DenHaag, I Q jyl2012 Kenmerk: DGB 2012-3421 Motivering van liet beroepsctirift In cassatie (rolnummer 12/02585) tegen de uitspraak van de Rechtbank te Arnhem van 12 april 2(312, nr. 11/3414, 11/3415 en 11/3417, op een beroepschrift van ^ ^ B M B.V. te GBfiMi betreffende de naheffingsaanslagen ioonbëlasting/premie volksverzekeringen over de tijdvakken van 1 januari 2002 tot en met 31 december2002, l januari 2003 tot en met 31 december 2005 en 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007. AAN DE HOGE RAAD DER NEDERtANDEN Naar aanleiding van uw brief van 6 juni 2012 heb ik de eer het volgende op te merken. Als middel van cassatie draag ik voor: Schending van het Nederlands recht> met name van artikel 11, eerste lid, onderdeel n, van de Wet óp de loonbelasting 1964, doordat de rechtbank heeft beslist dat het voor toepassing van de vrijstelling niet noodzakelijk is dat in de laatstverlopen vijf kalenderjaren door de werknemers is bijgedragen aan het fonds, doch dat voldoende is dat in de periode van de afgelopen vijf kalenderjaren door de werknemers is bijgedragen, waarbij het niet uitmaakt in welke van die vijf jëren is bijgedragen, zulks ten onrechte ómdat de rechtbank daarmee ingaat tegen de strekking van de bepaling, zoals die is uitgelegd door de Hoge Raad in het arrest 14 juli 2000, nr. 35 225, BNB 2000/287. Feitelilk kader ^ 1. Belanghebbend heeft in december 2001 de Stichting Personeelsfonds M Qi^^P (hierna: de stichting) opgericht. 2. De stichting heeft tot doel om uitkeringen te doen aan werknemers van belanghebbende, niet zijnde uitkeringen ter zake van ziekte, invaliditeit etc. Pagina 1
3. Het bestuur van de stichting bestaat uit twee middellijk aandeelhouders van belanghebbende en de accountant van belanghebbende. 4. Op het salaris van de werknemers van belanghebbende worden bedragen ingehouden. Door belanghebbende wordt jaarlijks een gelijk bedrag als de ingehouden bedragen aan het fonds toegevoegd. 5. De eerste bijdrage van een werknemer is in het kalenderjaar 2002 ingehouden. 6. De bedragen worden per personeelslid geadministreerd. 7. Op verzoeken van werknemers heeft het bestuur in de jaren 2002 tot en met 2007 uitkeringen gedaan voor doeleinden zoals de kosten van een verbouwing, rijlessen van kinderen, aankoop van meubilair en vakanties. 8. Niet in geschil is dat sprake is van een afgescheiden vermogen. De werknemers hebben geen (afdwingbare) aanspraak op uitkeringen. 9. Ook is niet In geschil dat (vanaf december 2001) door de werkgever niet meer heeft bijgedragen dan het totaal van de bijdragen van de werknemers. Toelichting OP het middel Bij de invoering in 1953 van de voorloper van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel n, van de Wet op de loonbelasting 1964 Is aangegeven dat het moet gaan om 'uitkeringen uit fondsen, tot welker middelen de werkgever gedurende de laatstverlopen vijf kalenderjaren evenveel of minder heeft bijgedragen dan de bij het fonds betrokken werknemers (...)'. Bij de invoering van de Wet op de loonbelasting 1964 is dat in vergelijkbare bewoordingen gebeurd:
'uitkeringen en verstrekkingen, andere dan die {...), die de werknemer ontvangt uit een fonds, tot welks middelen de inhoudingsplichtige gedurende de laatstverlopen vijf kalenderjaren evenveel of minder heefi: bijgedragen dan de bij het fonds betrokken werknemers (...)' Deze bewoordingen komen nagenoeg overeen met de huidige tekst van de bepaling. Uit deze totstandkominggeschiedenis leidt de Hoge Raad in het arrest BNB 2000/287 het volgende af: "-3.6. In het licht van deze wetsgeschiedenis dient de wettelijke voorwaarde dat de betrokken uitkeringen of verstrekkingen moeten zijn ontvangen uit een fonds tot welks middelen de inhoudingsplichtige gedurende de laatstverlopen vijf kalenderjaren evenveel of minder heeft bijgedragen dan de bij het fonds betrokken werknemers, aldus te worden gelezen dat daarin besloten ligt dat tiet moet gaan om een fonds tot de middelen waarvan werknemers in ieder geval gedurende de laatstverlopen vijf iolenderjaren hebben bijgedragen. Hiermede strookt het niet aan te nemen dat - zoals het middel wil - de vrijstelling van toepassing is indien gedurende de laatstverlopen vijf kalenderjaren noch de werkgever noch de werknemers hebben bijgedragen aan de middelen van het fonds." Uit het door mij gecursiveerde deel van deze overweging volgt dat als voorwaarde geldt dat de werknemers in ieder geval gedurende de laatste vijf kalenderjaren hebben bijgedragen. Volgens het Groot woordenboek van de Nederlandse taal (Dikke van Dale) is de betekenis van het woord "gedurende": van het begin tot het einde van de periode. Er dient derhalve reeds van het begin tot het einde van de vijf kalenderjaren te zijn bijgedragen. Deze opvatting wordt gedeeld door de redactie van Vakstudie-Nieuws, V-N 2003/38.32: "Voor de toepassing In de praktijk ziet de redactie evenwel enkele zeer grote obstakels, omdat aan de meeste bedrijven op dit moment nog geen fonds verbonden is. Als het fonds nog moet worden gevormd, staat de voorwaarde Inzake het reeds vijf jaar gevoed zijn van het fonds er feitelijk aan in de weg dat reeds dit jaar een onbelast kerstpakket door het fonds wordt verstrekt. Dit geldt evenzeer voor de eerstvolgende vier kalenderjaren, zie ook HR 14 juli 2000, nr. 35 225, BNB 2000/287 ( V-N 2000/33.19 )." Pagina 3
Ook na de uitspraak van Hof Arnhem, 16 februari 201, nrs. 08/00481 en 08/00492, V-N 2010/35.12 blijft de redactie Vakstudie-Nieuws van mening dat eerste vijf kalenderjaren bijgedragen moet zijn, voordat onbelast uitkeringen gedaan kunnen worden. De redactie tekent onder meer aan dat het oordeel van het Hof dat voor toepassing van de fondsenvrijstelling niet vereist is dat een fonds ten minste vijfjaar moet bestaan alvorens het onbelaste uitkeringen kan doen, op gespannen voet lijkt te staan met HR 14 juli 2000, nr. 35 225, BNB 2000/287 (V-N 2000/33.19). Redactie Vakstudie Nieuws is niet overtuigd van de evidentie die het hof In de wettekst meent te zien. Ook C.W.M. van Ballegooijen en D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, Loonheffingen (Fed Fiscale Studieserie nr. 7), Deventer: Kluwer 2007, par. 15.4. lijken van mening dat noodzakelijk is dat de werknemers in elk geval gedurende de afgelopen vijf kalenderjaren hebben bijgedragen. De andersluidende opvatting van de rechtbank geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor toepassing van de vrijstelling is in ieder geval vereist dat de werknemers in ieder van de vijf laatstverlopen kalenderjaren hebben bijgedragen. Nu eerst vanaf het kalenderjaar 2002 door de werknemers is bijgedragen aan het fonds kan pas vanaf 2007 sprake zijn van vrijgestelde uitkeringen. Hierbij merk Ik op er situaties denkbaar zijn waarin eerdere onbelaste uitkeringen en verstrekkingen niet in strijd zouden zijn met het doel en de strekking van de fondsenvrijstelling. Daarbij valt te denken aan een sociaal ondersteuningsfonds met een hoog solidarlteitskarakter. Een dergelijke situatie is hier echter niet aan de orde. De mogelijke behandeling van die situaties kan naar mijn opvatting dan ook geen rol spelen voor het algemene uitgangspunt. Wanneer de opvatting van de Rechtbank juist zou zijn, ontstaat een situatie waarin het bijvoorbeeld mogelijk is om alle werknemers een uitkering van maximaal het dubbele van de bijdrage te doen in het geval waarin in december van een jaar voor het eerst is ingehouden en in januari van het volgende jaar wordt uitgekeerd. Zulks lijkt niet in overeenstemming met de bedoeling van de regeling. Pagina 4
Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand zal kunnen blijven. DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze, DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST, loco