Overdracht en levering onder opschortende voorwaarde

Overdracht en levering onder opschortende voorwaarde Over partijbedoeling en rechtskarakter B. Kentie 5874491 Augustus 2013

Overdracht en levering onder opschortende voorwaarde Over partijbedoeling en rechtskarakter Naam: Bas Kentie Studentnummer: 5874491 Scriptiebegeleider: Tweede lezer: Mw. Mr. S. de Groot Dhr. Prof. Dr. A.F. Salomons Datum: 22-08-2013

Inhoudsopgave p. Verklaring van afkortingen 2 Samenvatting 3 Hoofdstuk 1 Inleiding 4 Hoofdstuk 2 Overdracht onder opschortende voorwaarde 9 2.1 Opschortende voorwaarde 9 2.2 De voorwaardelijkheid van de overdracht 10 2.2.1 Voorwaardelijke verbintenis 10 2.2.2 Voorwaardelijke levering 12 2.2.3 Voorwaardelijke overdracht 15 2.3 Het eigendomsvoorbehoud 16 2.4 Evaluatie; wat is het voorwaardelijke element van de overdracht onder 18 opschortende voorwaarde en wat kunnen partijen met deze constructie bereiken? Hoofdstuk 3 Levering onder opschortende voorwaarde 20 3.1 Levering als rechtshandeling 20 3.2 Levering onder opschortende voorwaarde 21 3.2.1 Levering en faillissement 22 3.2.1.1 Situatie één: 'beschikkingsbevoegd' na faillissement 23 3.2.1.2 Situatie twee: beschikkingsbevoegd voor faillissement 24 3.3 Enkele misvattingen in de literatuur 26 3.4 Duits recht 27 3.5 Evaluatie; wat is het rechtskarakter van de levering onder opschortende 28 voorwaarde en wat kunnen partijen met deze constructie bereiken? Conclusie 30 Literatuur, naslagwerken, jurisprudentie en parlementaire stukken 31 1

Verklaring van afkortingen BGB BW Diss. Mon. NJ OR T&C TvI WPNR Bürgerliches Gesetzbuch Burgerlijk Wetboek Dissertatie Monografieën Nederlandse Jurisprudentie Tijdschrift voor Ondernemingsrecht Tekst & Commentaar Tijdschrift voor Insolventierecht Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2

Samenvatting Overdracht en levering onder opschortende voorwaarde worden vaak als synoniemen gebruikt. Vervulling van de voorwaarde heeft bij overdracht onder opschortende voorwaarde het goederenrechtelijke gevolg, dat de overdracht overgaat van de vervreemder op de verkrijger. Vervulling van de voorwaarde heeft bij levering onder opschortende voorwaarde het gevolg dat de levering haar werking verkrijgt. Indien de vervreemder op dat moment beschikkingsbevoegd is en indien een geldige titel aanwezig is, kan overdracht tot stand komen. In deze scriptie heb ik onderzocht wat het rechtskarakter is van de overdracht onder opschortende voorwaarde is en wat het rechtskarakter van de levering onder opschortende voorwaarde is. Tevens heb ik onderzocht wat partijen willen en kunnen bereiken met beide constructies, en wat het effect is van het faillissement bij het intreden van het rechtsgevolg. Mijn tentatieve conclusie luidt als volgt. Overdracht onder opschortende voorwaarde wordt vormgegeven door een onvoorwaardelijke verbintenis en de onvoorwaardelijke levering van een voorwaardelijk eigendomsrecht. Intreden van het faillissement voor het vervullen van de voorwaarde heeft geen effect op de bewerkstelliging van de overdracht. Levering onder opschortende voorwaarde verkrijgt haar werking op het moment waarop de voorwaarde wordt vervuld. Voor geldige overdracht dient op dat moment ook een geldige titel aanwezig te zijn en dient de vervreemder beschikkingsbevoegd over het goed te zijn. Vanwege de eis van beschikkingsbevoegdheid staat het intreden van het faillissement bij de levering onder opschortende voorwaarde wel in de weg aan bewerkstelliging van de overdracht. 3

Hoofdstuk 1 Inleiding Het Broekenpakhuis B.V., een leverancier van kwalitatief hoogwaardige spijkerbroeken, heeft een overeenkomst gesloten met broekenwinkel Abel s Broeken, een eenmanszaak gevestigd in de Kalverstraat te Amsterdam. In deze overeenkomst is afgesproken dat Het Broekenpakhuis B.V. vier dozen broeken verkoopt aan Abel s Broeken, onder de voorwaarde van betaling van de koopprijs door Abel s Broeken. Het Broekenpakhuis B.V. heeft de broeken verkocht onder eigendomsvoorbehoud, althans, dit was de bedoeling van partijen. Het Broekenpakhuis B.V. heeft de broeken echter geleverd onder opschortende voorwaarde, in plaats van overgedragen onder opschortende voorwaarde. Van een overdracht is nog geen sprake. Het Broekenpakhuis B.V. gaat failliet en Abel s Broeken betaalt de koopprijs een dag na faillissement. De levering verkrijgt haar werking, maar het faillissement houdt overdracht tegen omdat Het Broekenpakhuis B.V. niet beschikkingsbevoegd meer is. Abel s Broeken is op zijn beurt niet beschikkingsbevoegd geworden. Dit ongewenste resultaat zou tegengegaan kunnen worden door over te dragen onder opschortende voorwaarde, in plaats van te leveren onder opschortende voorwaarde. Overdracht van goederen Eigendom kan verworven worden door middel van de overdracht, zoals deze geregeld is in afdeling 3.4.2 van het Burgerlijk Wetboek ( BW ). Overdracht is een vorm van derivatieve verkrijging. 1 Bij overdracht van een goed verliest de ene partij het eigendomsrecht, terwijl de andere partij het eigendomsrecht verkrijgt. 2 Voor de overdracht van een goed ingevolge artikel 3:84 lid 1 BW 3 is vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. 4 Levering, geldige titel en beschikkingsbevoegdheid zijn constitutieve vereisten. 5 Is aan één van deze vereisten niet voldaan, dan komt in 1 In tegenstelling tot originaire verkrijging, zie Nieskens-Isphording 1999, p. 23 2 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 101 3 Voor zover niet expliciet aangegeven, verwijzen hierna genoemde artikelen naar het Burgerlijk Wetboek. 4 Op grond van artikel 3:98 jo 3:84 geldt hetzelfde voor het vestigen, het overdragen of het afstand doen van beperkte rechten. 5 Reehuis 2010 (Mon. BW B6a), nr. 4 4

principe geen overdracht tot stand. 6 Beschikken ziet op het vervreemden of het bezwaren van een goed. De overdracht van een goed is dus een beschikking over een goed. 7 Beschikkingsbevoegdheid is afhankelijk van de goederenrechtelijke relatie tussen een bepaalde persoon en een bepaald goed. Als hoofdregel geldt dat de rechthebbende bij uitsluiting beschikkingsbevoegd is. 8 Levering op zichzelf brengt geen overdracht tot stand. Voordat geleverd kan worden (of beter: voordat de levering effect dient te hebben), is een geldige titel vereist. 9 De titel is de rechtsgrond die overdracht rechtvaardigt. 10 Deze rechtsgrond dient gericht zijn op het tot stand komen van overdracht door levering. 11 Levering kan gezien worden als de uitvoering van de titel. 12 Uitvoering geven aan de titel door middel van levering heeft als gevolg dat overdracht tot stand komt, mits de vervreemder beschikkingsbevoegd is. Overdracht is het rechtsgevolg van de leveringshandeling. Het rechtsgevolg ziet op de overgang van het eigendomsrecht van de vervreemder op de verkrijger. 13 Zelfstandige vereisten gerelateerd in temporeel opzicht De vereisten voor overdracht zijn in temporeel opzicht aan elkaar gerelateerd: de titel op basis waarvan de levering geschiedt, dient op het moment waarop geleverd wordt, te bestaan en geldig te zijn, en de vervreemder dient op dat moment bevoegd te zijn over het te vervreemden goed te beschikken. 14 Indien ten tijde van de levering geen geldige titel aanwezig is, blijft overdracht uit. 15 Ondanks de temporele relatie, dienen de vereisten wel als zelfstandige vereisten voor overdracht te worden beschouwd. Een ongeldige titel of beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder, brengt niet de aantasting van de levering 6 In principe, omdat toepassing van artikel 3:86 en artikel 3:88 ertoe kan leiden dat overdracht tot stand komt, terwijl niet voldaan is aan het vereiste van beschikkingsbevoegdheid. Ook toepassing van artikel 3:58 is een uitzondering op het constitutieve karakter. Door bekrachtiging kan een mislukte overdracht alsnog tot stand komen wanneer een vereiste waaraan aanvankelijk niet is voldaan, alsnog wordt vervuld. 7 Swaaij 2000, nr. 156 en Rank-Berenschot & Snijders 2007, nr. 177 8 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 136-137 en Reehuis 2010 (Mon. BW B6a), nr. 23 9 Faber 2007, p. 36. De vereisten zijn in temporeel opzicht aan elkaar gerelateerd. Dit wordt verder in de inleiding behandeld. 10 Hartkamp 2005, nr. 92 11 Reehuis 2010 (Mon. BW B6a), nr. 37 12 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 130 13 Reehuis 2010 (Mon. BW B6a), nr. 5 en Faber 2007, p. 36 14 Faber 2007, p. 36 en Swaaij 2000, nr. 180 15 Het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid hoeft niet in de weg staan aan overdracht. Met een beroep op artikel 3:86 en 3:58 kan geldige overdracht tot stand komen, terwijl de vervreemder niet beschikkingsbevoegd was ten tijde van de levering als uitvoering van een geldige titel. 5

met zich mee. 16 De levering is een geldige rechtshandeling, maar de overdracht blijft uit omdat niet aan alle vereisten is voldaan. De geldige levering sec kan geen overdracht bewerkstelligen. 17 Voorwaardelijkheid 18 Het opnemen van een opschortende voorwaarde duidt op de bedoeling het ontstaan van een rechtstoestand afhankelijk te maken van een bepaalde onzekere gebeurtenis. 19 De gebeurtenis is bepaald, omdat een concrete gebeurtenis is afgesproken. De gebeurtenis is onzeker, omdat partijen niet weten of de gebeurtenis zal intreden. 20 Goederen kunnen zowel onder opschortende voorwaarde worden overgedragen, als onder opschortende voorwaarde worden geleverd. 21 Dit zijn twee te onderscheiden rechtsfenomenen, die geen duidelijk rechtskarakter hebben. In de literatuur bestaat veel verwarring omtrent de voorwaardelijkheid van de overdracht onder opschortende voorwaarde en de rol van de levering onder opschortende voorwaarde. 22 Het belang van genoemd onderscheid komt naar voren bij faillissement. Door het faillissement verliest de vervreemder de beschikkingsbevoegdheid. Dit volgt uit artikel 23 Faillissementswet ( Fw ). Dit artikel bepaalt dat de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer verliest over zijn tot het faillissement behorende vermogen. Vervulling van een opschortende voorwaarde, die de werking van de overdracht met zich brengt, na het moment van faillietverklaring staat niet aan geldige overdracht in de weg. 23 Het faillissement staat echter wel in de weg aan een geldige overdracht, indien de vervulling van een voorwaarde na het faillissement de levering doet werken. 24 Het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid staat in het tweede geval aan overdracht in de weg. 16 Faber 2007, p. 35 17 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 100 18 Voor zover niet expliciet aangegeven, wordt met 'voorwaardelijkheid' de opschortende voorwaarde bedoeld. De mogelijkheid van overdracht en levering onder ontbindende voorwaarde laat ik in deze scriptie achterwege. 19 Den Tonkelaar 1994, p. 1 20 Idem, p. 17 Wel kan vaststaan het tijdstip waarop de gebeurtenis kan plaatsvinden 21 Zie o.a Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 121 e.v., Rank-Berenschot & Snijders 2012, Goederenrecht, nr 410 e.v., Swaaij 2000, nr 70, 71, 140, Faber 1997, Passim, Faber 2007, Passim. 22 Faber 1997, p. 203. Zie de bronnen aldaar. 23 Reehuis 2010 (Mon. BW B6a) en Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006, Goederenrecht, nr. 125 24 Faber 2007, p. 24 en Abendroth 2013. Vgl. de discussie tussen Abendroth en Van Drunen: Abendroth 2013 en Van Drunen 2013 6

Indien een overdracht onder opschortende voorwaarde wordt vormgegeven door een levering onder opschortende voorwaarde verhindert het faillissement de overdracht. Maar is beschikkingsbevoegdheid vereist voor de werking van de overdracht of de levering ten tijde van de vervulling van de voorwaarde? De literatuur geeft geen eenduidig antwoord op deze vraag. 25 Deze scriptie heeft tot doel de verwarring omtrent het rechtskarakter van de overdracht en de levering onder opschortende voorwaarde en de rechtspositie in het faillissement weg te nemen. Hierbij is mijn onderzoeksvraag: Hoe worden enerzijds de overdracht onder opschortende voorwaarde en anderzijds de levering onder opschortende voorwaarde vormgegeven en waarom is het van belang onderscheid aan te brengen in de overdracht onder opschortende voorwaarde en de levering onder opschortende voorwaarde? Voor de beantwoording van deze vraag zal ik verschillende visies over overdracht onder opschortende voorwaarde en de levering onder opschortende voorwaarde uiteenzetten. In hoofdstuk 2 zal ik de overdracht onder opschortende voorwaarde behandelen aan de hand van de volgende deelvraag: Wat is het voorwaardelijke element van de overdracht onder opschortende voorwaarde en wat kunnen partijen met deze constructie bereiken? In hoofdstuk 3 zal ik de levering onder opschortende voorwaarde behandelen. Dit zal ik doen aan de hand van de volgende deelvraag: Wat is het rechtskarakter van de levering onder opschortende voorwaarde en wat kunnen partijen met deze constructie bereiken? Een conclusie besluit deze scriptie. Ik zal niet slechts het Nederlandse recht behandelen. Tevens zal ik een vergelijking maken met het Duitse recht. Ondanks de instrumenten die een uniform rechtsstelsel proberen te bevorderen, blijven er vele verschillen tussen de systemen 25 Abendroth 2013 en Van Drunen 2013 7

van het goederenrecht van Duitsland en Nederland. 26 Rechtsvergelijkend onderzoek vormt een nuttige ondersteuning voor de aanpassing en de aanvulling van het eigen recht. Verwante rechtsculturen kunnen inspiratie opleveren voor concrete vraagstukken in het eigen land. 27 26 Het verschil tussen het abstracte en het causale stelsel van overdracht van goederen getuigt hier al van 27 Kokkini-Iatridou e.a., 1994, p. 271/007 8

Hoofdstuk 2 Overdracht onder opschortende voorwaarde 2.1 Opschortende voorwaarde Een voorwaarde kan omschreven worden als een beding dat onderdeel is van een overeenkomst. Den Tonkelaar ziet de voorwaarde als beding in de betekenis van een nadere bepaling', waardoor het ontstaan (of het voortbestaan, bij de ontbindende voorwaarde) van een bepaalde toestand afhankelijk wordt gemaakt van het wel of niet plaatsvinden van een onzekere toekomstige gebeurtenis. 28 Deze toekomstige gebeurtenis moet niet alleen voor partijen, maar ook objectief onzeker zijn. 29 Artikel 3:38 bepaalt dat een rechtshandeling onder voorwaarde kan worden verricht, tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit. 30 Dit artikel dient zo geïnterpreteerd te worden, dat de werking van de rechtshandeling afhankelijk is gesteld van het vervullen van de voorwaarde. 31 Een rechtshandeling kan een bron van verbintenissen zijn. Is een rechtshandeling onder opschortende voorwaarde verricht, dan zijn de verbintenissen voorwaardelijk. 32 Een rechtshandeling is een handeling met de bedoeling een bepaald rechtsgevolg tot stand te brengen. Onder rechtsgevolg wordt verstaan het ontstaan, gewijzigd raken of tenietgaan van een bepaalde juridische relatie. 33 Een voorbeeld van een rechtshandeling is het sluiten van een koopovereenkomst. Overdracht wordt echter niet gezien als rechtshandeling maar als rechtsgevolg van de leveringshandeling, 34 waardoor artikel 3:38 niet van toepassing is. De mogelijkheid van voorwaardelijke overdracht is in de literatuur onomstreden. 35 Ook de wet erkent de mogelijkheid van voorwaardelijke overdracht. Artikel 3:92, dat het eigendomsvoorbehoud regelt, geeft al een voorbeeld van een overdracht onder opschortende voorwaarde. 28 Den Tonkelaar 1994, p. 8 29 Valk 2009 (T&C Vermogensrecht), art. 6:21, aant. b. 30 Bedoeld wordt zowel ontbindende voorwaarden als opschortende voorwaarden. Een voorbeeld van de aard van de rechtshandeling waaruit anders voortvloeit, volgt uit HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708; Arrindell c.s./port de Plaisance, waarin werd overwogen dat een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst onverenigbaar was met het gesloten stelsel van beëindigingregels. 31 Den Tonkelaar 1994, p. 9 en Hijma 2009 (T&C Vermogensrecht), art. 3:38, aant. 2b-c 32 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 162 33 Hijma (red.) e.a. 2010, nr. 3-4 34 Reehuis 2010 (Mon. BW B6a), nr. 5 en Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 101. Hieroverheeft wel enige discussie bestaan, met name door de MvA II Inv., waar de overdracht niet alleen werd beschreven als rechtsgevolg maar ook als handeling (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 4 en 6), p. 1176) 35 Zie o.a. Reehuis 2010 (Mon. BW B6a), nr. 85, Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr.121 e.v., Faber 1997, passim, Faber 2007, passim, Rank-Berenschot & Snijders 2007, nr. 410 e.v. 9

Onduidelijk is echter op welke manier de voorwaardelijke overdracht tot stand komt. Een uitdrukkelijke wettelijke basis, zoals artikel 3:38 voor de rechtshandeling, is niet aanwezig. 2.2 De voorwaardelijkheid van de overdracht Een voorwaarde wordt opgenomen voor zekerheid en voor het praktisch nut. Bij het eigendomsvoorbehoud is de zekerheid erin gelegen, dat de vervreemder de eigendom van het goed behoudt, totdat de verkrijger de koopprijs van het goed heeft betaald. 36 Met andere woorden, het eigendomsvoorbehoud is een zekerheid van de vervreemder voor het door hem verleend leverancierskrediet. 37 De voorwaarde dient ook het praktisch nut, omdat vervulling van de voorwaarde het tot stand komen van overdracht automatisch tot gevolg heeft. 38 Het doel van de voorwaardelijke overdracht is duidelijk. Het rechtskarakter van de voorwaardelijke overdracht is echter een omstreden onderwerp. De verklaringen voor de voorwaardelijke overdracht zal ik indelen in categorieën en kort bespreken. 2.2.1 Voorwaardelijke verbintenis Reehuis heeft getracht de overdracht onder opschortende voorwaarde te verklaren met behulp van een voorwaardelijke verbintenis en een onvoorwaardelijke levering, waarbij hij verwijst naar artikel 3:84 lid 4. 39 Reehuis stelt dat de voorwaarde aan de titel verbonden is. Deze titel vormt als overeenkomst de rechtsgrond van de overdracht. Zoals hierboven uiteengezet vormt het sluiten van een overeenkomst een rechtshandeling, waar verbintenissen uit voort kunnen vloeien. De voorwaarde is verbonden aan de verbintenis die voortvloeit uit de titel. Dit houdt in dat de overdracht als handeling tot stand komt, maar dat de aan de titel verbonden voorwaarde haar werking, namelijk bewerkstelliging van de rechtsovergang, opschort tot het tijdstip van de verwezenlijking van de voorwaarde. De rechtsovergang is nog slechts afhankelijk van de vervulling van de voorwaarde. De vervulling van de voorwaarde heeft dan goederenrechtelijke werking en de verkrijger wordt van rechtswege rechthebbende. Volgens Reehuis is hiervoor geen levering meer vereist, omdat deze al onvoorwaardelijk is geschied ter uitvoering van de verbintenis onder 36 Vele mogelijkheden zijn denkbaar, zoals de voorwaarde dat een bepaald resultaat behaald wordt. 37 Boeve 2007, p. 12 38 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006, Goederenrecht, nr. 125 39 Reehuis 2010 (Mon. BW B6a), nr. 63 10

opschortende voorwaarde. 40 De visie van Reehuis is hiermee geheel in overeenstemming met artikel 3:84 lid 4, omdat een recht wordt verkregen dat aan dezelfde voorwaarde als de verbintenis is onderworpen. Ook volgens Kortmann is het voorwaardelijke karakter van de overdracht geen gevolg van de voorwaardelijke leveringshandeling, maar van de voorwaardelijke verbintenis die de overdrachtstitel vormt. Een voorwaardelijke levering zou tot gevolg hebben dat een faillissement voorkomt dat de leveringshandeling voltooid wordt. Artikel 35 lid 1 Fw. bestempelt een na het faillissement voltooide levering als ongeldig. Met het intreden van het faillissement verliest de vervreemder de beschikkingsbevoegdheid, waardoor het voltooien van de leveringshandeling niet meer mogelijk is. Intreden van de voorwaarde zou wegens het faillissement geen effect hebben. 41 Dit acht Kortmann in strijd met de wetsgeschiedenis van het eigendomsvoorbehoud, een vorm van overdracht onder opschortende voorwaarde. Er is dus geen sprake van een voorwaardelijke levering. 42 Rank-Berenschot betoogt dat de vraag of partijen een onvoorwaardelijke dan wel voorwaardelijke overdracht tot stand brengen, afhankelijk is van de uitleg van de titel én de levering. De werkelijke overgang van het goed is door partijen bij hun titel althans levering afhankelijk gemaakt van het intreden van de opschortende voorwaarde. 43 Deze visie van Rank-Berenschot kan aldus begrepen worden, dat naast de voorwaardelijke verbintenis ook de levering voorwaardelijk dient te geschieden. 44 Wie ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis toch onvoorwaardelijk levert, doet dit zonder rechtsgrond, meent Rank-Berenschot. Uit de voorwaardelijke verbintenis volgt dan, dat ook voorwaardelijk geleverd dient te worden. Artikel 3:84 lid 4 laat zich zo lezen dat in het licht van het causale stelsel 45, hij toch slechts een voorwaardelijke overdracht tot stand brengt indien toch onvoorwaardelijk wordt geleverd. 46 40 Reehuis 2010 (Mon. BW B6a), nr. 102 41 Vgl. zijn visie met Polak 2011, p. 67 42 Een duidelijke motivering waarom de verbintenis voorwaardelijk is, ontbreekt. 43 Rank-Berenschot & Snijders 2007, nr. 411 44 Zie hierover ook Fesevur 1997, p. 211. Volgens Fesevur draagt zowel de titel als de levering aan het effect van voorwaardelijke totstandkoming bij, maar volgens hem kan men uiteindelijk niet aan de consequentie ontkomen dat de primaire grond in de titel gelegen moet zijn. 45 Het causale stelsel van overdracht houdt in dat ongeldigheid van de titel ook ongeldigheid van de overdracht tot gevolg heeft. Dit in tegenstelling tot het abstracte stelsel van overdracht, waarbij de overdracht los staat van de oorzaak. Een ongeldige titel heeft dan geen invloed op de geldigheid van de overdracht. 46 Rank-Berenschot & Snijders 2007, nr. 413. Rank-Berenschot zet tevens uiteen dat voorwaardelijke levering ter uitvoering van een onvoorwaardelijke verbintenis ook mogelijk is, maardeze constructie kan wanprestatie 11

Indien de voorwaarde wordt vervuld en de verbintenis tot overdracht haar werking verkrijgt na faillissement, dan staat in de visie van Reehuis en Kortmann het faillissement niet in de weg aan geldige overdracht. Door het faillissement verliest de vervreemder zijn beschikkingsbevoegdheid. Dit volgt uit artikel 23 Fw. Indien de levering echter vóór het faillissement heeft plaatsgevonden, behoudt het vervullen van de voorwaarde na faillissement goederenrechtelijke werking. De levering heeft namelijk plaatsgevonden op het moment waarop de vervreemder nog beschikkingsbevoegd was. In het systeem van artikel 3:84 is de werking van de overdracht enkel nog afhankelijk gesteld van de vraag of de voorwaarde zich verwezenlijkt. 2.2.2 Voorwaardelijke levering In de literatuur wordt dikwijls betoogd dat voor een geldige levering, naast vervulling van formaliteiten, 47 tevens een tussen de vervreemder en verkrijger gesloten goederenrechtelijke overeenkomst vereist is. 48 Deze goederenrechtelijke overeenkomst ontstaat door de wilsovereenstemming om over te dragen, die gelegen is in de levering. Deze overeenkomst heeft goederenrechtelijke gevolgen. 49 De goederenrechtelijke overeenkomst dient niet verward te worden met de overeenkomst waarin de overdrachtstitel gelegen is, zoals de koopovereenkomst. De goederenrechtelijke overeenkomst doet het goed overgaan. De koopovereenkomst heeft dit gevolg niet, maar schept slechts de verbintenis tot het leveren van het goed. 50 Fesevur heeft zich gebogen over de vraag of de oorzaak van het effect dat de overdracht onder opschortende voorwaarde tot stand komt, gelegen is in de titel of in de levering. Volgens Fesevur wordt de goederenrechtelijke overeenkomst onder een voorwaarde aangegaan. Levering is een rechtshandeling, die kan geschieden onder opschortende voorwaarde op grond van artikel 3:38. De bedoeling van partijen is dat opleveren omdat door voorwaardelijke levering niet wordt beantwoord aan de onvoorwaardelijke verbintenis. Zie nader meer. 47 Formaliteiten volgen bijvoorbeeld uit artikel 3:90 (bezitsverschaffing) en 3:95 (een daartoe bestemde akte ; zoals een notariële akte) 48 o.a. Faber 2007, p. 35, Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006, nr. 131, Rank-Berenschot & Snijders 2007, nr. 325. Zie uitgebreid Peter 2007, p 5-9 en 21-23. Ondanks dat dikwijls anders wordt betoogd ga ik in deze scriptie niet in op de vraag of deze goederenrechtelijke overeenkomst bestaat. Het bestaan zal ik gezien vermelde literatuur aannemen. 49 Asser/Mijnsen, De Haan & Van Dam 2006, nr. 206 50 Reehuis 2010 (Mon. BW B6a), nr. 54 e.v. 12

vooralsnog alleen macht wordt verschaft en dat het bezit slechts verkregen wordt onder opschortende voorwaarde. De levering wordt voltooid door vervulling van de voorwaarde. De titel zal echter de voorwaardelijkheid van deze levering dienen te bevatten, omdat de titel de rechtsgrond vormt van de overdracht. Bij een onvoorwaardelijke levering wordt niet volledig aan de verplichting van de titel voldaan. De verbintenis tot voorwaardelijke levering die uit de titel voortvloeit, is een onvoorwaardelijke verbintenis. 51 Ter uitvoering van een verbintenis onder opschortende voorwaarde zal de vervreemder immers niet tot levering overgaan; de verbintenis verplicht hem daartoe eerst bij de vervulling van de opschortende voorwaarde. 52 Ook Hijma en Olthof nemen de goederenrechtelijke overeenkomst als uitgangspunt, waarin partijen de partijbedoeling hebben vastgelegd. De goederenrechtelijke overeenkomst, die de wilsovereenstemming tot overdracht inhoudt 53, wordt in dit geval onder opschortende voorwaarde aangegaan. 54 Concreet gezien betekent dit dat de werking van de levering afhankelijk is gemaakt van de voorwaarde. De verbintenis is in deze visie onvoorwaardelijk, maar de levering is voorwaardelijk. Vervulling van de voorwaarde doet de levering werken, zodat de overdracht tot stand komt. 55 Ook Peter meent dat de overdracht onder opschortende voorwaarde geschiedt aan de hand van een voorwaardelijke levering, in aanwezigheid van een goederenrechtelijke overeenkomst. 56 Bestudering van het Duitse recht toont dat de goederenrechtelijke overeenkomst veel sterker aanwezig is dan in Nederland. Deze overeenkomst heeft zelfs een specifieke basis in de wet. Het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) kent geen algemeen artikel voor de overdracht van goederen. In het BGB zijn artikelen opgenomen voor de afzonderlijke goederen. Ik beperk mij tot de overdracht van roerende zaken. 929 BGB 57 luidt als volgt: 'Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, das Eigentum übergehen soll.' 51 Fesevur 1997, p. 211-212 52 Faber 2007, p. 39 53 Peter 2007, p. 6 54 Nieskens-Isphording 1992, Asser/Mijnssen 1994, nr. 418-419. Zie voor een uiteenzetting Faber 1997, p. 203 55 Hijma en Olthof 2011, nr. 132 56 Peter 2007, p. 140. In zelfde zin Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006, nr. 223 57 Voor zover niet expliciet aangegeven, verwijzen artikelen in deze paragraaf naar het Bürgerliches Gesetzbuch 13

Voor overdracht is nodig dat 'der Eigentümer' (de bevoegde) de zaak 'übergibt' (een leveringsdaad verricht), terwijl vervreemder en verkrijger 'darüber einig sind, das Eigentum übergehen soll' (een goederenrechtelijke overeenkomst sluiten). De goederenrechtelijke overeenkomst heeft in Duitsland een expliciete wettelijke basis. 58 Deze goederenrechtelijke overeenkomst dient niet verward te worden met de aanwezigheid van een titel. Deze titel is voor een geldige overdracht niet vereist, maar zal normaal gesproken aanwezig zijn. 59 De levering in Duitsland bestaat uit twee elementen, namelijk de goederenrechtelijke overeenkomst ('einigung') en de feitelijke handelingen ('übergabe'). De Einigung duidt op de wilsovereenstemming van de vervreemder en de verkrijger om de eigendom van het goed over te dragen. In die zin wordt de Einigung gezien als rechtshandeling. 60 Ook in Duitsland is het mogelijk goederen over te dragen onder opschortende voorwaarde, die wordt vertaald als aufschiebende Bedingung. Waar in het Burgerlijk Wetboek het eigendomsvoorbehoud is opgenomen als zakenrechtelijk figuur in boek 3, is het eigendomsvoorbehoud in het Bürgerliches Gesetzbuch opgenomen in het verbintenissenrecht dat wordt behandeld in boek 2. 455 luidt als volgt: 'Hat sich der Verkäufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Übertragung des Eigentums unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises erfolgt und dass der Verkäufer zum Rücktritte von dem Vertrage berechtigt ist, wenn der Käufer mit der Zahlung in Verzug kommt.' Het artikel is opgenomen in het verbintenissenrecht, maar desondanks ziet deze paragraaf op zakenrechtelijke gevolgen van het eigendomsvoorbehoud. In het Duitse recht geschiedt de overdracht onder opschortende voorwaarde door middel van een levering onder opschortende voorwaarde. De verbintenisrechtelijke afspraak van de aufschiebende Bedingung werkt namelijk door in de levering. De verkoper wordt geacht de zaak voorwaardelijk te hebben geleverd. De goederenrechtelijke overeenkomst krijgt als 58 Anders dan in Nederland, waar over het bestaan van de goederenrechtelijke overeenkomst geen consensus is. 59 McGuire 2006, p. 78 e.v. en Nieskens-Isphording 1999, p. 39. Dit 'abstracte' stelsel van overdracht laat ik verder buiten beschouwing. 60 Palandt 2011, p. 1068. In gelijke zin Van Vliet 1999, p. 35 en Nieskens-Isphording 1996, p. 41. 14

rechtshandeling pas effect als de voorwaarde is vervuld. 61 In de Duitse literatuur bestaat hierover geen verwarring. 62 De goederenrechtelijke overeenkomst is een onderdeel van de levering. Aangezien het effect van de goederenrechtelijke overeenkomst, het overdragen van de eigendom, onder voorwaarde wordt overeengekomen, geschiedt de levering voorwaardelijk. Bij het vervullen van de voorwaarde krijgt de levering volledige werking en gaat de eigendom over. 63 De feitelijke handelingen worden wel verricht. Het gevolg van de voorwaardelijke goederenrechtelijke overeenkomst is dat de verkrijger houder is voor de eigenaar tot het vervullen van de voorwaarde. In Duitsland is de houder een 'Fremdbesitzer', die gelijk is aan de houder naar Nederlands recht. 64 2.2.3 Voorwaardelijke overdracht Faber kan niet genoeg benadrukken dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de voorwaardelijke overdracht en de voorwaardelijke levering. 65 Hij kwalificeert voorwaardelijke overdracht als volgt. Ervan uitgaande dat de levering gezien kan worden als rechtshandeling, volgt uit artikel 3:38 dat de levering voorwaardelijk kan geschieden. Overdracht is volgens Faber echter geenszins als rechtshandeling te beschouwen. Dit in tegenstelling tot Swaaij, die overdracht ziet als een op vervreemding gerichte rechtshandeling. 66 Overdracht wordt gezien als rechtsgevolg, dat door levering tot stand komt. 67 Artikel 3:38 is dus niet van toepassing. Overdracht geschiedt niet door middel van een levering onder opschortende voorwaarde. Bij de voorwaardelijke overdracht is het van belang dat bij het in vervulling gaan van de voorwaarde de overdracht automatisch moet intreden. Dat wil zeggen dat het rechtsgevolg van de overdracht automatisch intreedt, zonder dat daar nog handelingen van de vervreemder voor vereist zijn. Tevens mag een faillissement van de vervreemder geen invloed hebben op de geldige overdracht, indien de voorwaarde wordt vervuld na 61 Dit volgt uit 158: 'Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritte der Bedingung ein.' 62 Nieskens-Isphording 1996, p. 65, Palandt 2011, p. 1069. Brehm & Berger 2000, p. 461, Baur/Stürner 1999, p. 570 63 Baur/Stürner 2009, p. 570 64 Nieskens-Isphording 1999, p. 65. 65 Faber 2007, p. 37 66 Swaaij 2000, nr. 159 67 Reehuis 2010 (Mon. BW B6a), nr. 5 15

faillissement. Dit betekent dat beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder niet in de weg mag staan aan geldige verkrijging van de eigendom. Om deze doelen te bereiken, is naar de mening van Faber slechts één constructie van de voorwaardelijke overdracht mogelijk. Een onvoorwaardelijke levering ter uitvoering van een onvoorwaardelijke verbintenis, strekkende tot overdracht onder opschortende voorwaarde. 68 Slechts het rechtsgevolg wordt uitgesteld. De levering is onvoorwaardelijk, omdat alle leveringshandelingen al voltooid zijn. De verbintenis is onvoorwaardelijk, omdat in de titel de verplichting wordt gecreëerd het goed onder voorwaarde over de dragen. Deze verplichting wordt zelf niet beperkt door een voorwaarde. Bij een voorwaardelijke overdracht mag geen van de vereisten van 3:84 ontbreken. Het vervullen van de voorwaarde heeft overgang van eigendomsrecht dan als direct gevolg. Artikel 3:84 lid 4 is nu niet meer relevant, omdat niet ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis wordt geleverd. 69 Ook artikel 23 en 35 van de Faillissementswet spelen nu geen rol meer. Ten tijde van het vervullen van de vereisten was de vervreemder nog beschikkingsbevoegd. De levering is onmiddellijk voltooid en verkrijgt onmiddellijk haar volledige werking. 70 De beschikkingsonbevoegdheid na faillissement heeft geen invloed op de geldigheid van de levering. 2.3 Het eigendomsvoorbehoud In de vorige paragraaf is de visie van Faber uiteengezet. De door Faber verdedige duiding van het rechtskarakter van de overdracht onder opschortende voorwaarde, sluit aan bij de strekking van de artikelen 3:91 en 3:92. Het eigendomsvoorbehoud, dat in deze artikelen wordt behandeld, is een vorm van de overdracht onder opschortende voorwaarde. 71 Bij een overdracht onder opschortende voorwaarde is volgens Faber niet alleen de verbintenis tot overdracht onvoorwaardelijk, maar ook de levering die ter uitvoering van deze verbintenis geschiedt is onvoorwaardelijk. Artikel 3:91 biedt basis voor deze visie. Artikel 3:91 luidt als volgt: 68 Faber 1997, p. 210 69 Vgl. Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam (2006), nr. 218, waarin zij 3:84 zo opvatten, dat het artikel slechts relevant is voor een verbintenis onder ontbindende voorwaarde. Bij een verbintenis onder opschortende voorwaarde, vangt de werking van de verbintenis namelijk eerst aan bij vervulling van de voorwaarde. 70 Faber 2007, p. 38 71 Boeve 2007, p. 10. Een andere vorm van overdracht onder opschortende voorwaarde is de huurkoop. Zie artikel 7A:1576 e.v. 16

De levering van in het vorige artikel bedoelde zaken ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde geschiedt door aan de verkrijger de macht over de zaak te verschaffen. Enerzijds volgt uit dit artikel dat de levering voor de voorwaardelijke overdracht onvoorwaardelijk geschiedt. Voorwaardelijke machtverschaffing is in tegenspraak met het feitelijke karakter van de levering. 72 Anderzijds vermelden Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam expliciet dat de voor overdracht vereiste levering geschiedt onder opschortende voorwaarde in het geval van eigendomsvoorbehoud. Onder 'machtverschaffing' zou houderschap moeten worden verstaan. 73 Over de onvoorwaardelijkheid van de verbintenis merkt Faber terecht op dat uitvoering van een verbintenis strekkende tot overdracht onder opschortende voorwaarde verduidelijkt zou hebben dat het gaat om een voorwaardelijke overdracht en niet om een voorwaardelijke verbintenis. 74 Reehuis ziet de voorwaardelijkheid echter nog in de verbintenis. 75 Wanneer alleen de verbintenis onder opschortende voorwaarde zou plaatsvinden is eerst sprake van een overdracht wanneer de voorwaarde waaronder de verbintenis is aangegaan intreedt. Wordt geleverd ter uitvoering van een verbintenis onder opschortende voorwaarde, dan is geen geldige titel aanwezig. Hierdoor heeft de leveringshandeling geen gevolg. 76 Gelet op de temporele samenhang van de vereisten voor overdracht, zoals uiteengezet in Hoofdstuk 1, wordt geen overdracht bewerkstelligd vóór het intreden van die voorwaarde. 77 Nu dit wel de bedoeling is van de voorwaardelijke overdracht 78, dient het eigendomsvoorbehoud, niet anders geïnterpreteerd te worden dan een onvoorwaardelijke levering ter uitvoering van een onvoorwaardelijke verbintenis, strekkende tot overdracht onder opschortende voorwaarde. 72 Kortmann 1992, p. 209 73 Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006, nr. 223. In gelijke zin Peter 2007, p. 139-140. Mijns inziens biedt artikel 3:91 een volwaardige manier van levering, en is geenszins sprake van het verschaffen van houderschap. 74 Faber 1997, p. 207 75 Reehuis 1998 (Mon. Nieuw BW B6c), nr. 6 en 8. Hierbij zij opgemerkt dat Reehuis wel van mening is dat sprake is van een onvoorwaardelijke levering. Artikel 3:92 houdt een wettelijk vermoeden in. Reehuis meent dat het wettelijk vermoeden bewerkstelligt dat, wanneer partijen het eigendomsvoorbehoud niet nader hebben geregeld, een levering onder eigendomsvoorbehoud een levering is krachten een verbintenis onder opschortende voorwaarde tot overdracht, waarbij de opschortende voorwaarde de (volledige) betaling van de koopprijs is. Zie tevens paragraaf 2.2.1 76 Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006, nr. 222 77 Boeve 2007, p. 14 78 Zie Faber 1997, p. 209 en Boeve 2007, p. 14 17

2.4 Evaluatie; wat is het voorwaardelijk element van de overdracht onder opschortende voorwaarde en wat kunnen partijen met deze constructie bereiken? In dit hoofdstuk heb ik getracht door een uiteenzetting van de visies een antwoord te geven op de deelvraag wat het voorwaardelijke element is van de overdracht onder opschortende voorwaarde en wat partijen met deze constructie kunnen bereiken. Mijns inziens is zowel van een voorwaardelijk verbintenis als van een voorwaardelijke levering in het Nederlandse recht geen sprake, hoe plausibel de onderbouwing in het Duitse recht ook is. In Nederland zouden zowel de voorwaardelijke titel als de voorwaardelijke levering, leiden tot onwerkbare praktische problemen. Een voorwaardelijke verbintenis zou betekenen dat de verbintenis pas ontstaat, indien de voorwaarde in vervulling gaat. Bij levering ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis, is geen geldige titel aanwezig omdat de verbintenis pas ontstaat na het vervullen van de voorwaarde. Hierdoor heeft de leveringshandeling geen gevolg. De levering onder opschortende voorwaarde is in Duitsland werkbaar omdat de Duitse verkrijger ondanks het ontbreken van een onvoorwaardelijke levering toch een sterke positie heeft in het faillissement van de verkoper op basis van zogenoemd Anwartschaftsrecht. 79 Faber meent dat de verbintenis en de levering onvoorwaardelijk zijn, terwijl juist de overdracht als rechtsgevolg voorwaardelijk is. Het doel van de voorwaardelijke overdracht is het ontstaan van de overdracht als rechtsgevolg na vervulling van de voorwaarde, terwijl alle handelingen al zijn verricht. Een voorwaardelijke levering strookt niet met deze gedachte. Ook al zou de goederenrechtelijke overeenkomst wél bestaan, en zou daarin de voorwaardelijkheid opgenomen zijn, dan nog ben ik van mening dat de levering onvoorwaardelijk geschiedt en de overdracht voorwaardelijk. In de titel (of zo men wil, in de goederenrechtelijke overeenkomst) wordt afgesproken dat het rechtsgevolg wordt uitgesteld. De uitstel van het rechtsgevolg is de werking van het beding en niet de werking van de levering. De goederenrechtelijke overeenkomst houdt de wilsovereenstemming tot overdracht in. Bij een voorwaardelijke overdracht is er wilsovereenstemming over het later intreden van het rechtsgevolg. Nu een voorwaardelijke overdracht is overeengekomen, kan onvoorwaardelijk een voorwaardelijk 79 De verwachting van de verkrijger op korte termijn eigenaar te worden van de in zijn macht gebrachte zaken, is in Duitsland uitgegroeid tot een zelfstandig zakelijk recht, het Anwartschaftsrecht. Zie Nieskens-Isphording 1999, p. 70 18

eigendomsrecht geleverd worden. 80 Met een voorwaardelijke levering wordt de gehele overdracht uitgesteld, terwijl met het beding slechts het rechtsgevolg wordt uitgesteld. De levering geschiedt dus onvoorwaardelijk. 81 Met deze constructie kunnen partijen bereiken dat de overdracht tot stand komt slechts door het vervullen van de voorwaarde. De vormgeving van het Nederlandse eigendomsvoorbehoud biedt steun voor deze opvatting. In Duitsland wordt betoogd dat in het geval van een voorwaardelijke overdracht, de verkrijger houder is voor de vervreemder. De verkrijger verkrijgt het bezit na vervulling van de voorwaarde. Mijns inziens is dit naar Nederlands recht niet juist. Artikel 3:91 bepaalt dat in het geval van eigendomsvoorbehoud geleverd wordt door middel van machtsverschaffing. Deze levering kan niet voorwaardelijk geschieden, omdat voorwaardelijke machtsverschaffing praktisch onmogelijk is. De vraag naar bezit, macht of houderschap staat los van de vraag of voorwaardelijk of onvoorwaardelijk geleverd is. De levering dient onvoorwaardelijk te geschieden, ongeacht de wijze van levering. De opvatting dat niet volledig geleverd wordt en alleen macht wordt verschaft terwijl bezit slechts verkregen wordt onder opschortende voorwaarde strookt niet met artikel 3:91. 80 In gelijke zin McGuire 2006, p. 139 81 Steun voor deze opvatting biedt Rank-Berenschot & Snijders 2007, nr. 489, waarin de mogelijkheid wordt erkend van een voorwaardelijke goederenrechtelijke overeenkomst, terwijl de levering toch onvoorwaardelijk is. 19

Hoofdstuk 3 Levering onder opschortende voorwaarde In het vorige hoofdstuk heb ik uiteengezet op welke wijzen tegen de overdracht onder opschortende voorwaarde aangekeken wordt. Bij die uiteenzetting is opgevallen dat in de literatuur de scheidslijn tussen de levering en de overdracht lastig te herkennen is. 82 Het opmerken van deze scheidslijn is echter van groot belang voor het kwalificeren van het rechtskarakter van zowel de voorwaardelijke overdracht als de voorwaardelijke levering. Het faillissement speelt hierbij een grote rol. 3.1 Levering als rechtshandeling Faber acht het geenszins noodzakelijk meer aandacht te besteden aan de vraag of de voor overdracht vereiste leveringshandeling als rechtshandeling is aan te merken. 83 Toch is het voor de juridische duiding van de levering van belang op dit onderwerp in te gaan. Reehuis lijkt namelijk te menen dat levering niet méér is dan het stellen van feitelijke handelingen ter uitvoering van een titel en als zodanig geen rechtshandeling vormt. 84 Betoogd wordt dat de levering een rechtshandeling is, omdat de goederenrechtelijke overeenkomst als zodanig kwalificeert. 85 Maar ook tegenstanders van de goederenrechtelijke overeenkomst nemen aan dat de levering een rechtshandeling is. De gedachte dat de levering een rechtshandeling is lijkt te heersen in de literatuur. 86 Ik volg deze gedachte. Zoals in paragraaf 2.1 naar voren komt, is een rechtshandeling een handeling die beoogt rechtsgevolg teweeg te brengen. Evident is dat een levering een rechtshandeling vormt, mits het rechtsgevolg ook is gewild. 87 Het 82 Zelfs de Hoge Raad heeft verwarring veroorzaakt. Zie r.o. 3.4.2 van HR 13-07-2001, NJ 2001, 506. De Hoge Raad overweegt de mogelijkheid van leveren onder voorwaarde. Dit heeft echter niets van doen met de overdracht onder voorwaarde, wat de rechtsoverweging wel insinueert. 83 Faber 2007, p. 35 onder voetnoot 5. Faber acht zo evident dat de levering een rechtshandeling is, dat hij de discussie overlaat aan degenen die nog menen haar te moeten voeren. 84 Mon. BW B6a (Reehuis), nr. 64, 97-98, 105. Reehuis vermeldt dat de wetgever in de Parlementaire Geschiedenis onder overdracht de rechtshandeling van het overdragen heeft verstaan. Zie MvA II Inv, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv 3, 5 en 6), p. 1176. 85 Keirse en Beukers 2010, Groene Serie Vermogensrecht, aant. 25 bij artikel 3:84 86 Vgl. Van Drunen 2013, p. 52, Faber 2007, p. 35 onder voetnoot 5, Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam (2006), nr. 219. Schoordijk 1997, p. 328. Vgl. tevens HR 19 mei 1989, NJ 1990, 745, waarin de HR impliciet laat blijken de levering (i.c. van vorderingen) als rechtshandeling te zien. 87 Brahn/Reehuis 1997 (Mon. Nieuw BW B6a), nr. 57 20

beoogde rechtsgevolg is het daadwerkelijk overgaan van het goed in het vermogen van de koper. 3.2 Levering onder opschortende voorwaarde Levering onder opschortende voorwaarde dient strikt onderscheiden te worden van overdracht onder opschortende voorwaarde. Dit is niet slechts noodzakelijk om duidelijk te maken wat het rechtskarakter van de overdracht onder opschortende voorwaarde is, zoals besproken in paragraaf 2.3.4. Het onderscheid is bovendien noodzakelijk, omdat levering onder opschortende voorwaarde andere gevolgen heeft en een ander doel dient dan overdracht onder opschortende voorwaarde. Voordat ik dieper hierop in ga, zal ik uiteenzetten hoe in de literatuur aangekeken wordt tegen de levering onder opschortende voorwaarde. De mogelijkheid van leveren onder opschortende voorwaarde wordt gegeven door artikel 3:38. Lid 1 van dit artikel luidt: Tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit, kan een rechtshandeling onder een tijdsbepaling of een voorwaarde worden verricht. Zoals eerder genoemd, is de heersende opvatting in de literatuur dat de voor overdracht vereiste levering een rechtshandeling is. Abendroth merkt op dat men zich moet realiseren dat de kwalificatie van een levering als rechtshandeling nog niet betekent, dat dus iedere levering ook voorwaardelijk kan geschieden. Iedere levering kent namelijk ook een feitelijke component. 88 De feitelijke component is afhankelijk van de voorgeschreven leveringshandeling. Hoe meer die feitelijke component aanwezig is in de leveringshandeling, des te moeilijker die levering onder voorwaarde zal kunnen worden verricht. 89 De aard van levering door machtsverschaffing van artikel 3:91 sluit voorwaardelijkheid bijvoorbeeld uit. 90 Asser/Mijnssen, De Haan en Van Dam menen ook dat de levering die tot overdracht strekt een rechtshandeling is, die onder opschortende voorwaarde kan worden verricht. De 88 De feitelijke component wordt ingegeven door het publiciteitsbeginsel. Volgens dit beginsel dienen goederenrechtelijke verhoudingen voor derden kenbaar te zijn. Levering wordt gezien als uitvloeisel van dit beginsel. 89 Abendroth 2013, p. 321. Vgl. Kortmann 1992, p. 209 90 Kortmann 1992, p. 209 21

leveringshandeling heeft geen werking, zolang de voorwaarde niet is vervuld. Vervulling van de voorwaarde doet de levering werken zodat de overdracht tot stand komt. 91 Uit het voorgaande is naar voren gekomen dat enkele schrijvers de voorwaardelijkheid van de overdracht onder opschortende voorwaarde zien in de levering. Zowel Peter en Fesevur als Hijma en Olthof menen dat overdracht onder voorwaarde geschiedt door voorwaardelijke levering. 92 Ook Asser/Mijnssen, De Haan en Van Dam vermelden expliciet dat in het geval van eigendomsvoorbehoud, de voor overdracht vereiste levering geschiedt onder opschortende voorwaarde. 93 De overdracht onder opschortende voorwaarde dient echter onderscheiden te worden van de levering onder opschortende voorwaarde. Dit onderscheid zal ik hieronder toelichten. 3.2.1 Levering en faillissement De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te bestaan, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. Zo luidt artikel 1 lid 1 van de Faillissementswet ( Fw ). Het faillissement is gericht op de vereffening van het vermogen ten behoeve van alle schuldeisers, wiens belangen centraal staan. 94 Het faillissementsrecht gaat uit van een gezamenlijk optreden ten behoeve van alle schuldeisers, waarbij het beginsel van paritas creditorum centraal staat. 95 Om dit paritas creditorum-beginsel te waarborgen, zijn in de faillissementswet enkele regels opgenomen die doorbreking van dit beginsel trachten te voorkomen. Artikel 20 Fw. bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Artikel 23 regelt voorts dat door de faillietverklaring de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest. Deze artikelen brengen mee dat de schuldenaar vanaf de datum van faillietverklaring niet langer goederen over kan dragen of op goederen beperkte rechten kan vestigen. De schuldenaar is immers niet meer beschikkingsbevoegd, terwijl beschikkingsbevoegdheid een 91 Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006, nr. 222 92 Zie Peter 2007, p. 140, Fesevur 1997, p. 211-212 en Hijma & Olthof 2011, nr. 132 93 Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006, nr. 223 94 Polak 2008, p. 2 95 Idem. Paritas creditorum betekent gelijkheid van schuldeisers. Dit beginsel is neergelegd in artikel 3:277. 22

van de vereisten voor overdracht is. 96 Ik zal de gevolgen van het faillissement bespreken in twee verschillende situaties. 3.2.1.1 Situatie één: 'Beschikkingsbevoegd' na faillissement Een levering onder opschortende voorwaarde wordt slechts gebruikt indien ten tijde van de levering nog niet aan alle vereisten voor overdracht kan worden voldaan. De levering van absoluut en relatief toekomstige goederen zal dit verduidelijken. Toekomstige goederen kunnen op grond van artikel 3:97 geleverd worden. Overdracht van toekomstige goederen kan niet bewerkstelligd worden, omdat de vervreemder nog geen rechthebbende is en niet beschikkingsbevoegd is over de goederen. Overdracht van een absoluut toekomstig goed is bovendien onmogelijk, omdat het goed nog niet bestaat. 97 De levering bij voorbaat wordt gezien als een vorm van de levering onder opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid. 98 Ten tijde van de voorwaardelijke levering is nog niet voldaan aan alle vereisten voor de overdracht op grond van artikel 3:84. Toekomstige goederen bestaan feitelijk nog niet, waardoor de voor overdracht vereiste beschikkingsbevoegdheid ontbreekt. Ondanks het ontbreken van de beschikkingsbevoegdheid, bepaalt artikel 3:97 dat toch geleverd kan worden. De goederen worden dan geleverd onder de opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder. Zodra de vervreemder beschikkingsbevoegd is, verkrijgt de levering haar werking. De werking van de levering wordt dus uitgesteld tot het moment waarop aan alle vereisten van artikel 3:84 kan worden voldaan. 99 Het faillissement zal echter in de weg staan aan overdracht van toekomstige goederen, indien de schuldenaar voor de faillietverklaring goederen bij voorbaat heeft geleverd 100, die hij na de faillietverklaring pas verkrijgt. 101 De levering verkrijgt haar werking 96 Verstijlen 2012, T&C Insolventierecht, aant. 6 bij art. 23 97 Reehuis 2004 (Mon. Nieuw BW B6b), nr. 12. Het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid staat in de weg aan overdracht van relatief toekomstige goederen, omdat de vervreemder nog geen rechthebbende is van deze goederen. 98 Rank-Berenschot 2009, T&C Vermogensrecht, art. 3:97, aant. 3. Hierover is echter geen consensus. Vaak wordt aangenomen dan een levering bij voorbaat wordt overeengekomen in een goederenrechtelijke overeenkomst, die gesloten wordt onder de opschortende voorwaarde dat de vervreemder het goed zal verkrijgen. Zie Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006, nr. 227 voor een uiteenzetting van meningen over de kwalificatie van de levering bij voorbaat. 99 Faber 2007, p. 42 100 Ik ga ervan uit dat levering bij voorbaat gezien kan worden als een levering onder opschortende voorwaarde van verkrijging van beschikkingsbevoegdheid. 23