacyrichtlijn uit 1995 betreft Richtlijn 95/46/EG 23 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen. De kern van deze richtlijn is om aan te geven op welke wijze en onder welke voorwaarden persoonsgegevens verwerkt mogen worden. De richtlijn is vrij algemeen en breed opgezet en biedt de lidstaten veel ruimte om deze zelf nader in te vullen. 24 In 2001 is de Wet Bescherming Persoonsgegevens (verder: Wbp) van kracht geworden, die de implementatie van de voornoemde richtlijn is en daarmee tevens een uitwerking van de leden 2 en 3 van art. 10 Gw. 19 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 4. 20 Art. 272 lid 2 Sr en W.L.J.M. Duijst, art. 164 Sv, in: A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Th.A. de Roos & F.G.H. Kristen, Wetboek van Strafvordering, Melai/Groenhuijsen, Deventer: Kluwer (losbl.). 21 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 92. 22 M.C.I.H. Biesaart, art. 1 Wet BIG, in: B. Sluijters e.a., Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht, Deventer: Kluwer 2004. Kamerstukken II 1985/86, 19 522, nr. 3, p. 85 en 86. 23 Richtlijn nr. 95/46/EG betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens Pb EG L281. 24 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 8. 10

In de Wbp gaat het om zogenaamde informationele privacy : het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens. Het beroepsgeheim en het recht op privacy hangen met elkaar samen, maar zijn niet hetzelfde. Het beroepsgeheim bestaat in de relatie arts-patiënt en het recht op privacy richt zich op de instandhouding daarvan: het beschermen van de (medische) gegevens en het regelen van het gebruik ervan. 25 Een van de belangrijkste uitgangspunten van de Wbp is de doelbinding. De persoonsgegevens dienen voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doelen te worden verzameld. 26 De persoonsgegevens mogen daarnaast niet verder verwerkt worden op een wijze die onverenigbaar is me de doelen waarvoor ze zijn verkregen. 27 Ten slotte mogen de persoonsgegevens alleen verwerkt worden indien zij toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn, gelet op de doelen waarvoor zij verzameld zijn. 28 In art. 9 lid 4 Wbp is het verbod neergelegd om persoonsgegevens te verwerken voor zover een geheimhoudingsplicht daaraan in de weg staat. Artikel 12 lid 2 Wbp legt vervolgens aan iedereen voor wie geen geheimhoudingsplicht geldt uit hoofde van hun beroep de plicht op om te zwijgen over persoonsgegevens. Daarnaast is het in art. 16 Wbp verboden om zogenaamde gevoelige persoonsgegevens te verwerken. Hieronder vallen ook gegevens omtrent iemands gezondheid, hetgeen volgt uit art. 21 Wbp. De regering was van mening dat met deze gegevens betreffende de gezondheid op meer gegevens wordt geduid dan bedoeld in art. 7:457 BW. 29 Onder gegevens omtrent iemands gezondheid wordt bijvoorbeeld ook de loutere mededeling geschaard dat iemand ziek is of bijvoorbeeld een en WAO-uitkering heeft, terwijl dit soort gegevens geen inlichtingen over de patiënt zijn zoals de WGBO hanteert. 30 De verwerking van gezondheidsgegevens is alleen toegestaan als de gronden zoals genoemd in art. 21 Wbp dit toestaan. Op grond van art. 21 lid 2 Wbp geldt overigens dat gezondheidsgegevens alleen mogen worden verwerkt door personen die óf 25 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 5, 8, 9. 26 Art. 7 Wbp. 27 Art. 9 Wbp. 28 Art. 11 Wbp. 29 Nota van toelichting bij Besluit 13 maart 2000, houdende aanwijzing van situaties, bedoelde in art. 464 BW waarvoor dit artikel later dan met ingang van 1 mei 2000 in werking zal treden. Stb. 2000, 121, p. 25. 30 Nota van toelichting bij Besluit 13 maart 2000, houdende aanwijzing van situaties, bedoelde in art. 464 BW waarvoor dit artikel later dan met ingang van 1 mei 2000 in werking zal treden. Stb. 2000, 121, p. 25. 11

vanwege hun beroeps (ambt of wettelijk voorschrift) een geheimhoudingsplicht hebben of op grond van een (arbeids)overeenkomst. 31 2.5.3 Beroepscodes en richtlijnen Naast deze wettelijke bepalingen bestaan er beroepscodes en richtlijnen. Deze geven een meer praktische invulling aan het beroepsgeheim en houden er derhalve rekening mee op welke wijze de beroepsbeoefenaar in de praktijk met deze plicht te maken heeft en hoe hij zich hieraan kan houden. Zo bestaan er voor hulpverleners verschillende consulten en richtlijnen van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (verder: KNMG), zoals bijvoorbeeld de KNMG-richtlijnen inzake het omgaan met medische informatie. 32 Deze richtlijn is bedoeld voor alle hulpverleners, maar er zijn ook richtlijnen die zich richten op specifieke soort hulpverleners. Zie bijvoorbeeld de Praktische richtlijn voor psychiaters 33 waarin concreet en overzichtelijk uiteen wordt gezet wanneer het beroepsgeheim doorbroken mag worden, wanneer er sprake kan zijn van een conflict van plichten en welke concrete afwegingen daarbij gemaakt moeten worden. 2.6 Reikwijdte van het beroepsgeheim 2.6.1 Algemeen Er zijn twee reikwijdtes te onderscheiden ten aanzien van het beroepsgeheim. Ten eerste de persoonlijke werkingssfeer: op wie is het beroepsgeheim van toepassing, en ten tweede de materiële werkingssfeer: op welke gegevens is het beroepsgeheim van toepassing. 2.6.2 Subject van het beroepsgeheim De persoonlijke werkingssfeer, ook wel het subject van het beroepsgeheim genoemd, heeft betrekking op de individuele hulpverlener. 34 De grenzen van de persoonlijke werkingssfeer 31 E.J.C. de Jong, Het beroepsgeheim en derdenbelangen in: E.B. van Veen, E.J.C. de Jong & W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadvies uitgebracht t.b.v. de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 23 april 2004), Den Haag: Sdu, 2004, p. 82. 32 KNMG, Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens, Utrecht: KNMG 2010. 33 NVvP, Handreiking Beroepsgeheim & het conflict van plichten. Praktische richtlijn voor psychiaters, NVvP 2013. 34 E.-B. van Veen, Het beroepsgeheim in de individuele gezondheidszorg in: E.B. van Veen, E.J.C. de Jong & W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadvies uitgebracht t.b.v. de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 23 april 2004), Den Haag: Sdu, 2004, p. 31. 12

zijn niet exact te duiden. Wel is duidelijk dat het dus gaat om de individuele hulpverlener en meer specifiek over handelingen die zij verrichten op het gebied van de individuele gezondheidszorg. 35 Volgens de Hoge Raad is van belang of de hulpverlener een beroep uitoefent op het gebied van de individuele gezondheidszorg. Alleen dan is het beroepsgeheim van toepassing. Hiervan is sprake indien er een rechtstreekse relatie bestaat tussen een beroepsbeoefenaar en een persoon die het verlenen van individuele gezondheidszorg in de zin van art. 1 Wet BIG als doel heeft. 36 Deze rechtstreekste relatie is volgens Van Veen te nauw geformuleerd, aangezien er ook hulpverleners zijn die geen rechtstreekse relatie hebben met de patiënt, maar toch bij diens zorg betrokken zijn (zoals bijvoorbeeld een onderzoeker in het lab). Daarom lijkt de formulering rechtstreeks bij zorgvraag patiënt betrokken een meer adequate weergave van het subject van het beroepsgeheim. 37 De persoonlijke werkingssfeer is in de meeste gevallen nader geregeld in beroepsspecifieke wettelijke regelingen. Voor de medisch hulpverlener wordt het subject bepaald door de reikwijdte van de verschillende wetten waarin zij te vinden is. Zo is het beroepsgeheim zoals neergelegd in art. 7:457 BW van toepassing op alle hulpverleners die een behandelingsovereenkomst met de patiënt hebben en op de situaties waarin de genoemde schakelbepaling art. 7:464 BW van toepassing is. Daarnaast is het beroepsgeheim ex art. 88 Wet BIG van toepassing op de individuele hulpverlener (zie ook 2.5). Van belang is om op te merken dat art. 88 Wet BIG zich niet beperkt tot behandelaren, maar betrekking heeft op iedereen die handelingen op het gebeid van de geneeskunst verricht. 38 Het gevolg van de voornoemde afbakening van de WGBO en Wet BIG is dat alle behandelend hulpverleners een zelfstandig beroepsgeheim hebben. 39 Er zijn echter ook hulpverleners die in opdracht van een derde medische handelingen uitvoeren en daardoor in 35 E.-B. van Veen, Het beroepsgeheim in de individuele gezondheidszorg in: E.B. van Veen, E.J.C. de Jong & W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadvies uitgebracht t.b.v. de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 23 april 2004), Den Haag: Sdu, 2004, p. 31. 36 HR 15 oktober 1999, TvGR 2000/72 (m. nt. Dute). 37 E.-B. van Veen, Het beroepsgeheim in de individuele gezondheidszorg in: E.B. van Veen, E.J.C. de Jong & W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadvies uitgebracht t.b.v. de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 23 april 2004), Den Haag: Sdu, 2004, p. 32. 38 Art. 1 lid 2 subs a Wet BIG, M. Buijsen, O. Floris, E. Hulst en Th. Van Noord, Beroepsgeheim in dubio. De verhouding van het medisch beroepsgeheim tot zwaarwegende maatschappelijke belangen, Rotterdam: Erasmus Universiteit Rotterdam 2012, p. 35. 39 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 92. 13

een bijzondere positie verkeren. Zo heeft bijvoorbeeld de gemeentelijk lijkschouwer geen beroepsgeheim wanneer hij handelt in zijn functie als lijkschouwer in opdracht van justitie. 40 2.6.3 Object van het beroepsgeheim Volgens de Hoge Raad 41 strekt het beroepsgeheim (in deze specifieke zaak het verschoningsrecht) zich niet alleen uit tot feiten die betrekking hebben op de behandeling en verzorging van de aan zijn zorgen toevertrouwde patiënten, maar ook tot feiten die hem in zijn hoedanigheid zijn meegedeeld of waarvan hij in zijn hoedanigheid heeft kennis gekregen, en waarvan de openbaarmaking het vertrouwen zou beschamen dat patiënten met het oog op zijn hulpverlenende taak in hem moeten kunnen stellen. Aan deze eis zal in het bijzonder zijn voldaan, wanneer het feiten betreffen die de persoonlijke levenssfeer van de aan hem toevertrouwde patiënten betreffen. De materiële werkingssfeer, ook wel het object van het beroepsgeheim genoemd, is niet nader gespecificeerd in de wet. Artikel 7:457 BW spreekt over inlichtingen die de hulpverlener niet aan derden mag verstrekken. Er kan van worden uitgegaan dat alles wat in het kader van zijn beroep aan hem bekend wordt geheim is. Alles wat een hulpverlener dus in het kader van zijn beroep medegedeeld krijgt, valt in principe onder het beroepsgeheim. Art 88 Wet BIG omschrijft het als volgt: al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen. Op grond van art. 272 Sr is de hulpverlener (en andere beroepsbeoefenaren met een beroepsgeheim) verplicht om alles geheim te houden wat hij in de uitoefening van zijn beroep te weten is gekomen én waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het geheim is. Het object van het beroepsgeheim wordt mitsdien ruim uitgelegd. De hulpverlener zal daarom voor de zekerheid over alles dienen te zwijgen wat hij over een patiënt in het kader van de behandeling te weten is gekomen. Onder deze ruime uitleg behoort derhalve tevens het enkele feit dat de betreffende patiënt bij hem onder behandeling is. 42 40 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 92. 41 HR 23 november 1990, NJ 1991, 761, ECLI:NL:HR:1990:ZC0052, r.o. 3.3. 42 KNMG, Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens, Utrecht: KNMG 2010, p. 15. 14

Als een hulpverlener in opdracht van een derde handelt, bijvoorbeeld als deskundige in een strafzaak in opdracht van de rechter of in opdracht van een werkgever in het geval van een keuringsarts, dan is het beroepsgeheim in beginsel van toepassing, maar zijn er in de wet uitzonderingen gemaakt voor deze specifieke situatie. 43. Het is in deze gevallen namelijk juist de bedoeling dat de arts de derde bepaalde informatie verschaft en dus zijn uitzonderingen voor deze specifieke gevallen noodzakelijk. 44 2.7 Doorbreken beroepsgeheim 2.7.1 Algemeen Het beroepsgeheim is niet absoluut want er zijn uitzonderingen op mogelijk zijn in de vorm van gerechtvaardigde doorbreking van het beroepsgeheim. Doorbreking kan op basis van een aantal gronden: toestemming van de patiënt, wettelijk voorschrift, conflict van plichten en zwaarwegende belangen. 45 2.7.2 Toestemming patiënt Toestemming van de patiënt om zijn gegevens te delen kan op grond van art. 7:457 lid 1 BW en is de enige grond waarbij de persoonlijke levenssfeer van de patiënt gelegitimeerd wordt geschaad. De patiënt stemt immers zelf in met het delen van zijn gegevens. 46 Uiteraard dient de toestemming van de patiënt vrij te zijn en dient de patiënt op de hoogte te zijn over welke informatie er gedeeld mag worden. 47 Hulpverleners gaan ervan uit dat het geheim van het beroepsgeheim toebehoort aan de patiënt en dat het dus ook deze patiënt is, die de hulpverlener van de plicht om het geheim te bewaren kan ontslaan. 48 Mocht de patiënt toestemming geven, dan is de hulpverlener overigens niet gehouden om het beroepsgeheim ook daadwerkelijk te doorbreken. Hij zal namelijk zelf de situatie moeten beoordelen vanuit 43 Zie bijvoorbeeld art. 10 lid 2 en 3 Wmk en art. 51j Sv. 44 Gerechtshof Den Haag, 9 september 2004, TvGR 2004, 57, F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 20. 45 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 15-16. 46 Zie o.a. Hof Amsterdam, 21 december 1989, TvGR 1991/29, HR 2 oktober 1990, TvGR 1991/11. 47 CMT 17 september 1992, TvGR 1993/8. 48 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 58. 15

zijn professionele verantwoordelijkheid. Zo kan het voorkomen dat ook indien er toestemming van de patiënt is, de hulpverlener besluit om het geheim niet te delen. 49 2.7.3 Wettelijk voorschrift Het beroepsgeheim kan ook doorbroken worden op grond van een wettelijk voorschrift. Doorbreken leidt dan op grond van art. 42 Sr tot straffeloosheid van het strafbare feit ex art. 272 Sr. Voorbeelden van wettelijke voorschriften op basis waarvan doorbroken kan worden liggen op het gebied van het melden van infectieziekten, beroepsziekten en euthanasie. 50 Deze uitzondering is erop gericht de patiënt of een zwaarwegend maatschappelijk belang te beschermen. In feite gaat het hier over overgangssituaties die in de wet zijn vastgelegd. Hierbij maakt de hulpverlener zelf een afweging om de melding al dan niet te doen. 51 2.7.4 Conflict van plichten Daarnaast is het doorbreken van het beroepsgeheim mogelijk op grond van overmacht in de zin van noodtoestand ex art. 40 Sr. De noodtoestand wordt door hulpverleners geduid als het conflict van plichten. Het conflict van plichten is in die bewoordingen niet te vinden in de wet, maar wel in de jurisprudentie en beroepscodes. 52 De hulpverlener kan een beroep doen op overmacht in de zin van conflict van plichten indien zwijgen ernstige schade aan een ander zou kunnen opleveren én indien het doorbreken van het beroepsgeheim deze schade zou kunnen worden voorkomen. Het dient bij het conflict van plichten om een toekomstig gevaar van ernstige schade te gaan en kan niet gebruikt worden voor een situatie waar het kwaad al geschied is. 53 Een voorbeeld: als een patiënt aan de hulpverlener vertelt dat hij 10 jaar geleden iemand heeft vermoord en er verder geen omstandigheden zijn aan te wijzen dat hij weer een dergelijk delict zou plegen, bestaat er geen 49 HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5979, r.o. 2.6.3 en 2.6.4, F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 15. 50 Wet publieke gezondheid, Arbeidsomstandighedenwet en Wet houdende toetsing van levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding. 51 Brief Nederlandse Orde van Advocaten, 26 november 2012, bijlage bij Kamerstukken II, 2012/13, 32 398, nr. 24. 52 Bijvoorbeeld: KNMG, Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens, januari 2010, p. 17, RTG Zwolle 16 januari 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:3, RTG Den Haag 23 december 2014, ECLI:NL:TGZRSGR:2014:135. 53 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 16. 16

toekomstig gevaar. Dit is anders als de patiënt uiteenzet hoe hij van plan is een bepaald persoon om het leven te brengen. In dat laatste geval kan er dan dus wel sprake zijn van toekomstig gevaar. 54 De hulpverlener dient in een dergelijke situatie zelf de afweging te maken of hij het beroepsgeheim al dan niet gaat doorbreken. De KNMG Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens kunnen bij dit laatste een praktisch handvat zijn. 55 Tevens zijn aan het conflict van plichten een rijtje van criteria gekoppeld, die in de literatuur zijn ontwikkeld 56 : - Alles in het werk gesteld om toestemming tot doorbreking van het geheim te krijgen; - Het niet doorbreken van het geheim levert voor een ander ernstige schade op; - De zwijgplichtige verkeert in gewetensnood door het handhaven van de zwijgplicht; - Er is geen andere weg dan doorbreking van het geheim om het probleem op te lossen (subsidiariteitsvereiste); - Het moet vrijwel zeker zijn dat door de geheimdoorbreking de schade aan de ander kan worden voorkomen of beperkt; - Het geheim wordt zo min mogelijk geschonden (proportionaliteitsvereiste). Het Centraal Tuchtcollege hanteert deze eisen ook en heeft deze criteria zij het in andere bewoordingen overgenomen. 57 In het tuchtrecht zijn er overigens maar weinig uitspraken waarin er nadrukkelijk en met succes een beroep word gedaan op een conflict van plichten. 58 Voorbeelden van wanneer het wel aanvaard is, zijn bijvoorbeeld kindermishandeling 59 en een dronken motorrijder die na de medische behandeling weer verder wil gaan rijden. 60 2.7.5 Zwaarwegend belang 54 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 16, W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim in rechte. Zwijgen: recht of plicht? in: E.B. van Veen, E.J.C. de Jong & W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadvies uitgebracht t.b.v. de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 23 april 2004), Den Haag: Sdu, 2004, p. 161. 55 KNMG richtlijnen inzake omgaan met medische gegevens, Utrecht: KNMG 2010, p. 17. 56 H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht. Deel I, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, p. 240. 57 CTG 13 februari 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:56. 58 W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim in rechte. Zwijgen: recht of plicht? in: E.B. van Veen, E.J.C. de Jong & W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadvies uitgebracht t.b.v. de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 23 april 2004), Den Haag: Sdu, 2004, p. 160. 59 Vaste jurisprudentie sinds CMT 28 september 1972, ECLI:NL:TCMT:1972:AE3003. 60 MT Groningen, 28 november 1956, NJ 1957, 366. 17

Tot slot mag het beroepsgeheim doorbroken worden als een zwaarwegend belang die doorbreking rechtvaardigt. Deze doorbrekingsgrond is in de civiele rechtspraak en tuchtrechtspraak ontwikkeld. 61 In welke situatie sprake is van een zwaarwegend belang is enigszins af te leiden uit de jurisprudentie. Er dienen namelijk voldoende concrete aanwijzingen te zijn dat door handhaving van het beroepsgeheim een ander zwaarwegend belang geschaad zou kunnen worden. 62 Het gaat hierbij dus om een belangenafweging tussen enerzijds het beroepsgeheim en anderzijds een ander groot belang. Het bepalen van het bestaan van een zwaarwegend belang wordt, in tegenstelling tot het conflict van plichten (noodtoestand), over het algemeen gemaakt door de rechter. Bij het conflict van plichten kan de rechter de beslissing van de hulpverlener namelijk slechts marginaal toetsen, terwijl hij bij het zwaarwegend belang kan vol kan toetsen. Een ander verschil met het conflict van plichten is dat bij het zwaarwegend belang er geen sprake hoeft te zijn van het kunnen voorkomen van ernstig nadeel. Het zal van de omstandigheden afhangen of er sprake is van en zwaarwegend belang. 63 Zo is er bijvoorbeeld sprake van een zwaarwegend belang in de situatie dat een vader wordt verdacht van seksueel misbruik van zijn driejarige zoon, dat het van groot belang is dat er een objectief onderzoek gedaan wordt betreffende deze verdenking, dat de gegevens die onder het beroepsgeheim vallen van bijzonder belang kunnen zijn bij het aan het aan het licht brengen van de waarheid omtrent de verdenking en dat er geen minder vergaande mogelijkheid is om aan dergelijke gegevens te komen. Het beroepsgeheim wordt in een dergelijke zaak derhalve van minder belang geacht dan het belang bij een zorgvuldige en zo objectief mogelijke waarheidsvinding. 64 Daarnaast kan doorbreking van het beroepsgeheim bijvoorbeeld gerechtvaardigd zijn na het overlijden van de patiënt indien zou komen vast te staan dat de overledene ten tijde van het opstellen van het laatste testament handelingsonbekwaam was en dat de belanghebbende zonder dit laatste testament aanspraak zou hebben op een groter deel van diens nalatenschap. Bij de beoordeling van de vraag of inbreuk op de geheimhoudingsplicht gerechtvaardigd is, 61 M. Buijsen, O. Floris, E. Hulst en Th. Van Noord, Beroepsgeheim in dubio. De verhouding van het medisch beroepsgeheim tot zwaarwegende maatschappelijke belangen, Rotterdam: Erasmus Universiteit Rotterdam 2012, p. 34. 62 HR 20 april 2001, TvGR 2001/42. 63 KNMG, KNMG richtlijnen inzake omgaan met medische gegevens, Utrecht: KNMG 2010, p. 17. 64 Rb Arnhem, 29 februari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV7385, r.o. 5d. 18

dient daarbij mede in aanmerking te worden genomen of belanghebbende andere middelen heeft om de door haar gewenste informatie te verkrijgen. 65 Uit de jurisprudentie volgt dat het zwaarwegend belang een aantal keer is aangenomen als reden voor het doorbreken van het beroepsgeheim. Onder bepaalde omstandigheden laat de Hoge Raad namelijk soms het belang van de waarheidsvinding toch gelden als zwaarwegend belang en moet het derhalve prevaleren boven het beroepsgeheim. 66 Ook het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM), meer in het bijzonder het verdedigingsbelang, wordt gezien als een dergelijk zwaarwegend belang. 67 2.8 Conclusie Uit het voorgaande is af te leiden dat er groot belang wordt toegekend aan het beroepsgeheim. De ratio van het beroepsgeheim ligt in het recht op privacy en het recht op vrije toegang tot de gezondheidszorg. Het beroepsgeheim is op meerdere plaatsen opgenomen in de wet, maar ook aan de jurisprudentie en beroepsspecifieke codes en richtlijnen zijn van belang voor het bepalen van de ratio en het subject en object van het beroepsgeheim. Het beroepsgeheim kan doorbroken worden en hierbij dient te allen tijde het belang van de patiënt voor ogen gehouden te worden. Een zorgvuldige afweging is bij alle uitzonderingen op het beroepsgeheim vereist. Aan het belang van de patiënt moet hier altijd en zwaar gewicht worden toegekend. De belangenafweging geschiedt bij de meeste uitzonderingen door de hulpverlener zelf en slechts bij een uitzondering (zwaarwegend belang) door de rechter. 3. Het recht op een eerlijk proces en het verdedigingsbelang 3.1 Inleiding Als een hulpverlener betrokken wordt in een juridische procedure, wordt door de rechter steeds vaker geoordeeld dat de voor de procedure relevante medische informatie door de geheimhouder aan de juridische afdeling van het ziekenhuis, de verzekeraar, advocaat, een 65 Rb Den Haag 31 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6260, r.o. 3.4, zie ook Hof Arnhem 10 januari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV0470. 66 HR 6 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5554. 67 M. Buijsen, O. Floris, E. Hulst en Th. Van Noord, Beroepsgeheim in dubio. De verhouding van het medisch beroepsgeheim tot zwaarwegende maatschappelijke belangen, Rotterdam: Erasmus Universiteit Rotterdam 2012, p. 38. 19

extern deskundige en de rechter mag worden verstrekt, ook al is er geen toestemming van de patiënt. Om in te zien welke rol het recht op een eerlijk proces en het verdedigingsbelang hebben in zaken waarin een hulpverlener het medisch dossier wenst te gebruiken in het kader van zijn verdediging is het van belang deze twee begrippen nader te duiden. In 3.2 wordt aandacht geschonken aan het recht op een eerlijk proces en de hiermee samenhangende rechten en belangen. Vervolgens wordt in 3.3 nader ingezoomd op het verdedigingsbelang, en welke betekenis dit belang heeft in civiele zaken en strafzaken en tuchtzaken. 3.2 Het recht op een eerlijk proces Het recht op een eerlijk proces is een belangrijk grondrecht dat zijn grondslag vindt in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (verder: EVRM). Artikel 6 EVRM heeft meerdere onderdelen, waarvan het recht op een eerlijke behandeling er een is. 68 Het recht op een eerlijke behandeling brengt verschillende sub-rechten met zich. Zo hebben partijen het recht om gehoord te worden, het recht op gelijke proceskansen 69 en het recht op een deugdelijke motivering van de uitspraak van de rechter. 70 Het recht om gehoord te worden betekent in feite dat iedereen die partij is in een procedure een redelijke gelegenheid moet hebben om zijn of haar zaak aan de rechter voor te leggen en wel onder zulke omstandigheden dat hij/zij niet substantieel benadeeld wordt ten opzichte van de wederpartij. 71 Het recht om gehoord te worden zou gedefinieerd kunnen worden als de aanspraak om in voldoende mate en op gepaste wijze in de gelegenheid te worden gesteld om zich als partij in zowel feitelijk als juridisch opzicht over een zaak uit te laten. 72 Uit het recht om gehoord te worden is het recht op gelijkheid der wapenen af te leiden. 73 Dit recht houdt in dat de ene partij dezelfde kansen dient te hebben om haar standpunt te verdedigen als de andere partij. 74 Dit recht brengt ook met zich dat partijen zich gelijkelijk over de stukken en feiten moeten kunnen uitlaten, dat partijen in elkaars aanwezigheid worden gehoord, het recht 68 Art. 6 lid 1 EVRM. 69 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 102. 70 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 102. 71 EHRM 28 februari 1977, 7450/76, DR 9, p. 108 (X/België), EHRM 16 juli 1968 2803/66, CD 27, p. 61, EHRM 15 juli 1986, 9938/82, DR 48, p. 21 (Bricmont/België). 72 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 102. 73 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 124. 74 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 124. 20

op bijstand in de procedure en rechten met betrekking tot het bewijsrecht. 75 Het bewijsrecht heeft veel aspecten die samenhangen met het beginsel van gelijkheid der wapenen. Deze zijn te vinden op het gebied van bewijslevering (welke middelen zijn toegestaan), de bewijslastverdeling (wie dient wat te bewijzen), de bewijsverkrijging (hoe wordt het bewijs verkregen) en de bewijswaardering (welke waarde wordt er aan het bewijs toegekend). 76 Partijen zijn derhalve in gelijke mate gerechtigd bewijs voor hun stellingen aan te bieden aan de rechter. Voor het strafrecht blijkt dit uit art. 6 lid 3 EVRM. In civiele zaken geldt dit ook: als de ene partij tot bewijs gerechtigd is, dan is de wederpartij tot tegenbewijs gerechtigd. 77 De gelijkheid der wapenen impliceert ook dat aangeboden bewijs door de rechter niet zomaar van de ene partij wel geaccepteerd wordt en van de andere partij geweigerd. 78 Uit het beginsel van gelijkheid der wapenen vloeit het verdedigingsbelang van de verdachte of aangeklaagde voort. Het beginsel impliceert immers dat beide partijen gelijkelijk over de zaak moeten kunnen uitlaten tegenover de rechter. Het verdedigingsbelang is derhalve onderdeel van het recht op een eerlijk proces. 3.3 Het verdedigingsbelang 3.3.1 Algemeen Het kan zijn dat een hulpverlener in het kader van zijn verdediging in een gerechtelijke procedure medische gegevens (die onder het beroepsgeheim vallen) nodig heeft. Als de patiënt hiervoor toestemming heeft gegeven, mag de hulpverlener de gegevens voor dit doel gebruiken. 79 De vraag is echter wat er gebeurt als de patiënt deze toestemming niet geeft. Als een hulpverlener wordt aangeklaagd heeft hij het recht om zich te verdedigen. In een dergelijk geval weegt het belang van het recht om zich te kunnen verdedigen zwaarder dan het recht op geheimhouding. 80 De gedachte hierachter is dat degene die de procedure tegen de hulpverlener start, accepteert dat bepaalde informatie die noodzakelijk is voor de verdediging in de procedure geopenbaard wordt. 81 Aangenomen wordt dat gegevens in een procedure mogen worden overgelegd als de gegevens relevant en noodzakelijk zijn; er moet derhalve 75 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 127. 76 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 131. 77 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 115. 78 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 132. 79 Art. 7:457 lid 1 BW, F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 15. 80 CTG 14-11-1996, TvGR 1997, 11 met noot Kastelein. CTG 6-9-2001, MC 2002, 1. 81 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 117. 21

voldaan zijn aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. 82 Zo nodig, kunnen de gegevens dus zonder toestemming van de patiënt in rechte gebruikt worden, en wel op grond van art. 6 EVRM. 83 Het gebruiken van medische gegevens in een procedure is in feite een schending van het beroepsgeheim, maar kan gerechtvaardigd worden en is daardoor niet strafbaar aangezien art. 6 EVRM dit rechtvaardigt. 84 Het feit dat verdediging in rechte een zwaarwegend belang is om het beroepsgeheim te doorbreken staat ook met zoveel woorden in de Wbp. In art. 23 lid 1 sub c Wbp is neergelegd dat het verbod op de verwerking van bijzondere persoonsgegevens niet van toepassing voor zover dit noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte. Volgens de letter van art. 6 EVRM vallen zowel civiele procedures als straf en tuchtprocedures onder het bereik van dit artikel. Het gaat namelijk om de vaststelling van burgerlijke rechten of verplichtingen of het bepalen van de gegrondheid van een (strafrechtelijke) vervolging. 85 Er dient echter een onderscheid gemaakt te worden wat betreft persoonlijke aansprakelijkheid, zoals dit voorkomt in het straf- en tuchtrecht, en civielrechtelijke aansprakelijkheid. 86 3.3.2 Civiele zaken Bij civielrechtelijke aansprakelijkheid wordt het recht op een eerlijk proces niet zonder meer als zwaarwegend belang aangemerkt dat doorbreking van het beroepsgeheim kan rechtvaardigen. In beginsel is namelijk toestemming van de patiënt nodig, deze kan niet zonder meer worden verondersteld. 87 In de literatuur wordt er echter verschillend gedacht over het antwoord op de vraag of het beroepsgeheim geldt als een hulpverlener wordt 82 F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu 2008, p. 44, RTC Amsterdam 7 april 2009, nr. 08/087, GJ 2009/5. W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim in rechte. Zwijgen: recht of plicht? in: E.B. van Veen, E.J.C. de Jong & W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadvies uitgebracht t.b.v. de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 23 april 2004), Den Haag: Sdu, 2004, p. 161-162. 83 M. Buijsen, O. Floris, E. Hulst en Th. Van Noord, Beroepsgeheim in dubio. De verhouding van het medisch beroepsgeheim tot zwaarwegende maatschappelijke belangen, Rotterdam: Erasmus Universiteit Rotterdam 2012, p. 38. 84 HR 8 april 2003 met conclusie Adv.-gen. W.H. Vellinga, Hof Amsterdam 17 juli 2003, TvGR 2004, 59, CMT 14 november 1996, TvGR, 1997, 108 met noot W.R. Kastelein, CMT 10 mei 2005, TvGR 2005, 433. 85 Art. 6 lid 1 EVRM. 86 H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht. Deel I, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, p. 233. 87 H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht. Deel I, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, p. 233, MT Amsterdam 24 juni 1985, TvGR 1988/16, CMT 28 augustus 1987, CMT 14 september 1989, TvGR 1990/44 en 1990/45 22