Scriptie. De (on)voorspelbaarheid van het rechterlijke matigingsoordeel ex art. 6:94 BW

Scriptie De (on)voorspelbaarheid van het rechterlijke matigingsoordeel ex art. 6:94 BW Rob van der Steen ANR:995537 27 november 2012 Afstudeerbegeleider: Mevrouw van Neer-Van den Broek

Scriptie De (on)voorspelbaarheid van het rechterlijke matigingsoordeel ex art. 6:94 BW

Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie van de studie Nederlands recht, accent privaatrecht, aan de Universiteit van Tilburg. Met deze scriptie sluit ik mijn studentenleven af en ga ik me richten op de toekomst en het werkende leven. Met volle tevredenheid kijk ik terug op mijn periode als student, de ervaringen die ik heb opgedaan en de ontwikkelingen die ik heb doorgemaakt als mens. Graag wil ik mijn afstudeerbegeleider, mevrouw van Neer, bedanken voor haar feedback en begeleiding gedurende het scriptieproces. Daarnaast wil ik graag mijn ouders en mijn vriendin Tanne bedanken voor hun morele steun de afgelopen jaren. Rob van der Steen Boxtel, 27 november 2012

Inhoudsopgave 1 Inleiding 1 1.1 Probleembeschrijving 1 1.2 Centrale vraag 3 1.3 Onderzoeksdoel 4 1.4 Subvragen 4 1.5 Wetenschappelijke relevantie 6 1.6 Maatschappelijke relevantie 7 2 Aard en strekking van het boetebeding 8 2.1 Wettelijk kader 8 2.2 Accessoir karakter 9 2.3 Functies van het boetebeding 10 2.4 Uitleg van het boetebeding 11 3 Het controlemechanisme: de rechterlijke matigingsbevoegdheid 13 van art. 6:94 BW 3.1 Ratio voor de matigingsbevoegdheid 13 3.2 Wettelijke bepaling van art. 6:94 BW 14 3.3 Verhouding art. 6:248 lid 2 BW 15 3.4 Verhouding tot controlemechanisme van art. 6:233 sub a BW 16 3.5 Legitimatie van controlemechanisme art. 6:94 BW 19 4 Matigingsfactoren vanuit jurisprudentie en doctrine 21 4.1 Matigingsfactoren vanuit jurisprudentie en doctrine tot 2007 21 4.2 Hoogte van de boete 26 4.3 Het arrest Intrahof Gouda B.V. / Speelgoedpaleis Bart Smit B.V.: algemene gezichtspunten 27 4.3.1 Casus 27 4.3.2 Conclusie uit arrest m.b.t. relevante factoren 29 5 Analyse lagere rechtspraak vanaf april 2007 tot heden 32 5.1 Methode 32 5.2 Algemene opmerking 34 5.3 Algemene resultaten 35 5.4 Bijzondere resultaten: verkoop ontroerende zaak tussen particulieren op basis van NVM-modelkoopovereenkomsten 50 5.5 Actueel HR 13 juli 2012 LJNBW49865 58 6 Conclusie 61 6.1 Algemene resultaten 63 6.2 Bijzondere resultaten: verkoop woning tussen particulieren op basis van NVM-koopovereenkomst 64 6.3 Schematische weergave van het beoordelingskaders 66 Literatuurlijst

1. Inleiding 1.1 Probleembeschrijving In de Nederlandse contractspraktijk is het opnemen van een boetebeding in de overeenkomst een normale gang van zaken. Zo wordt vaak in een huurcontract een bepaling opgenomen dat de huurder verplicht is een boete te betalen als de huur niet tijdig betaald wordt. En in de standaard NVM-koopovereenkomst die gebruikt wordt bij de verkoop van een woning staat: ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van... verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. 1 Het boetebeding komt vaak voor en is een belangrijke clausule in het contract om nakoming van de verbintenis te stimuleren. Het wettelijke kader omtrent het boetebeding en de matigingsbevoegdheid is vastgelegd in de artikelen 6:91 t/m 6:94 BW. In artikel 6:91 BW staat de wettelijke definitie van een boetebeding: ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. In artikel 6:94 BW staat de bevoegdheid van de rechter om tot matiging van de contractuele boete over te gaan. Van deze bevoegdheid kan door de rechter gebruik gemaakt worden als deze van mening is dat er voldaan is aan het criterium uit 6:94 BW: indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Over deze open norm en vooral de invulling ervan geeft artikel 6:94 BW zelf geen nadere aanwijzingen. De wetsgeschiedenis geeft aan dat er terughoudend van de bevoegdheid gebruik gemaakt dient te worden maar verschaft verder geen duidelijkheid over de invulling van de norm in het concrete geval. 2 Maar hoe dan te bepalen of er sprake is van een bedongen boete die matiging behoeft ex art. 6:94 BW? En als er sprake van zou zijn van een wanverhouding, tot welke hoogte dient de boete dan gematigd te worden. Welke factoren om dit te bepalen spelen daarbij een rol? 3 Daarnaast heeft de schuldenaar de mogelijkheid om het beding, indien opgenomen in de algemene voorwaarden, te vernietigen op grond van 6:233a BW door te bewijzen dat het beding onredelijk bezwarend is. De verhouding tussen beide mogelijkheden zal in een later stadium besproken worden. 1 Art. 10.2 van de NVM-modelkoopakte 2 PG Boek 6, TM, p. 324 3 Schelhaas (2004) p.111-112 1

In de literatuur wordt vaak als bezwaar geuit tegen het toepassen van de rechterlijke matigingsbevoegdheid ex art. 6:94 BW dat deze bevoegdheid onzekerheid en willekeur creëert omdat vooraf niet helder is óf de rechter gaat matigen, en zo ja de hoogte van de matiging en welke factoren hij hierbij van belang acht. 4 In de parlementaire geschiedenis wordt terecht aangegeven dat het bezwaar dat de bevoegdheid onzekerheid creëert door het terughoudende gebruik van de matigingsbevoegdheid gedeeltelijk wordt ondervangen: onverkorte afdwingbaarheid is immers het uitgangspunt. 5 Dit neemt echter niet weg dat voor situaties waarin de matigingsbevoegdheid wel van toepassing is er grote onzekerheid is over hoe dit te doen zonder willekeurig te werk te gaan. Hier ontstaat een spanningsveld want hoewel er bij matiging gekeken wordt naar concrete gevallen, staan deze nooit op zichzelf. De rechter doet pas daadwerkelijk recht en de willekeur van rechterlijke uitspraken is beperkt als de beslissing in het individuele geval gebaseerd is op dezelfde factoren die een rol spelen bij beslissingen in andere gevallen. Ook in de praktijk is de wens hoorbaar om verduidelijking ten aanzien van welke factoren een relevante rol spelen bij de rechterlijke matigingsbevoegdheid ex art. 6:94 BW. Zo speelde recent de vraag of de boete in een koopovereenkomst van een woonhuis bij het niet plaatsvinden van de juridische levering vatbaar is voor matiging. 6 Ook in het bouwrecht speelt regelmatig de vraag welke omstandigheden een essentiële rol spelen bij de matiging van een kortingsregeling. 7 Hierbij houdt de opdrachtgever een gedeelte van de aanneemsom in wegens een tekortkoming van de aannemer. Echter, deze kortingsregeling valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek omdat deze kortingsregeling plaatsvindt op basis van 42 van de UAV en er vaak wordt beslist middels arbitrage. Dit onderzoek richt zich op de matiging van de contractuele boete op basis van art. 6:94 BW Volgens de parlementaire geschiedenis dient er in het algemeen om de vraag te beantwoorden of er gematigd dient te worden een belangenafweging plaats te vinden. 8 Enerzijds het belang van de schuldeiser dat ziet op ongewijzigde instandhouding van het contract en anderzijds het belang van de schuldenaar bij matiging van het boetebedrag vanwege de onredelijke gevolgen. Er zal een afweging gemaakt en een balans gevonden moeten worden tussen rechtszekerheid en contractvrijheid enerzijds en bescherming tegen onredelijke gevolgen van het boetebeding anderzijds. 4 Abas (2000), p.250; AG Spier in zijn conclusie bij HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 595 (Monda/Hauer II) 5 PG Boek 6, TM, p. 324 6 Gerechtshof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BT6504 7 R.M. Lim, Matiging van korting; Welke omstandigheden spelen een rol?, Bouwrecht, nr.7- juli 2008, p 461 8 PG Boek 6, TM, p. 324 en MvA II, p. 325 2

De vraag wanneer er in het concrete geval gematigd moet worden is naar haar aard een probleem: het matigingsoordeel hangt voor een groot deel af van de feiten en omstandigheden van het geval. 9 De voorspelbaarheid, of beter gezegd onvoorspelbaarheid, van het rechterlijk matigingsoordeel in het concrete geval is dan ook een probleem. 10 Tot 2007 konden er op basis van de jurisprudentie omtrent de rechterlijke matigingsbevoegdheid ex art. 6:94 BW wel enkele factoren genoemd worden die een rol spelen maar deze verschaften nog niet de gewenste duidelijkheid. Daarbij komt nog dat deze factoren werden afgeleid uit de jurisprudentie van de Hoge Raad zonder dat deze expliciet als algemene gezichtspunten door de Hoge Raad zelf vermeld werden. In 2007 heeft de Hoge Raad in het arrest Intrahof/BartSmit voor het eerst specifiek een aantal factoren gegeven die van belang zijn voor het invullen van het criterium ex art. 6:94 BW om wel of niet tot matiging over te gaan. 11 Dit zijn de verhouding tussen de daadwerkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden van het geval waaronder het beding is ingeroepen. Daarnaast heeft hij de terughoudendheid van de rechter tot matiging benadrukt en aangescherpt. Toch lijken, voor de praktijk, ook deze factoren ter invulling van de open norm van 6:94 BW nog zeer ruim geformuleerd en is het de vraag hoe deze factoren nader worden uitgewerkt en welk gewicht ze in de schaal leggen. 12 Is er sprake van een eenduidige toets door de lagere rechtspraak van de door de Hoge Raad aangegeven factoren en verschaffen deze daarmee de duidelijkheid die zo gewenst is? 1.2 Centrale vraag Op grond van welke factoren kan de rechterlijke matigingsbevoegdheid ex art. 6:94 BW als controlemechanisme een balans vinden tussen rechtszekerheid en bescherming tegen oneerlijke gevolgen van de contractuele boete en kan er een eenduidig toetsingskader worden geformuleerd? 9 Schelhaas (2004), p. 86 10 Schelhaas (2004), p. 86; Abas 2000, p. 250; Spier in zijn conclusie bij HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 595 11 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 ( Intrahof/BartSmit) 12 R.M. Lim, Matiging van korting; welke omstandigheden spelen een rol?, Bouwrecht, nr.7- juli 2008, p. 465 3

1.3 Onderzoeksdoel Er zal worden onderzocht op grond van welke factoren de rechterlijke matigingsbevoegdheid ex art. 6:94 BW wordt toegepast en of hierin een consistentie valt te ontdekken die willekeur tegengaat. Vanuit de literatuur en jurisprudentie zijn tot 2007 al algemene gezichtspunten oftewel indicatoren geformuleerd waarop gelet wordt bij toepassing van de matigingsbevoegdheid. In 2007 zijn expliciet door de Hoge Raad een aantal factoren genoemd die een rol spelen bij het matigingsoordeel. Doel van dit onderzoek is om te bepalen op welke manier de tot nu toe geformuleerde factoren zich ontwikkelen en of er een eenduidig beoordelingskader is te formuleren om te beslissen over het toepassen van de matigingsbevoegdheid. 1.4 Subvragen 1) Wat is een boetebeding als clausule in een contract? In deze paragraaf wordt vanuit de basis vertrokken door een beeld te schetsen van het boetebeding en zijn functies. De functies van het boetebeding zijn grofweg te onderscheiden in een schadefixerende en een aansporende functie Wat betreft de functies van het boetebeding zal worden aangesloten bij de typering van Schelhaas en zullen de termen schadefixerend en aansporend gebruikt worden. 13 Methode Op basis van literatuur zoals Schelhaas, Wessels, de Jong en Asser-Hartkamp in eerste instantie aangeven wat een boetebeding is en welke functies een boetebeding heeft. 14 Aan de hand van het artikel geschreven door Van Dunné uiteenzetten hoe een contractueel boetebeding uitgelegd dient te worden. 15 2) Wat is het controlemechanisme van de rechterlijke matigingsbevoegdheid ex art. 6:94? In deze paragraaf zal worden uiteengezet wat het controlemechanisme van art. 6:94 BW inhoudt en hoe de werking van dit mechanisme is. De ratio van het controlemechanisme komt aan bod zodat men inzicht krijgt in de rechtvaardiging van het controlemechanisme. Hierbij zal ook de balans tussen rechtszekerheid en bescherming tegen oneerlijke gevolgen 13 Schelhaas (2004), p. 5 14 Schelhaas (2004); Wessels( 2007); Brunner & de Jong (2011) en Asser-Hartkamp 4-I (2004) 15 J.M. van Dunné, Uitleg van een boetebeding en matiging van een contractuele boete: de letter of de geest van het contract?, AA april 2001 4

uiteengezet worden. Daarnaast zal het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan bod komen en in welke verhouding de rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 6:94 en art. 6:248 lid 2 staan. Ook zal de verhouding tussen 6:94 BW en het controlemechanisme van bedingen in algemene voorwaarden ex art. 6:233 sub a BW besproken worden. Tenslotte wordt er een legitimatie van het controlemechanisme van art. 6:94 BW gegeven alvorens er dieper op in te gaan. Methode Om het controlemechanisme te duiden,( de betekenis, de verhouding tot de redelijkheid en billijkheid en de balans tussen rechtszekerheid en bescherming tegen oneerlijke gevolgen die ten grondslag ligt aan het mechanisme) zal gebruik gemaakt worden van de dissertatie van Schelhaas, Brunner &de Jong en de oratie van Brandsma. 16 De ratio van de rechterlijke matigingsbevoegdheid zal besproken worden aan de hand van de parlementaire geschiedenis, Boek 6 Toelichting Meijers en MvA II. 17 3) Welke factoren omtrent het matigingsoordeel zijn er ontwikkeld in de doctrine/jurisprudentie tot 2007? In deze paragraaf zal nader onderzocht worden welke factoren tot 2007 geacht worden een rol te spelen bij het rechterlijke matigingsoordeel. Zowel vanuit de jurisprudentie als de literatuur zullen de factoren besproken worden en zal geprobeerd worden te achterhalen welk gewicht deze factoren in de schaal leggen bij het matigingsoordeel. Methode De factoren zullen onderzocht worden aan de hand van de arresten Kok/Schoor en Monda/Hauer I en II van de Hoge Raad omdat daar het matigingsoordeel bij toepassing van een boetebeding centraal stond. 18 Daarnaast hebben zowel Abas als Schelhaas al de nodige factoren gedestilleerd, deels op basis van arresten en deels op basis van andere leerstukken zoals matiging van de wettelijke schadevergoeding ex art. 6:109 BW. 19 4) Welke algemene regels blijken uit het arrest Intrahof/BartSmit uit 2007? In dit arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst onomwonden een aantal gezichtspunten geformuleerd die van belang zijn om tot matiging over te gaan. De visie van de Hoge Raad 16 Schelhaas (2004), Brunner & de Jong 2011 en Brandsma 2000 17 PG boek 6, TM, p. 320-325 18 HR 11 februari 2000, NJ 2000, 277 (Kok/Schoor);HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725 & HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 595 (Monda/Hauer I en II) 19 Abas (2001); Schelhaas (2004) 5

over de matigingsbevoegdheid van art. 6:94 BW zal aan de hand van deze factoren besproken worden. Daarnaast zal deze uitspraak worden geplaatst in de jurisprudentie tot dan toe en wat dat betekent voor de betekenis van eerdere uitspraken. Methode Het arrest van Intrafhof/BartSmit (inclusief conclusie A-G Langemeijer) zal stap voor stap geanalyseerd worden. Ten eerste wordt de casus uiteengezet en wordt de gerechtelijke procedure tot aan cassatie nader beschreven. Daarna worden de geformuleerde criteria voor toepassing van de matigingsbevoegdheid besproken en geanalyseerd. 20 De eerder genoemde factoren worden aan de hand van dit arrest geanalyseerd en op waarde geschat. 5) Hoe past de lagere rechtspraak deze factoren en algemene regels na 2007 toe; is er sprake van een eenduidig en consistent toetsingskader? In deze paragraaf zal onderzocht worden hoe de algemene regels/gezichtspunten uit het arrest van 2007 zich ontwikkelen in de lagere rechtspraak. Welke factoren leggen het meeste gewicht in de schaal? Zijn dit constant dezelfde factoren of zijn deze wisselend? Dit is van belang om te bekijken of er sprake is van een zodanig eenduidig en consistent kader dat er duidelijkheid is op grond van welke factoren een matiging plaatsvindt. Methode Om deze vraag te beantwoorden zal alle lagere rechtspraak (rechtbank en Hof) vanaf 27 april 2007 die is gepubliceerd op rechtspraak.nl en waarbij rechterlijke matiging ex art. 6:94 BW een rol speelt geanalyseerd worden. Op deze manier kan een volledig beeld verkregen worden of de rechtspraak na 2007 enige consistentie bevat en de criteria uit het arrest Intrahof/BartSmit voor voldoende duidelijkheid hebben gezorgd. 6) Conclusie 1.5 Wetenschappelijke relevantie De rechterlijke matigingsbevoegdheid ex art. 6:94 BW heeft de wetenschap niet onberoerd gelaten. Ten tijde van het Oud BW pleitte van Oven al voor de introductie van een matigingsbevoegdheid om een extreem hoge boete via een flexibelere benadering aan te pakken. 21 Ook Meijers pleitte voor de introductie van een matigingsbevoegdheid op billijkheidsgronden. 22 De wet biedt alleen de mogelijkheid van art. 6:94 BW en volgens de 20 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 21 Van Oven (1937), p. 66 22 Noot Meijers bij HR 10 november 1932, NJ 1932, 1729 6

Toelichting mag van deze mogelijkheid slechts terughoudend gebruik gemaakt worden. 23 Vervolgens ontstaat in de wetenschap de discussie wanneer er dan gebruik gemaakt mag worden van de bevoegdheid, of beter wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. 24 Zowel Abas als Spier vragen zich af in welke gevallen de rechter tot matiging overgaat en welke factoren hierbij een rol spelen. 25 Ook Schelhaas geeft aan dat het vaststellen van, en zo ja, de hoogte van het matigingsoordeel een pijnpunt is. 26 Dit maakt het systeem weliswaar niet onwerkbaar, maar een eenduidig beeld van de rechtspraak ontstaat niet. De voorspelbaarheid, of onvoorspelbaarheid van het rechterlijke matigingsoordeel wordt in de wetenschap als een probleem gezien. In dit onderzoek zullen de relevante factoren die een rol spelen bij de matigingsproblematiek van art. 6:94 BW geduid worden en wordt er aan de hand van lagere jurisprudentie bekeken of er een eenduidig beoordelingskader te formuleren is en zo ja, welke factoren daarbij een rol spelen. 1.6 Maatschappelijke relevantie Voor de praktijk is het wenselijk om duidelijk te krijgen welke factoren een rol spelen bij het rechterlijke matigingsoordeel ex art. 6:94 BW. Vanuit de praktijk zijn meerdere geluiden hoorbaar omtrent de vraag welke omstandigheden nu daadwerkelijk van belang zijn. 27 Hoewel er terughoudend gebruik gemaakt dient te worden, is het voor de praktijk handig als er door de Hoge Raad algemene regels dan wel gezichtspunten geformuleerd worden, en dat geanalyseerd wordt hoe er in de lagere rechtspraak met deze gezichtspunten wordt omgegaan. Op deze manier weten partijen eerder of er wel of geen matiging zal plaatsvinden en of een verzoek hiertoe in een procedure zinvol is. 23 PG Boek 6, TM, p. 324 24 MvA II p. 235 25 Abas (2000), p. 250; AG Spier in zijn conclusie bij HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 595. 26 Schelhaas (2004), p. 112 27 R.M. Lim, Matiging van korting; Welke omstandigheden spelen een rol?, Bouwrecht, nr.7- juli 2008, p. 465; < http://www.cms-dsb.com> zoekterm: contractuele boete, Titel: Een contractuele boete wel of geen matiging?, laatst geraadpleegd 29-11-2012 7

2. Aard en strekking van het boetebeding Voor goed begrip van de matigingsproblematiek met betrekking tot het boetebeding is het noodzakelijk om eerst het boetebeding zelf nader te duiden. In dit hoofdstuk zal het wettelijke kader rondom het boetebeding besproken worden. Daarnaast zal er dieper worden ingegaan op de functies van het boetebeding en onderliggende belangen. Tenslotte zal de problematiek met betrekking tot de uitleg van een boetebeding uiteen worden gezet. 2.1 Wettelijk kader Zoals reeds aangegeven in de inleiding is het boetebeding geregeld in de artikelen 6:91 t/m 6:94 BW. Artikel 6:91 BW geeft aan dat onder het boetebeding wordt verstaan: elk beding waarbij is bepaald dat indien de schuldenaar tekortschiet in de nakoming van de verbintenis, deze verplicht is een geldbedrag of andere prestatie te voldoen, ter vergoeding van de schade of als stimulans tot nakoming. 28 Uit deze formulering zijn twee voorwaarden te destilleren om een beding als boetebeding te kunnen beschouwen. Ten eerste dient het beding gericht te zijn op een tekortkoming. Op grond van 6:92 lid 3 BW dient het te gaan om een toerekenbare tekortkoming maar gezien het feit dat deze bepaling van regelend recht is kan er door partijen worden overeengekomen dat het boetebeding ook van toepassing is bij een niet-toerekenbare tekortkoming. 29 Ten tweede dient het beding de schuldenaar te verplichten een prestatie te verrichten bij een tekortkoming. Uit de wettelijke bepaling volgt dat dit niet per se een geldsom hoeft te zijn maar ook kan bestaan uit een andere prestatie zoals het leveren van goederen of het verrichten van een dienst. 30 Art. 6:91 BW biedt aan partijen de ruimte om af te wijken van het wettelijke schadevergoedingsrecht door een contractuele boete overeen te komen welke wel, op verzoek van de schuldenaar, door de rechter gematigd kan worden ter voorkoming van excessen. Het boetebeding komt zoals iedere contractuele afspraak tot stand door aanbod en aanvaarding conform Titel 2 van boek 3 BW. Er zijn geen vaste vormvereisten voor een boetebeding, maar meestal zal het boetebeding de vorm van de hoofdverbintenis volgen. 31 Art. 6:92 BW geeft een drietal bepalingen die het beginsel beschermen dat bij twijfel het boetebeding uitgelegd dient te worden ten gunste van de schuldenaar. 32 In lid 1 wordt bepaald dat de schuldeiser niet én nakoming van de hoofdverbintenis én van het 28 Art. 6:91 BW; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, nr. 414 29 Brunner &De Jong 2011, p. 195 30 Schelhaas 2004, p. 20 31 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, nr. 415 32 Brunner &De Jong 2011, p. 195 8

boetebeding kan vorderen, hij zal een keuze moeten maken. 33 Hier volgt de wetgever de gedachtegang dat de schuldeiser niet én nakoming van de hoofdverbintenis én een vervangende schadevergoeding kan vorderen. Lid 2 houdt in dat de contractuele boete op grond van de wet in de plaats komt van de wettelijke schadevergoeding. Ook hier geldt de opmerking dat art. 6:92 BW regelend recht is en partijen kunnen afspreken dat de schuldeiser kan kiezen tussen de boete en de wettelijke schadevergoeding of beide kan vorderen zodat er sprake is van een aanvullende schadevergoeding. 34 In lid 3 wordt geregeld dat de boete, in beginsel, slechts verschuldigd is als er sprake is van een toerekenbare tekortkoming. 35 Belangrijk hierbij is dat voor het opeisen van de contractuele boete er geen sprake hoeft te zijn van schade, hetgeen voortvloeit uit de aard van het boetebeding. 36 Ter voorkoming van discussies wordt door toepassing van het boetebeding de omvang van de betalingsverplichting vooraf vastgelegd. Echter, zoals later zal blijken speelt de schade wel een relevante rol bij de matigingsproblematiek. Art. 6:93 BW bepaalt dat voor het vorderen van een boete een aanmaning of andere voorafgaande verklaring nodig is, als dit vereist is voor het vorderen van een schadevergoeding op grond van de wet. 37 Indien nakoming blijvend onmogelijk is dan is een ingebrekestelling niet vereist. De wanprestatie kan niet meer worden opgeheven en er kan dan direct schadevergoeding gevorderd worden. Ook van deze bepaling kan door partijen worden afgeweken door te bepalen dat een aanmaning niet noodzakelijk is. In alle andere gevallen is de verzuimregeling van art. 6:81 e.v. van toepassing. 2.2 Accessoir karakter Het boetebeding wordt ook wel aangeduid als een accessoire of secundaire verbintenis omdat deze pas bij een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van een primaire verbintenis, de hoofdverbintenis, in werking treedt. 38 Voor een geldig boetebeding dient er sprake te zijn van een geldige hoofdverbintenis. Als er geen hoofdverbintenis is of deze komt te vervallen, dan is er geen bestaansgrond voor het boetebeding. Als de hoofdverbintenis wegens strijd met de goede zeden nietig is, wordt het boetebeding, in beginsel, door dezelfde nietigheid geraakt. De uitzondering op de regel dat er geen bestaansgrond is voor het boetebeding bij verval van de hoofdverbintenis is, dat met het boetebeding juist wordt beoogd een schadevergoeding vast te stellen voor het geval dat de hoofdverbintenis komt te 33 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, nr. 421 34 Brunner &De Jong 2011, p. 195 35 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, nr. 424 36 Schelhaas 2004, p. 26 37 Art. 6:93 BW 38 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, nr. 419; Schelhaas 2004, p. 28-33 9

vervallen door ontbinding of vernietiging. Als de primaire overeenkomst nietig is of vernietigd is kan het leerstuk van partiële nietigheid van de hoofdovereenkomst hulp bieden om een geldig boetebeding te construeren. 39 Ten eerste is vereist dat de overeenkomst zonder het boetebeding slechts een deel van een rechtshandeling in de zin van art. 3:41 BW is. Daarnaast mogen het geldige en ongeldige deel niet in onverbrekelijk verband staan. 40 Andersom zorgt de nietigheid van het boetebeding er niet voor dat ook de hoofdverbintenis nietig is. Alleen in het uitzonderlijke geval dat partijen zonder boetebeding nooit tot een overeenkomst waren gekomen en het boetebeding een belangrijk onderdeel van de overeenkomst behelst, kan ongeldigheid van het boetebeding de hoofdverbintenis zodanig uit balans brengen dat ook de geldigheid hiervan ter discussie komt te staan. 41 2.3 Functies van het boetebeding Uit de zinsnede ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan van art. 6:91 blijkt dat het boetebeding in het Nederlandse recht twee functies kan vervullen. Het doel van het boetebeding kan zijn om vooraf de omvang van de aanspraak op schadevergoeding van de benadeelde partij te bepalen, zodat er geen juridische strijd gevoerd hoeft te worden over de schade(omvang). Schelhaas noemt dit de schadefixerende functie van het boetebeding en deze functie van het beding dient primair het belang van rechtszekerheid. 42 Beide contractspartijen weten vooraf welke financiële gevolgen een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis heeft. Daarnaast kan het boetebeding een element tot aansporing bevatten door een tekortkoming in de nakoming voor de wederpartij financieel onaantrekkelijk te maken. Door een financiële prikkel probeert men nakoming te stimuleren. Deze functie wordt door Schelhaas, en in het verdere verloop van dit onderzoek, de aansporingsfunctie genoemd. 43 In veel gevallen heeft het boetebeding zowel als doel het vooraf vastleggen van de omvang van de schadevergoeding als het stimuleren van nakoming van het contract. In het huidige BW is het onderscheid naar functie in zoverre irrelevant daar beide onder de reikwijdte van art. 6:91 BW vallen. Deze samenhang van functies is, volgens de parlementaire geschiedenis, gelegen in het feit dat beide functies in de praktijk door elkaar lopen en dat een verschil in functie niet tot een ander rechtsgevolg hoeft te leiden. 44 Echter, het onderscheid naar functie heeft, zoals later zal blijken, wel betekenis bij de uitoefening van de matigingsbevoegdheid van de rechter ex art. 6:94 BW. 39 Schelhaas 2004, p. 31 40 Hijma & Olthof 2008, nr. 60 41 Schelhaas 2004, p. 33 42 Schelhaas 2004, p. 5 43 Schelhaas 2004, p. 5 44 PG Boek 6, TM, p. 321 10

Mijns inziens zijn er drie visies mogelijk met betrekking tot de twee bovenstaande functies en de toepassing ervan. Ten eerste een visie op basis van absolute contractsvrijheid van partijen waarbij beide functies volledig erkend en getolereerd worden. Vervolgens zijn partijen door het beginsel van verbindende kracht onvoorwaardelijk aan het beding verbonden. 45 Het adagium is pacta sunt servanda, een contract met alle opgenomen bepalingen moet worden nagekomen. Aan de andere kant van het spectrum bevindt zich de gedachte dat de bevoegdheid tot straffen een monopolie van de overheid is. Er is sprake van strijd met de openbare orde als partijen een punitief element in een overeenkomst kunnen aanbrengen. 46 In Engeland hangt men deze leer aan zodat onderscheid tussen schadefixerend en aansporend cruciaal is, daar alleen schadefixerende bedingen ( liquidated damages ) geldig zijn en aansporende boetebedingen ( penalties ) niet. 47 Ten derde kan men de visie aanhangen dat partijen in beginsel contractsvrijheid hebben om een boetebeding, ongeacht de functie, op te nemen maar dat er via een controlemechanisme grenzen gesteld kunnen worden. Deze opvatting is het standpunt van het huidige Nederlandse recht aangezien art. 6:94 lid 3 BW bepaalt dat de matigingsbevoegdheid van de rechter op verlangen van de schuldenaar niet contractueel mag worden uitgesloten omdat van lid 1 afwijkende bedingen nietig zijn. Deze bepaling is van dwingend recht en is een beperking ten aanzien van de contractsvrijheid van partijen. Echter, conform art. 7:902 BW kan in een vaststellingsovereenkomst worden afgeweken van dwingend recht, tenzij de vaststelling tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. 48 Kan in een vaststellingsovereenkomst de matigingsbevoegdheid van te voren worden uitgesloten? Nee, volgens Krans is het van tevoren uitsluiten van de matigingsbevoegdheid zelfs in een vaststellingsovereenkomst niet mogelijk omdat de tekst van art. 6:94 lid 3 BW daar geen ruimte voor laat. 49 2.4 Uitleg van het boetebeding Net als andere contractuele clausules dient het boetebeding uitgelegd te worden zodat de betekenis kan worden vastgesteld. Dit gebeurt nog altijd aan de hand van het bekende Haviltex-criterium: het komt aan op de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mogen toekennen en hetgeen zij, te dien aanzien, redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 50 Vervolgens heeft de Hoge Raad in het DSM/Fox-arrest nog een 45 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III, nr. 46 46 Brandsma 2000, p. 5; Schelhaas 2004, p. 145 e.v. 47 Zie Schelhaas 2004, p. 145-211 over de Engelse leer van de ongeldige aansporingsfunctie 48 Art. 7:902 BW 49 Krans 1998, p. 141 50 HR 13 maart 1981. NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex) 11

aanvulling gegeven door te overwegen dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van een term van groot belang is. 51 Bij een boetebeding zal de vraag op welke tekortkoming het beding zich richt en welk bedrag betaald dient te worden, moeten worden uitgelegd aan de hand van de normale uitlegregels voor rechtshandelingen. 52 Toch is de wetgever de rechter te hulp geschoten met betrekking tot de uitleg van boetebedingen middels het formuleren van de artikelen 6:92 en 6:93 BW. Deze bijzondere, specifieke uitlegregels waren volgens de parlementaire geschiedenis nodig omdat: de rechter anders bij de interpretatie van boetebedingen voor moeilijk oplosbare problemen zou worden gesteld. De ( ) bepalingen zijn alle een toepassing van het beginsel, dat een boetebeding, waarvan de strekking niet duidelijk is, in het voordeel van de schuldenaar moet worden uitgelegd. 53 Hier is sprake van toepassing van het zogenaamde contra proferentem-beginsel: het boetebeding dient op een voor de schuldenaar zo min mogelijk belastende manier te worden uitgelegd. 54 Dit contra proferentem-beginsel in samenhang met het algemene Haviltexcriterium vormt de basis om de betekenis van contractuele boetebedingen te bepalen en uit te leggen. 51 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox) 52 Van Dunné 2001, p. 253 53 PG Boek 6, TM, p. 322 54 Van Dunné 2001, p. 253 12

3. Het controlemechanisme: de rechterlijke matigingsbevoegdheid van 6:94 BW. Lange tijd is het uitgangspunt zuivere contractsvrijheid geweest waardoor de boete geen maximum kende. 55 Echter, in de 16 de eeuw wordt ingegeven door humanistische denkbeelden, door Dumoulin de mogelijkheid geïntroduceerd de hoogte van de boete te begrenzen door middel van een rechterlijke matigingsbevoegdheid. 56 Hier openbaart zich de belangenstrijd tussen rechtszekerheid in de vorm van contractsvrijheid enerzijds, en bescherming van de schuldenaar tegen oneerlijke gevolgen anderzijds. De vraag is op welke manier dit controlemechanisme ingevuld moet worden om zo de schuldenaar te beschermen, maar tegelijkertijd recht te doen aan de positie en belangen van de schuldeiser. 3.1 Ratio voor de matigingsbevoegdheid Bij matiging is er geen sprake van gedeeltelijke nietigheid, maar is het boetebeding zelf in zijn geheel geldig, ongeacht de functie en de hoogte van het boetebedrag. 57 Toch kan het onder omstandigheden noodzakelijk zijn de onredelijke boete terug te brengen tot een aanvaardbare hoogte ter beteugeling van excessen. De Toelichting Meijers motiveert de noodzaak van de matigingsbevoegdheid als volgt: de regeling van het BW houdt niet voldoende rekening met het feit dat de inhoud van het boetebeding gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat is van loven en bieden. De schuldenaar die de door de wederpartij voorgestelde boete excessief oordeelt, zal daarover, vooral als hij de economisch zwakkere is, niet gaarne een discussie openen omdat dit het vertrouwen van de wederpartij dat het contract zal worden nagekomen, zou ondermijnen. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dan ook, dat de bedongen boete niet zelden geheel onevenredig is aan het belang van de schuldeiser bij nakoming. 58 Zoals blijkt uit bovenstaande wordt er tijdens het sluiten van een contract vaak onvoldoende aandacht besteed aan de boeteclausule en de gevolgen bij een tekortkoming in de nakoming. Partijen gaan ervan uit te zullen voldoen aan hun plicht tot nakoming, zodat te uitgebreid overleg over het boetebeding het onderlinge vertrouwen onder druk zet. Daarnaast is er vaak sprake van een ongelijke onderhandelingspositie en zal de financieel afhankelijke partij geen onnodig risico willen lopen over het doorgaan van de overeenkomst. Ter voorkoming van een onevenredige boete heeft de wetgever de rechterlijke 55 Schelhaas 2004, p. 4 56 Brandsma 2000, p. 12-14 57 Schelhaas 2004, p. 68 58 PG Boek 6, TM, p. 323 13

matigingsbevoegdheid, als uitzondering op het primaat van de contractsvrijheid, in het leven geroepen. 3.2 Wettelijke bepaling van 6:94 BW Artikel 6:94 lid 1 BW is het controlemechanisme in de vorm van een rechterlijke matigingsbevoegdheid weergegeven. Deze bevoegdheid luidt als volgt: Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. 59 Vervolgens staat in art. 6:94 lid 3 BW staat dat van lid 1 afwijkende bedingen nietig zijn, zodat de rechterlijke matigingsbevoegdheid dwingend recht is. Het controlemechanisme van 6:94 lid 1 BW kan niet contractueel door partijen worden uitgesloten, met als effect dat rechterlijke interventie per definitie altijd mogelijk is. De wettelijke regeling van 6:94 lid 1 bevat een aantal elementen die toegelicht dienen te worden. Als eerste de strekking van het criterium indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. In 6:94 BW zelf wordt geen nadere invulling gegeven aan dit algemene, weinig concrete criterium. Ook in de parlementaire geschiedenis wordt geen nadere invulling gegeven, maar er wordt wel de gedachtegang die ten grondslag ligt aan het criterium weergegeven: dat een dergelijke bevoegdheid van de rechter, gelijk soms wordt beweerd, aan het boetebeding bijna geheel zijn praktische betekenis ontneemt, is niet juist. Men mag er immers op vertrouwen dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen spaarzaam gebruik behoort te maken. 60 De rechter dient dus terughoudend gebruik te maken van zijn bevoegdheid om in te grijpen, waarbij het uiteenlopen van de boete en de daadwerkelijk geleden schade alléén onvoldoende is om in te grijpen in de contractsvrijheid en tot matiging over te gaan. 61 Daarnaast wordt dit matigingscriterium nog afgezet tegen de matigingsbevoegdheid ex art. 6:109 BW waarbij laatst genoemde nog iets meer tot terughoudendheid noopt dan hetgeen 59 6:94 lid 1 BW 60 PG Boek 6, TM, p. 324 61 PG Boek 6, MvA II, p. 325-326 14

uit art. 6:94 BW volgt. 62 Bij beide is terughoudendheid het uitgangspunt, alleen is de maatstaf van 6:94 om tot toepassing over te gaan iets ruimer dan die van 6:109 BW. De eis van terughoudendheid is een logisch gevolg van de invulling van de boeteclausule naar Nederlands recht. 63 Ten eerste behoeft er, conform 6:91 BW, geen onderscheid gemaakt te worden tussen de schadefixerende en aansporende functie, daar deze beide geldig worden geacht. Een te frequente hantering van de matigingsbevoegdheid zou de keuze van partijen, onwillekeurig de functie, te veel ondermijnen. Daarnaast schuilt de kracht van het boetebeding in de rechtszekerheid, oftewel om van de voren een bedrag vast te stellen, of ter aansporing tot nakoming zodat een juridische procedure bij de rechter niet nodig is. Tenslotte is een argument voor terughoudendheid dat bij toepassing van de matigingsbevoegdheid onduidelijk is welke factoren een rol spelen. Afdwingbaarheid van de boete is het uitgangspunt zodat bij terughoudendheid het bezwaar van onduidelijkheid bij matiging wordt ondervangen. 64 Deze gedachtegang vanuit de parlementaire geschiedenis is terecht maar mijns inziens niet waterdicht omdat slechts gedeeltelijk gehoor wordt gegeven aan het bezwaar van onduidelijkheid. In de gevallen dat matiging wel of niet plaatsvindt, blijft de onduidelijkheid omtrent welke factoren relevant zijn bestaan. Deze factoren komen in een later stadium van dit onderzoek uitvoerig aan bod. Ten tweede blijkt uit de wettelijke bepaling van 6:94 BW dat de rechter niet ambtshalve gebruik mag maken van de matigingsbevoegdheid maar slechts op verzoek van de schuldenaar. Matigen is maatwerk en kan pas geschieden nadat de rechter de volledige informatie heeft over de opstelling van partijen en het verloop van het geschil. 65 In lijn met de terughoudendheid past ook de gedachte dat de rechter niet kan ingrijpen als partijen dit niet uitdrukkelijk kenbaar maken. Partijen dienen gemotiveerd aan te geven waarom matiging gewenst is in de voorliggende kwestie. Kan de rechter dan, zonder uitdrukkelijk verzoek, helemaal niet ingrijpen in contractuele afspraken en de boete matigen? 3.3 Verhouding met art. 6:248 lid 2 De matigingsbevoegdheid ex art. 6:94 BW is, getuige de formulering, evident een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid conform art. 6:248 lid 2 BW. 66 Als de toepassing van de contractsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dient de rechter op grond van het recht, op grond van 6:248 lid 2 BW, in te grijpen. Hoe verhoudt 6:248 lid 2 BW zich tot 6:94 BW? 62 PG Boek 6, MvA II, p. 326-326 63 Schelhaas 2004, p. 83-84 64 PG Boek 6, TM, p. 324 65 Schelhaas 2004, p. 72 66 Brunner & de Jong 2011, p. 200; Schelhaas 2004, p. 73-79 15

Men kan beginnen met de constatering dat 6:94 BW geen lex specialis is ten opzichte van 6:248 lid 2 BW en er dus geen sprake is van een exclusieve werking. 67 In de arresten Vereniging voor Effectenhandel/CSM 68 en FNV/Frans Maas 69 is bepaald dat in het geval meerdere wettelijke bepalingen van toepassing zijn om een ongewenste situatie aan te vechten, de keuze bij de rechtzoekende ligt. Via 6:248 lid 2 BW kan in principe hetzelfde resultaat bereikt worden: reductie van de boete tot het gewenste bedrag. Als de rechter via 6:248 lid 2 BW ambtshalve kan ingrijpen heeft art. 6:94 BW dan wel recht van bestaan? Ja, luidt mijn antwoord, want door 6:94 BW als expliciete bepaling in de wet op te nemen wordt een signaal afgegeven dat matiging het gewenste middel is ten aanzien van een contractuele boete, en niet het ambtshalve reduceren van de bedongen boete op basis van 6:248 lid 2 BW door het buitentoepassing verklaren van een gedeelte van de contractuele boete, namelijk voor zover de boete te hoog is. Daarnaast wordt hiermee aangegeven dat de schuldenaar als uitgangspunt de hoogte van de boete gemotiveerd moet bestrijden. Hiermee wordt voorkomen dat de rechter op basis van 6:248 lid 2 BW ambtshalve gaat reduceren zonder dat partijen voldoende feiten hebben aangedragen om de hoogte van de boete te betwisten. Tenslotte is terughoudendheid ook bij toepassing van 6:94 BW het devies en rechtvaardigt de systematiek van de wet, het boetebeding heeft een aparte afdeling, dat er een aparte bepaling is die gaat over de grenzen van het beding. Zo wordt er een duidelijk signaal afgegeven dat een boetebeding in beginsel toelaatbaar is, maar door de rechter (de hoogte van) het boetebedrag aangepast kan worden. 70 Geldbedragen lenen zich bij uitstek voor matiging van het boetebedrag en bieden de mogelijkheid tot differentiatie in het concrete geval. Matiging strookt met de gedachte van proportionaliteit in het verbintenissenrecht van de laatste decennia. 71 3.4 Verhouding tot controlemechanisme van 6:233 sub a BW Hoewel de nadruk in dit onderzoek ligt op de rechterlijke matigingsbevoegdheid van 6:94 BW is het boetebeding, mits opgenomen in algemene voorwaarden, aan nog een controlemechanisme onderworpen. Uitgangspunt is dat partijen snel zijn gebonden aan bepalingen in algemene voorwaarden. Een strenge inhoudelijke controle van de specifieke bedingen zorgt voor het beschermingselement ten opzichte van contractspartijen. 72 67 Brunner & de Jong 2011, p. 200; Schelhaas 2004, p. 73 68 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602 69 HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 70 Schelhaas 2004,p. 78 71 Giessen & Tjong Tjin Tai 2008, p. 11-15 72 Schelhaas 2004, p. 306 16

Conform 6:233 sub a BW is een boetebeding in algemene voorwaarden vernietigbaar wanneer het onredelijk bezwarend is, tenzij art. 6:235 BW van toepassing is. Deze normering is voor consumenten verder uitgewerkt in een grijze en zwarte lijst van bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt of vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn, waarop de afwezigheid van het boetebeding een feit is. 73 Omdat onderscheid tussen de schadefixerende- en aansporende functie vaak moeilijk is en er gevallen voorstelbaar zijn waarin de aansporende functie niet onredelijk is werd besloten de inhoudelijke toetsing over te laten aan de algemene norm van 6:233a en het boetebeding niet op te nemen in de lijsten van 6:236 jo 6:237 BW. 74 Het boetebeding in algemene voorwaarden jegens consumenten is ook nog onderhevig aan de werking van de Europese Richtlijn oneerlijke bedingen. 75 Bij de richtlijn is een indicatieve lijst opgenomen van bedingen die als oneerlijk kunnen worden beschouwd. 76 Onder punt e van deze Europese lijst is het boetebeding opgenomen, of conform de definitie van de richtlijn ieder beding dat tot doel of gevolg heeft: de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredige hoge schadevergoeding op te leggen. 77 Omdat er sprake is van een indicatieve lijst betekent het feit dat het boetebeding voorkomt op die lijst niet per definitie dat het naar Nederlands recht als oneerlijk en ongeldig moet worden aangemerkt. 78 Wel is bepaald in de uitspraak Mostaza Claro dat de nationale rechter ambtshalve dient te toetsen of een beding oneerlijk is conform de Europese richtlijn en zo daadwerkelijk de bescherming van de consument te waarborgen. 79 In deze uitspraak overweegt het Hof dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of er sprake is van een onredelijk beding maar dat: de aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust, rechtvaardigen dat bovendien de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is en aldus het tussen de consument en verkoper bestaande gebrek aan evenwicht dient te compenseren. 80 73 6:236 BW (zwarte lijst) en 6:237 BW (grijze lijst) 74 PG Inv. Boek 6, MvA II Inv., p. 1742-1743 75 Richtlijn 93/13/EEG (PbEU 1993, L95/29) 76 Bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG (PbEU 1993, L95/29) 77 Onder punt e van Bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG (PbEU 1993, L95/29) 78 Wessels e.a. (2007), p. 156 79 HvJ EG 26 oktober 2006, NJ 2007, 201 (Mostaza Claro) 80 HvJ EG 26 oktober 2006, NJ 2007, 201, r.o. 38 17

In het arrest Pannon uit 2009 is expliciet bepaald dat er niet slechts een bevoegdheid is tot ambtshalve toetsing maar dat dat de rechter is gehouden tot ambtshalve toetsing zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens beschikt. 81 Het Europees consumentenrecht is vastgelegd in richtlijnen die in Nederlands recht zijn omgezet. Uitgangspunt is dus dat ambtshalve toepassing van het Europees consumentenrecht gebeurt door ambtshalve toepassing van het Nederlands recht. Echter, bij de algemene voorwaarden is het probleem dat 6:233 sub a BW vernietigbaarheden bevat die door de wederpartij kunnen worden ingeroepen. 82 Maar wat als een dergelijk beroep op een vernietigbaarheid ontbreekt? In het rapport van de LOVCK werkgroep 2010 wordt geconstateerd dat bij het ontbreken van een beroep of vernietigbaarheid en de rechter constateert dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding, de rechter op zoek moet gaan naar een norm waarmee hij het resultaat kan bereiken dat het beding geen effect heeft. 83 De twee normen die in aanmerking komen zijn de nietigheid van bedingen die in strijd zijn met de wet, openbare orde of goede zeden ex art. 3:40 BW en de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW. De voorkeur gaat uit naar de weg van 3:40 lid 2 BW jo 6:233 sub a BW omdat de regels ter bescherming van de consument met recht van openbare orde gelijk te stellen zijn. 84 Kortom, er rust een verplichting op de nationale rechter om ambtshalve te toetsen of een boetebeding in algemene voorwaarden houdbaar is dat tegen een consument wordt ingeroepen en onder de reikwijdte van de Europese richtlijn valt. Het grote verschil tussen 6:94 BW en 6:233 sub a BW is het toetsingsmoment. Bij 6:233a BW dient de toetsing plaats te vinden aan de hand van alle feiten en omstandigheden ten tijde van de contractsluiting. 85 Omstandigheden die plaatsvinden na dit tijdstip veranderen de aard van het beding niet, en hebben geen invloed op de vraag of het beding onredelijk bezwarend is. Bij art. 6:94 BW spelen alle factoren tot het moment van de rechterlijke matiging een rol bij het matigingsoordeel. Omstandigheden die op het tijdstip van de contractsluiting nog onbekend waren zoals de verhouding tussen de boete en de daadwerkelijke ontstane schade kunnen via de weg van 6:94 BW worden meegewogen in het matigingsoordeel. In gevallen dat zowel 6:233 sub a BW als 6:94 BW toepasbaar is, is de vraag relevant of één van beide normen de voorkeur geniet. In het arrest Bramer/Hofman Beheer is bepaald dat 81 HvJ EG 4 juni 2009, NJ 2009, 395 (Pannon), 82 Rapport LOVCK werkgroep, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, februari 2010,p. 11 83 Rapport LOVCK werkgroep, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, februari 2010, p. 11-13 84 Rapport LOVCK werkgroep, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, februari 2010, p. 13 85 Schelhaas 2004, p. 308-309 18

het de keuze is van de gerechtigde welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen en op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. 86 Beide wegen, zowel 6:233 sub a BW als 6:94 BW - een concrete toepassing van 6:248 lid 2 BW- kunnen dus alternatief bewandeld worden. Toch lijkt in het arrest Meurs/Newomij 87 de verhouding tussen 6:233 sub a BW en 6:94 BW, zijnde een uitwerking van 6:248 BW, voorzichtig ingekleurd. De Hoge Raad overweegt in onderhavig arrest dat: het oordeel van het Hof steun vindt in de parlementaire geschiedenis, waarin is opgemerkt dat de omstandigheid dat boetebedingen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, gematigd kunnen worden op grond van art. 6:94 lid 1 BW moet worden meegewogen bij de afweging in het kader van art. 6:233, onder a, BW. Dat de rechter deze bevoegdheid tot matiging terughoudend moet hanteren, neemt niet weg dat met die bevoegdheid rekening moet worden gehouden. 88 Als bij het oordeel of een beding onredelijk bezwarend is de mogelijkheid tot een mogelijke matiging van de boete moet worden meegenomen, zal mijns inziens een boeteclausule niet al te snel als onredelijk bezwarend worden beschouwd in de zin van 6:233 sub a BW. Maatwerk in de vorm van een gedifferentieerde matiging aan de hand van omstandigheden, een contextuele benaderingswijze, lijkt de voorkeur te verdienen boven vernietiging van het boetebeding in zijn geheel. Vooral omdat via de weg van 6:94 BW er rekening wordt gehouden met zowel de belangen van de debiteur als de crediteur, en er zo een evenwichtiger resultaat bereikt kan worden dan via de alles-of-niets weg van 6:233 sub a BW waarbij door de vernietiging er bepaald geen rekening wordt gehouden met de belangen van de crediteur 89 3.5 Legitimatie van controlemechanisme 6:94 BW Is er de noodzaak van een controlemechanisme op een boeteclausule? Hier speelt de onderliggende belangenstrijd tussen rechtszekerheid in de vorm van contractsvrijheid en bescherming tegen een onredelijke contractuele boete. Er is een aantal argumenten te geven die pleiten voor de noodzakelijkheid van het controlemechanisme van 6:94 BW en die nadere bestudering rechtvaardigen. Ten eerste ter beteugeling van excessief gebruik door de sterkste contractspartij gedurende de onderhandelingsfase. 90 Bij een ongelijke positie van partijen, op financieel of deskundig 86 HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 (Bramer/Hofman Beheer) 87 HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 ( Meurs/Newomij) 88 HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 (Meurs/Newomij) 89 Mr. D.J. Beenders, Toetsing boetebeding; verhouding tussen art. 6:233 onder a BW en art. 6:94 lid 1 BW, MvV november 2006 nr.11, p. 197-198 90 Schelhaas 2004, p. 434 19

vlak, leidt dit ertoe dat over het boetebeding niet echt onderhandeld kan worden. Daarnaast is het starten van de discussie over het boetebeding bijna gelijk aan een motie van wantrouwen tegen de andere contractspartij en geen positieve basis om tot een overeenkomst te komen. 91 Ten tweede is het boetebeding zoals eerder aangegeven accessoir van aard. Vanwege het feit dat het boetebeding pas in werking treedt bij een tekortkoming in de nakoming van de primaire verbintenis, is zal er tijdens de contractonderhandelingen vooral veel aandacht besteed worden aan de inhoud van de primaire verbintenis. De boeteclausule regelt daarnaast de situatie bij een tekortkoming en partijen sluiten met elkaar een overeenkomst om deze na te komen, zonder rekening te houden met de gevolgen bij niet-nakoming. Ten derde is het boetebeding bedoeld om ten tijde van de contractsluiting de gevolgen van schadeveroorzakende gebeurtenissen in de toekomst alvast te bepalen, terwijl het verloop van de schade bij een contractbreuk vaak onverwacht en onvoorspelbaar is. Te meer daar het boetebeding het recht op wettelijke schadevergoeding vervangt en het vooraf vastgestelde bedrag niet strookt met de ontstane schade ten gevolge van de tekortkoming. 91 PG Boek 6, TM, p. 323 20