Gênant ACTUALITEITEN. Frederik van Nouhuys 1

Transcriptie

1 Gê n a n t Aanbestedingsrecht ACTUALITEITEN Gênant Frederik van Nouhuys 1 Eind vorig jaar is namens de Staatssecretaris van VWS een brief gestuurd aan de Europese Commissie omtrent de vraag of gemeentelijke opdrachten betreffende huishoudelijke hulp Europees moeten worden aanbesteed. Op 19 april jl. is er antwoord van de Commissie gekomen. Beide brieven zijn hierna opgenomen. Het antwoord van de Commissie luidt kort maar goed dat er moet worden aanbesteed. Deze briefwisseling moet om meerdere redenen als een gênante vertoning worden aangemerkt. In de eerste plaats is het motief van de brief van de Staatssecretaris twijfelachtig. Bij de vraagstelling wordt opgemerkt dat eerder door het kabinet is aangegeven dat er moet worden aanbesteed, maar diezelfde vraag door aandringen van de Tweede Kamer wordt nu toch nog even aan de Commissie gesteld. De enige reden daarvoor is dat er een initiatiefwetsvoorstel van parlementslid Kant ligt waarin expliciet staat geregeld dat gemeenten niet verplicht zijn aan te besteden. Kennelijk moet de Commissie als autoriteit een oordeel vellen. Dat is vreemd in het licht van de staatsrechtelijke verhoudingen. Als de Minister of Staatssecretaris in het parlement onderbouwd aangeeft dat iets juridisch niet kan, dan zou dat toch voldoende moeten zijn. Bovendien en dat schrijft de Commissie zelf ook is de Commissie helemaal niet een instantie die het Europees recht uitlegt. Die taak is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het antwoord is derhalve niets meer dan een ambtelijke opinie. Zou in dit geval een onderbouwd verhaal van een terzake kundige jurist niet veel overtuigender zijn geweest? Gênant zijn zeker de vragen die de Staatssecretaris stelt. Die vragen komen er kort gezegd op neer dat wordt verzocht om vast te stellen of sprake is van een A-dienst en voorts of kan worden uitgelegd hoe moet worden omgegaan met gemengde opdrachten voor A-diensten en B-diensten. Dit zijn echt geen complexe vragen. De vraag of iets als een A-dienst of B-dienst moet worden aangemerkt wordt dagelijks door tientallen, zo niet honderden, aanbestedende diensten gesteld en door henzelf beantwoord aan de hand van de zogenaamde CPV en CPCcodes waarnaar de wetgeving verwijst. De wijze waarop met gemengde opdrachten moet worden omgegaan, is zelfs een vraag waarvan het antwoord expliciet in het Bao staat en die in de rechtspraak en literatuur nader is toegelicht. Bovendien is de systematiek van de wetgeving op deze onderwerpen al ten minste zo n zeventien jaar onveranderd. Dat op dit niveau dit soort vragen wordt gesteld, zal bij de Commissie weinig vertrouwen hebben gewekt. Ook op de gemeenten die de afgelopen jaren hun WMO-opdrachten hebben aanbesteed, 1 Mr. J.F. van Nouhuys is advocaat bij Straatman Koster Advocaten en tevens redactielid van dit tijdschrift. 192 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni 2010 Sdu Uitgevers

2 Aanbestedingsrecht Gê n a n t moet een vreemde indruk zijn gemaakt. Gemeenten hebben deze vragen enkele jaren geleden al moeten beantwoorden en toen kennelijk geconcludeerd dat er een aanbestedingsplicht was. Dat de Staatssecretaris deze vragen nu aan Brussel stelt, wekt de indruk alsof iedereen het al die tijd weleens bij het verkeerde eind kan hebben gehad en dat alle ellende die daardoor is ontstaan onnodig is geweest. De Staatssecretaris heeft haar vragen zoals gezegd gesteld tegen de achtergrond van een discussie over een initiatiefwetsvoorstel. Kennelijk is het in het Parlement een discussiepunt of huishoudelijke zorg moet worden aanbesteed of niet. Dit impliceert dat de parlementsleden zelf de tekst van het Bao ook niet snappen. Ook dat is zorgelijk, want datzelfde Parlement heeft het in 2006 toegestaan dat het Bao een letterlijke kopie van Richtlijn 2004/18/EG is geworden. Dat had nooit mogen gebeuren als de tekst van de Richtlijn door het Parlement onbegrijpelijk wordt gevonden. Het had dan immers voor de hand gelegen om de Richtlijn naar een begrijpelijker tekst om te zetten. Het beleid is echter om bij de omzetting van Europese regelgeving geen kop te zetten op de wetgeving en dat leidt tot het letterlijk kopiëren van teksten. Het is betreurenswaardig dat er op die manier geen gebruik wordt gemaakt van de ruimte die Europese richtlijnen bieden om een voor de desbetreffende lidstaat passende en begrijpelijke implementatie te maken. Tot slot is het gênant hoe het aanbestedingsrecht hier politiek als bliksemafleider wordt ingezet. Het is zonder meer waar dat de invoering van de WMO tot grote, aanbestedingsrechtelijke commotie heeft geleid. Daarbij kan in het bijzonder worden gewezen op het grote aantal kort gedingen over aanbestedingen van WMO-opdrachten en de financiële problemen waarin veel bedrijven terecht zijn gekomen bij de uitvoering van de eenmaal verworven opdrachten. Die gebeurtenissen zijn echter niet zozeer een consequentie van het aanbestedingsrecht als zodanig geweest, maar het gevolg van de wijze waarop het Rijk de WMO-taken bij de gemeenten terecht heeft laten komen. De WMO is zo snel ingevoerd dat betrokkenen destijds veel te weinig tijd hadden om zich goed voor te bereiden. Met name de thuiszorginstellingen wisten onvoldoende wat deelname aan aanbestedingen met zich meebracht. Anderzijds was ook duidelijk dat er een grote financiële druk op het stelsel stond en dat bracht bedrijven bij die aanbestedingen automatisch in een soort doodsstrijd. De bij de zittende dienstverleners ongetwijfeld levende gedachte dat verlies van de aanbesteding zou betekenen dat de onderneming mogelijk niet verder zou voortbestaan, is de vermoedelijke oorzaak geweest dat door veel partijen veel te laag is ingeschreven. Voor zover de politiek mocht stellen dat dit nooit de bedoeling is geweest, is dat ongeloofwaardig. Er moest immers bezuinigd worden en het doorschuiven van taken naar gemeenten met een beperkt budget is een vaker voorkomende handelwijze. Prijsaanbestedingen waarbij de markt van de ene op de andere dag onder enorme druk wordt gezet, zijn daarvan het logische gevolg. Het enkele feit dat de Tweede Kamer het wetsvoorstel inclusief de bepaling dat gemeenten niet verplicht zijn aan te besteden op 20 mei jl. heeft aangenomen, verandert juridisch gezien niets aan de huidige situatie. Enerzijds moet het wetsvoorstel nog langs de Eerste Kamer en in die fase zal de regering er vermoedelijk indringender op wijzen dat de Europese aanbestedingsplicht niet naar believen op nationaal niveau kan worden uitgeschakeld. Ook jegens de Europese Commissie is het immers tamelijk gênant om eerst een vraag te stellen en het antwoord vervolgens volkomen te negeren. Anderzijds geldt dat voor zover er op basis van Richtlijn 2004/18/EG of op basis van het EU- Werkingsverdrag een aanbestedingsplicht voor Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni

3 Gê n a n t Aanbestedingsrecht gemeenten bestaat, justitiabelen gemeenten onverkort in rechte kunnen dwingen Europees aan te besteden. De wet moet door de rechter immers richtlijnconform worden uitgelegd of desnoods opzij worden gezet als zij in strijd is met hogere (Europese) wetgeving. Bovendien zijn ten onrechte niet volgens de Richtlijn aanbestede overeenkomsten op grond van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden vernietigbaar. Gemeenten die menen in de toekomst van aanbestedingsperikelen verstoken te blijven, zullen snel beter weten. Toch is niet alles gênant. De brief van de Staatssecretaris is namelijk in zijn diepste fundamenten gebaseerd op een heel andere discussie: de vraag of i.c. concurrentie wel de beste manier is om tot een contract te komen. De indiener van het initiatiefwetsvoorstel is daarvan in ieder geval niet overtuigd, getuige het feit dat zij een keuzevrijheid op dit punt voor de gemeenten zou willen introduceren. Dat is een minder exotische gedachte dan wellicht op het eerste gezicht lijkt. Veel overeenkomsten en samenwerkingsverbanden komen niet tot stand door voorafgaande concurrentie, maar op andere gronden zoals bijvoorbeeld het vertrouwen in elkaar. In dit verband kan ook worden opgemerkt dat een aantal woningbouwcorporaties thans (succesvol) experimenteert met zogenaamde ketensamenwerking bij hun opdrachten voor werken. Ketensamenwerking is gebaseerd op het formuleren van gemeenschappelijke belangen en het (langdurig) onderhouden van een relatie. Concurrentie vooraf is er niet. De resultaten zijn positief en de bevindingen zijn zelfs dat het totaal economisch voordeliger uitvalt dan wanneer wel voorafgaand wordt geconcurreerd. Het huidige systeem gaat echter uit van concurrentie en zolang Europa op dat systeem is gebaseerd, zal het lastig, zo niet onmogelijk zijn dat te veranderen. De Commissie zal derhalve onverkort blijven hameren op de aanbestedingsplicht. Dit wordt hoogstens anders als Europa ervan kan worden overtuigd dat het in voorkomend geval economisch nog voordeliger is om anders dan in concurrentie tot een gunning te komen. Het moet mogelijk zijn dergelijke economische resultaten in kaart te brengen en daarop wellicht een uitzonderingsregel voor de aanbestedingsplicht te introduceren. Wellicht zou de nationale wetgever zich op dergelijke, nieuwe wegen moeten richten in plaats van te vragen naar de bekende weg. 194 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni 2010 Sdu Uitgevers

4 Aanbestedingsrecht Gê n a n t Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni

5 Gê n a n t Aanbestedingsrecht 196 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni 2010 Sdu Uitgevers