De kerstboom van art. 359a Sv: hoe moet de verdediging in strafzaken omgaan met het inkleden van vormverweren? (gedeelte uit toespraak van Tom Schalken voor de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten, NVSA, op 19 december 2013) In de jaren zeventig werden door Justitie subsidies beschikbaar gesteld aan advocaten om zich in het strafrecht te specialiseren, en nu nadat die specialisatie zich stevig heeft genesteld in de advocatuur dreigt de opgebouwde expertise in de loop der jaren te worden wegbezuinigd door zulke drastische maatregelen dat de rechtsbijstand met name in de eerste en uiterst belangrijke fase van het strafrechtelijk onderzoek onder zware druk komt te staan, en dan nog wel in een land waar we moeten erkennen dat vorig jaar maar liefst 5000 mensen ten onrechte werden opgesloten. Bezuinigen gaat van au, maar bezuinigen gaat soms ook vanzelf. Het blijkt dat er vanuit de politiebureaus momenteel steeds minder meldingen (verzoeken om rechtsbijstand) binnenkomen. Wat gebeurt daar op die politiebureau s? Steeds snellere procedures, maar ook buiten een advocaat om? En als dan een advocaat moet opdraven, moet hij met steeds minder honorarium genoegen nemen (tot beneden de kostprijs, werd er gezegd). Wellicht dat uw ingetogen rouwstoet in toga als protest tegen de bezuinigingen op korte termijn iets oplevert, maar ik zou er niet gerust op zijn. Het in Den Haag op Justitie zetelende duo moet nog steeds Salduz via wetgeving in de Nederlandse rechtsorde 1
implementeren; het voorontwerp uit 2011 over rechtsbijstand bij het politieverhoor is in de fase van de raadpleging blijven steken. Thans ontkomt het kabinet er niet aan om, ondanks alle bezuinigingsplannen, uitvoering te geven aan Richtlijn nr. 48 van de Europese Unie die onlangs door het Europees parlement is aanvaard en ik heb het uitgerekend op 26 november j.l. in werking is getreden en daarmee ook nu al in Nederland bindende kracht heeft. Die richtlijn schrijft niet alleen verplichte consultatie van een advocaat voor voorafgaande aan het politieverhoor, maar geeft de advocaat ook uitdrukkelijk het recht tijdens het verhoor aanwezig te zijn waarbij hij zich bepaald niet tot een passieve houding hoeft te beperken (zoals Teeven graag wil). Niet zonder reden heeft uw oud- collega Taru Spronken, thans advocaat- generaal bij de Hoge Raad, in haar conclusie op eveneens 26 november j.l. bepleit dat de Hoge Raad nu maar eens, aangemoedigd door de Straatsburgse rechtspraak, moet terugkomen van zijn eerder ingenomen standpunt dat de raadsman géén toegang heeft tot het politieverhoor. Want dat is nog wel het meest opvallende: hoe Nederland ondanks alle druk vanuit Europa op het terrein van wetgeving en rechtspraak blijft tegensputteren om datgene wat onvermijdelijk is ook in de Nederlandse strafrechtspleging ruiterlijk in te voeren. Daarbij speelt de Hoge Raad ik zeg het maar niet al te hard een weinig stimulerende rol. Aan de ene kant stelt onze cassatierechter steeds zwaardere eisen aan de specialisatie van strafrechtadvocaten en dus ook aan de kwaliteit van door hen opgeworpen 2
verweren, terwijl hij hen aan de andere kant bindt aan zulke zware, soms zelfs onredelijke eisen dat het effectief voeren van een verweer bijna en soms echt onmogelijk wordt gemaakt. Ik denk bij dit laatste dan met name aan de trits voorwaarden die de Hoge Raad aan een verweer stelt in verband met het sanctioneren van vormverzuimen. De vraag wordt steeds pregnanter hoe de verdediging in strafzaken kan of moet omgaan met de toepassing van art. 359a Sv. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt een redeneerschema zichtbaar waaraan zowel de verdediging als de rechter bij de concrete uitwerking van 359a dient te voldoen. Dit schema ziet eruit passend in dit jaargetijde - als een kerstboom: het begint in enkele uitspraken met het introduceren van nadere criteria (later samengevat in het eerste standaardarrest uit 2004, het Afvoerpijp- arrest) en waaiert daarna in den brede uit met allerlei ingewikkelde en steeds zwaardere met name aan de verdediging te stellen eisen, zoals gebeurd is in het recente tweede standaardarrest, het Examen- arrest uit 2013). Wat in de lijn van deze jurisprudentie het meest opvalt is dat alle nadere voorwaarden, die bij de toepassing van 359a in acht dienen te worden genomen, de onmiskenbare strekking hebben, niet om het toepassingsbereik van dat artikel te nuanceren, maar om het geheel buiten de wetgever om in te perken. Ik doe zomaar een greep uit alle geformuleerde condities: de aangebrachte beperkingen hebben betrekking op het te strikt begrenzen van het 3
voorbereidend onderzoek, de onbegrijpelijke hantering van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, de soepele herstelbaarheid van een vormverzuim, de verdoezeling via de Schutznorm, het buiten de rechterlijke beoordeling houden van bepaalde opsporingsmethoden (art. 8 EVRM), het te makkelijk doorbreken van de causale keten als het om verboden vruchten gaat (zodat het aangetaste bewijs wel gebruikt kan worden), het via de fictieve causaliteit repareren van een onbevoegdheid, het dicteren van de uitzonderlijkheid van bepaalde rechtsgevolgen en zo meer. De Hoge Raad maakt het helemaal bont met het Examen- arrest: daarin wordt het sanctioneren van vormverzuimen gekoppeld aan het doel van de sanctie. Dat is laat ik dat vooropstellen een op zichzelf nobele intentie van de Hoge Raad; in het strafproces moet duidelijk zijn waarom een fout bij de opsporing niet wordt geaccepteerd en hoe die kan worden vermeden. Maar vervolgens wordt het aannemelijk maken van die doelrationaliteit op het bord gelegd van niet alleen de rechter, maar in eerste instantie op dat van de verdediging. Zij krijgt de opdracht want anders hoeft de rechter niet te reageren - om onder meer te stellen en te onderbouwen dat en waarom het verzuim een zodanig ernstige schending van verdachte s rechten oplevert dat het nodig is om via de sanctie en dan gaat het vooral om het uitsluiten van het bewijs te bereiken dat politie en openbaar ministerie zich in de toekomst van dergelijke onregelmatigheden zullen onthouden. Als de verdediging niet aannemelijk kan maken dat door 4
middel van die preventieve sanctie een krachtige stimulans naar de opsporingspraktijk uitgaat, is het einde oefening. De verdediging is helemaal de klos als zij moet aantonen dat het verzuim een structureel karakter draagt. Ook dan is bewijsuitsluiting als sanctie preventief bedoeld, want zij kan alleen worden ingezet als daarvan een normerende werking op de politiepraktijk uitgaat. Wanneer de verdediging als ware zij bezig met een rechtssociologische operatie dat effect niet kan aantonen, wordt haar verweer zonder pardon gepasseerd. Dit laatste kan alleen worden voorkomen als zij op basis van objectieve gegevens kan aantonen dat een verkeerde praktijk structureel van aard is. In dat geval is het openbaar ministerie aan zet en zal het duidelijk moeten maken dat het zich voldoende inspanningen heeft getroost om aan die praktijk een einde te maken. Maar zelfs dan, als dat zou lukken, is de verdediging er nog niet. Wanneer bewijsuitsluiting als een gerechtvaardigde sanctie in aanmerking zou komen, dient zij zich vervolgens af te vragen (en in een verweer neer te leggen) of de sanctie van bewijsuitsluiting opweegt tegen de te verwachten negatieve effecten daarvan: het nadeel voor de waarheidsvinding, met name als het om ernstige strafbare feiten gaat, de impact die het heeft op de samenleving en op de slachtoffers of hun nabestaanden. Natuurlijk zijn dat respectabele belangen die bij de sanctionering afgewogen moeten worden. Maar is het de taak van de verdediging om dit type afweging 5
te maken en daarvoor als ware het wetenschappelijke arbeid de nodige feitelijke ondersteuning aan te dragen? Waar haalt de advocatuur de daarvoor benodigde kennis vandaan? Overstijgt die afweging niet de individuele casuïstiek van de in behandeling zijnde strafzaak? Als de Hoge Raad zulke zware eisen aan de verdediging in strafzaken stelt, zou je verwachten dat hij de advocatuur ook faciliteert bij het toezicht op de naleving van vormvoorschriften. Het tegendeel is echter het geval. Hoe moet de verdediging toezicht uitoefenen als de Hoge Raad bij voorbeeld het niet verbaliseren van bepaalde opsporingsactiviteiten en dus het niet controleerbaar maken daarvan - niet afstraft? En hoe wil de Hoge Raad toezicht op de politiepraktijk bevorderen als onrechtmatigheden met de mantel der liefde worden bedekt? Een onrechtmatige uitoefening van een politiebevoegdheid kan makkelijk en met terugwerkende kracht worden geredresseerd met het argument dat het niet betrapt worden op een strafbaar feit niet geldt als een rechtens te respecteren belang (zoals blijkt uit het Betrappings- arrest uit 2012). Daarmee is ook het Hollende kleurling- arrest exit: aan de hand van onrechtmatig aangetroffen bewijs mag achteraf gezien, op grond van een non- belang, worden aangenomen dat de primaire toepassing van de politiebevoegdheid toch juist was. Hoezo preventieve controle? Hoezo normatieve sturing van de politiepraktijk? 6
Art. 359a Sv is door de wetgever nooit bedoeld geweest om de politiepraktijk in bedwang te houden. Policing the police kan dus ook niet als een opdracht aan de verdediging in strafzaken worden opgelegd. Maar waarom worden aan haar dan wel zulke zware en excentrieke eisen gesteld, waarmee dat doel in elk geval niet wordt bereikt? Normatieve sturing van een opsporingspraktijk vindt niet vanuit de rechtszaal plaats. Daarvoor zijn andere en externe controlemechanismen noodzakelijk. Goede bedoelingen hebben vaak de neiging in hun eigen staart te bijten. (...) ******************** 7