HOOFDSTUK 1 INLEIDING PROBLEEMSTELLING ONDERZOEKSVRAAG EN METHODOLOGIE... 4

INHOUD HOOFDSTUK 1 INLEIDING... 3 1.1. PROBLEEMSTELLING... 3 1.2. ONDERZOEKSVRAAG EN METHODOLOGIE... 4 HOOFDSTUK 2 UITPUTTING ALS BEPERKING VAN HET AUTEURSRECHT... 7 2.1. INLEIDING... 7 2.2. AUTEURSRECHT IN HET ALGEMEEN... 7 2.3. EXCLUSIEVE RECHTEN VAN DE MAKER... 8 2.3.1. Verveelvoudigen... 9 2.3.1.1. Verveelvoudigen: Reproduceren artikel 2 Arl... 9 2.3.1.2. Verveelvoudigen: Bewerken... 9 2.3.1.3. Beperking van het reproductierecht: Tijdelijke kopie-exceptie... 10 2.3.1.4. Beperking van het reproductierecht: Thuiskopie-exceptie... 11 2.3.2 Openbaar maken... 12 2.3.2.1. Openbaar maken: Mededelen aan het publiek artikel 3 Arl... 12 2.3.2.2. Openbaar maken: Distributierecht artikel 4 Arl... 14 2.3.2.3. Grens tussen artikel 3 en 4 Arl... 14 2.4. UITPUTTINGSLEER- ARTIKEL 12B AW... 15 2.5. GRONDSLAG UITPUTTINGSLEER... 17 2.6. UTZONDERINGEN OP DE UITPUTTINGSLEER... 18 2.6.1. Verhuur- en uitleenrecht... 19 HOOFDSTUK 3 - TOEPASSING UITPUTTINGSLEER OP DIGITALE INHOUD... 21 3.1. INLEIDING... 21 3.2. DIGITALE UITPUTTING SOFTWARERICHTLIJN: USEDSOFT/ORACLE... 22 3.2.1. Reacties op UsedSoft/Oracle... 24 3.2.2. Immateriële objecten als zaken binnen het BW... 27 3.2.3. Immateriële objecten als goederen in het Wetboek van Strafrecht... 28 3.3. DIGITALE UITPUTTING AUTEURSRECHTRICHTLIJN: LANDGERICHT BIELEFELD DUITSLAND VERBRAUCHERZENTRALE BUNDESVERBAND E.V./X... 29 3.4. DIGITALE UITPUTTING AUTEURSRECHTRICHTLIJN: NUV VS. TOM KABINET... 29 3.5. ONDERSCHEID AUTEURSRICHTLIJN EN SOFTWARERICHTLIJN... 30 3.6. WENSELIJKHEID VAN DIGITALE UITPUTTING... 33 3.6.1. Functionele en economische equivalentie e-books en fysieke boeken... 34 3.6.2. Wenselijkheid digitale uitputting in licht ratio uitputtingsleer... 35 3.7. TUSSENCONCLUSIE... 36 HOOFDSTUK 4 - AANSPRAKELIJKHEID TOM KABINET ALS TUSSENPERSOON... 39 4.1. INLEIDING... 39 4.2. VERSCHILLENDE SOORTEN TUSSENPERSONEN... 39 4.3. DIRECTE AUTEURSRECHTINBREUK TOM KABINET... 41 4.4. ONRECHTMATIGE DAAD ARTIKEL 6:162 BW... 41 4.4.1 Onrechtmatige gedraging... 42 4.4.2. Maatschappelijke zorgvuldigheid... 42 4.4.3. Toerekenbaarheid... 42 4.5. UITSLUITING AANSPRAKELIJKHEID TUSSENPERSOON... 43 4.5.1 Verhouding artikel 6:196c BW en 6:162 BW... 45 4.5.2 Maatregelen op basis van de Handhavingsrichtlijn... 45 4.6. JURISPRUDENTIE AANSPRAKELIJKHEID TUSSENPERSONEN... 46 4.6.1 Hof van Justitie L Oréal/EBay... 46 4.6.2 Hof Leeuwarden Marktplaats/Stokke... 47 4.7. TUSSENCONCLUSIE... 48 HOOFDSTUK 5 - CONCLUSIE... 50 LITERATUURLIJST... 53 2

HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1.1. PROBLEEMSTELLING Op 19 juni 2014 lanceerde Tom Kabinet een website waarop tweedehands e-books kunnen worden verkocht. 1 Idee en doel achter de website is simpel: lezers laten genieten van e-books tegen een eerlijke prijs. 2 De Groep Algemene Uitgevers, onderdeel van de overkoepelende Nederlandse Uitgeversbond, spande vrij snel na de lancering een kort geding aan tegen Tom Kabinet. 3 In dit kort geding besliste de rechtbank Amsterdam dat Tom Kabinet vooralsnog door mocht gaan met het te koop aanbieden van tweedehands e-books via haar site. Op 20 januari 2015 volgde het hoger beroep waarin het Hof Amsterdam de verkoop van illegale e-books verbood, maar zich uitdrukkelijk niet uitsprak over de vraag of de auteursrechten op een e-book uitgeput kunnen raken. 4 De rechtszaak tegen Tom Kabinet komt niet uit de lucht vallen en is te plaatsen binnen een breder debat over de vraag of de auteursrechten op digitale content zoals e-books, muziek of films, uitgeput kunnen raken. Wanneer de auteursrechten op een exemplaar van een werk zijn uitgeput, kan een rechthebbende zich na de eerste verkoop van dat werkexemplaar niet tegen verdere verspreiding van dat exemplaar verzetten. 5 In de doctrine is tot nu toe aangenomen dat uitputting alleen van toepassing is op fysieke werken. Wanneer je een fysiek exemplaar van een werk koopt, bijvoorbeeld een cd, word je als koper de eigenaar van dat exemplaar. Wanneer je momenteel een digitaal werk aanschaft, bijvoorbeeld een mp3 via itunes, en vervolgens op je computer downloadt, verkrijg je hierop niet het eigendom. In privaatrechtelijk zin vindt geen eigendomsoverdracht plaats, maar wordt slechts een gebruiksrecht ten aanzien van die specifieke kopie verleend op basis van een licentieovereenkomst. 6 Een belangrijke uitspraak in het debat over de toepasbaarheid van de uitputtingsleer op digitale werken is het UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie. 7 Hierin wordt de auteursrechtelijke uitputtingsleer op softwarelicenties van toepassing verklaard. Deze uitspraak heeft er voor gezorgd dat er inmiddels allerlei partijen actief zijn op internet die 1 2 3 4 5 6 7 http://www.ereaders.nl/19061401_tom_kabinet_maakt_verkoop_van_tweedehands_ebooks_mogelijk/ http://www.tomkabinet.nl/index.php?route=tk2/content&subject=1&childsubject=3&item=11 Vzgr Rb Amsterdam, 21 juli 2014 (NUV v Tom Kabinet). Gerechtshof Amsterdam, 20 januari 2015, (NUV v Tom Kabinet). Artikel 12b Aw: Indien een exemplaar van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst door of met toestemming van de maker of zijn rechtverkrijgende voor de eerste maal in een van de lidstaten van de Europese Unie of in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte in het verkeer is gebracht door eigendomsoverdracht, dan vormt het anderszins in het verkeer brengen van dat exemplaar, met uitzondering van verhuur en uitlening, geen inbreuk op het auteursrecht. Met een licentieovereenkomst wordt aan de verkrijger toegestaan om het bestand op zijn of haar computer te downloaden en te gebruiken tegen bepaalde condities. Vanwege de ruime gebruiksvoorwaarden kan een licentieovereenkomst sterk lijken op een koopovereenkomst waarbij wel eigendom wordt overgedragen. HvJ EU 5 juli 2012, nr. C-128/11 (Usedsoft/Oracle international). 3

tweedehands software aanbieden, zoals bijvoorbeeld Best Buy Licenses. De auteursrechtelijke bescherming van software en softwarelicenties valt binnen het domein van de Softwarerichtlijn. 9 E-books, mp3 s en films worden echter auteursrechtelijk beschermd door de Auteursrechtrichtlijn. 10 Er heerst veel rechtsonzekerheid over de vraag of de juridische constructie die het Hof van Justitie heeft geformuleerd in het UsedSoft-arrest ook van toepassing is op e-books. Deze rechtsonzekerheid over de reikwijdte van digitale uitputting heeft tot gevolg dat consumenten die hun e-books tweedehands willen verkopen niet weten of ze hiermee inbreuk maken op de auteursrechten die rusten op deze e-books. Daarnaast zorgt de onduidelijke status van digitale uitputting voor rechtsonzekerheid bij tussenpersonen als Tom Kabinet. Dergelijke online verkoopplatformen weten niet of zij door het te koop aanbieden van e- books op hun site mogelijk zelf inbreuk maken op de auteursrechten die op deze werken rusten. Ook is onduidelijk of zij aansprakelijk kunnen worden gesteld voor indirecte auteursrechtinbreuk, omdat hun diensten mogelijk bestaan uit het bieden van een verkoopplatform waar tweedehands inbreukmakende e-books op worden verhandeld. Bovenstaande onzekerheid heeft onder meer tot gevolg dat rechthebbenden zich wenden tot de rechter, zoals in het geval van Tom Kabinet, en daarnaast dat potentiële aanbieders van tweedehands online verkoopplatformen besluiten af te zien van het aanbieden van hun diensten vanwege de mogelijke juridische consequenties. Dit terwijl de Europese Commissie in haar recente beleidsplan uit mei 2015 tot uitdrukking heeft gebracht dat de digitale economie binnen de Europese Unie een belangrijke pijler vormt van haar beleid en zo veel mogelijk gestimuleerd dient te worden. 11 Daarnaast neemt de verkoop van eerstehands e- books momenteel alleen maar toe. 12 1.2. ONDERZOEKSVRAAG EN METHODOLOGIE In dit onderzoek zal ik nagaan of de auteursrechtelijk uitputtingsleer die geldt ten aanzien van softwarelicenties als gevolg van het UsedSoft-arrest ook van toepassing kan en dient te zijn op werken die beschermd worden door de Auteursrechtrichtlijn. Mijn centrale onderzoeksvraag luidt: 8 8 9 10 11 12 https://www.bestbuylicenses.com/nl/kopen RICHTLIJN 2009/24/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's. Artikel 1 lid 2 Swrl: De bescherming overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma. RICHTLIJN 2001/29/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. Europese Commissie. Communication from the commission to the European parliament, the council, the european economic and social committee and the committee of the regions. Com (2015) 192 final, pp. 3. De verkoop van eerstehands e-books steeg in het eerste kwartaal van 2015 met 22 procent. Zie: http://www.nu.nl/internet/4027635/verkoop-e-books-begin-2015-met-22-procent-gestegen.html 4

Kan de auteursrechtelijk uitputtingsleer uit artikel 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn van toepassing zijn op e-books en is dit daarnaast gewenst om de tweedehands handel in e-books mogelijk te maken? Om tot een goed antwoord te komen op deze normatieve onderzoeksvraag zal ik een aantal beschrijvende deelvragen beantwoorden. In hoofdstuk 2 zal ik vanuit de literatuur en jurisprudentie de werking en ratio van uitputting duiden binnen het systeem van het auteursrecht. Hiertoe zal ik eerst beschrijven welke exclusieve rechten de maker van een e-book toekomt. Ik zal het reproductierecht bespreken en behandelen of de kopieën die gemaakt moeten worden om e-books online te verkopen via een site als Tom Kabinet, mogelijk zijn zonder toestemming van de rechthebbende en vallen onder de tijdelijke- of thuiskopie-exceptie. Ik zal daarnaast het openbaarmakingsrecht uitleggen en duiden wat het belang is tussen het onderscheid van het doen van mededelingen aan het publiek en het distribueren van exemplaren. Vervolgens zal ik de uitputtingsleer bespreken. Ik zal de ratio van het beginsel en de uitzonderingen op uitputting behandelen. De deelvraag die ik met dit hoofdstuk beantwoord is: Wat is de uitputtingsleer en welk doel dient deze bepaling? In hoofdstuk 3 zal ik nagaan in hoeverre uitputting zich leent voor toepassing in de digitale omgeving. Tot de uitspraak in het UsedSoft-arrest was uitputting beperkt tot fysieke exemplaren. Ik zal daarom beginnen met de bespreking van dit arrest en uitleggen welke juridische constructie het Hof heeft gebruikt om tot digitale uitputting te komen. Vervolgens zal ik de voornaamste kritiek die naar voren komt uit de doctrine bespreken. Ik zal ook uitgebreid stilstaan bij de vraag in hoeverre het binnen het Nederlands vermogensrecht mogelijk is om eigendom te verkrijgen op immateriële objecten, zoals bijvoorbeeld e-books. Tevens zal ik de huidige stand van zaken in de jurisprudentie over uitputting aan de hand van de Auteursrechtrichtlijn bespreken. Door daarna de Software-en Auteursrechtrichtlijn met elkaar te vergelijken, zal ik in kaart brengen in hoeverre de UsedSoft-constructie zich leent voor werken die beschermd worden door de Auteursrechtrichtlijn. Dit zal ik doen door een grammaticale interpretatiemethode toe te passen en daarnaast te kijken naar de wetshistorie. In paragraaf 6 toets ik in welke mate digitale uitputting wenselijk is door te beoordelen in hoeverre e-books functioneel en economisch gelijk zijn aan fysieke boeken en te behandelen in welke mate digitale uitputting in overeenstemming is met de ratio van de uitputtingsleer. De deelvraag waar ik met hoofdstuk 3 een antwoord op formuleer is: Wat is het verschil voor de toepasbaarheid van de uitputtingsleer op fysieke en digitale content? Hoofdstuk 4 vormt een aanvulling op de toetsing van de behoefte aan digitale uitputting. De vraag in hoeverre digitale uitputting gewenst is om de tweedehands handel in e-books mogelijk te maken, hangt mede af van de vraag in welke mate digitale uitputting de positie van de tussenpersoon beïnvloedt. In dit hoofdstuk zal ik bespreken wat de positie van Tom Kabinet is wanneer digitale uitputting wel bestaat en wanneer dit niet het geval is. Allereerst zal ik toetsen of Tom 5

Kabinet mogelijk direct inbreuk maakt op de auteursrechten die rusten op de e-books die via haar platform worden verkocht. In de tweede plaats zal ik toetsen of Tom Kabinet op andere gronden aansprakelijk kan worden gesteld voor het aanbieden van haar diensten. Ik zal nagaan of het voor de juridische situatie van Tom Kabinet uitmaakt of digitale uitputting wel of niet bestaat. De deelvraag die ik in hoofdstuk 4 beantwoord luidt: In hoeverre wordt de positie van Tom Kabinet beïnvloed door de vraag of digitale uitputting bestaat? In hoofdstuk 5 zal ik het antwoord op mijn deelvragen samenvatten en mijn centrale onderzoeksvraag beantwoorden. Het gehele onderzoek verricht ik vanuit een intern juridisch perspectief. Dit betekent dat ik mij bij de beantwoording van mijn onderzoeksvraag richt op de vraag of digitale uitputting binnen het geldend recht mogelijk en gewenst is. Bij het formuleren van een antwoord op deze onderzoeksvraag kijk ik voornamelijk naar het stelsel van de wet, de wetshistorie en jurisprudentie. 6

HOOFDSTUK 2 UITPUTTING ALS BEPERKING VAN HET AUTEURSRECHT 2.1. INLEIDING In dit hoofdstuk zal ik bespreken wat uitputting precies is en welk doel deze bepaling dient. Om dit goed te kunnen doen zal ik beginnen met uiteen te zetten welke exclusieve rechten de maker van een werk, bijvoorbeeld die van een e-book, in het auteursrecht toekomen. Ik zal nader ingaan op de twee verschillende soorten exploitatierechten die voorkomen in de Nederlandse Auteurswet: het recht om te verveelvoudigen en het recht om openbaar te maken. 13 Allereerst zal ik uitleggen wanneer er sprake is van een verveelvoudiging van een werk. Omdat het onderscheid of er sprake is van een reproductie of een bewerking van een exemplaar relevant is voor de vraag of de auteursrechten ten aanzien van een specifiek werkexemplaar zijn uitgeput, zal ik het verschil tussen deze twee vormen van verveelvoudigen uiteenzetten. Vervolgens zal ik twee beperkingen van het recht om te verveelvoudigen bespreken: de tijdelijke kopie-exceptie en de thuiskopie-exceptie. Hier dienen Tom Kabinet en haar gebruikers zich op te beroepen om zonder toestemming van de rechthebbenden een kopie te maken van de e-books om deze tweedehands te kunnen verkopen. Ten tweede zal ik behandelen welke handelingen vallen onder het recht om openbaar te maken. Ik zal nader ingaan op de vraag wanneer sprake is van een mededeling aan het publiek, dan wel een distributiehandeling, omdat alleen deze laatste vorm van openbaar maken vatbaar is voor uitputting. Vervolgens richt ik mij in paragraaf 4 op de uitputtingsleer. Ik zal de codificatie en ratio van dit principe uiteenzetten en uitleggen welke uitzonderingen er op de uitputtingsleer bestaan. 2.2. AUTEURSRECHT IN HET ALGEMEEN Zoals eerder aangegeven is auteursrecht in Nederland vastgelegd in de Auteurswet ( Aw ). Het Nederlandse auteursrecht is geharmoniseerd en bestaat grotendeels uit Europees rechtelijke normen. Een van de belangrijkste Europese regelgevende instrumenten van het auteursrecht is de Auteursrechtrichtlijn ( Arl ). 14 Hierin zijn voornamelijk de exclusieve rechten en beperkingen van het auteursrecht opgenomen. Overige delen van het auteursrecht, zoals het werkbegrip, het makerschap en de persoonlijkheidsrechten, vormen geen onderdeel van de richtlijn. Naast de Auteursrechtrichtlijn bestaat ook de Softwarerichtlijn ( Swrl ) welke een lex specialis vormt op de Auteursrechtrichtlijn. 15 Deze richtlijn beperkt zich in haar 13 14 15 De Nederlandse Auteurswet 1912. Het recht om te verveelvoudigen is opgenomen in artikel 13 en 14 Aw. Het recht om openbaar te maken is opgenomen in artikel 12 Aw. RICHTLIJN 2001/29/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. RICHTLIJN 2009/24/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's. Artikel 1 lid 2 Swrl: De bescherming 7

toepassing tot de auteursrechtelijke bescherming van software. Beide richtlijnen hebben een rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde. 2.3. EXCLUSIEVE RECHTEN VAN DE MAKER Op werken van letterkunde, wetenschap of kunst kan auteursrecht rusten. 16 Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, dient een werk een eigen, oorspronkelijk karakter te hebben en daarnaast het persoonlijk stempel van de maker te dragen. 17 Het auteursrecht is niet aan formaliteiten verbonden; zodra het werk is gecreëerd, verkrijgt de maker het auteursrecht en kan hij de rechten uitoefenen die hieraan verbonden zijn. 18 De maker van een werk komt een aantal exclusieve rechten toe. Hierbij dient een onderscheid 19 gemaakt te worden tussen persoonlijkheidsrechten en exploitatierechten. Persoonlijkheidsrechten, ook wel morele rechten, beschermen de reputatie en integriteit van een auteur. Deze rechten kunnen door de maker van een werk ook na overdracht van het auteursrecht worden uitgeoefend. 20 De exploitatierechten stellen de maker in staat om baat te trekken uit zijn werk. 21 Bij de exploitatierechten kan een onderscheid gemaakt worden tussen het recht om te verveelvoudigen en het recht om openbaar te maken. De exclusieve exploitatierechten die voortvloeien uit de Auteursrechtrichtlijn, zijn opgenomen in de Nederlandse Auteurswet en vallen ofwel onder het recht om te verveelvoudigen, dan wel onder het recht om openbaar te maken. 22 Een combinatie van 16 17 18 19 20 21 22 overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma. Art. 1. jo. 10 Aw. In Artikel 10 Aw staat een lijst met verschillende categorieën werken. Deze lijst is niet limitatief. HR 4 januari 1991, NJ 1991/608, AMI 1991, p. 177 (Van Dale/Romme); HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08, NJ 2011/288, AMI 2009, p. 198 (Infopaq I). Deze exclusieve rechten zijn vermogensrechten die overdraagbaar zijn ingevolge artikel 3:1 BW. Zie ook: Ch. Gielen & D.W.F. Verkade, Tekst en Commentaar Intellectuele Eigendom, Deventer: Kluwer 2013, artikel 1 Aw, aant. 2. Ch. Gielen e.a. (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 458. Artikel 25 Aw. Lid 1: De maker van een werk heeft, zelfs nadat hij zijn auteursrecht heeft overgedragen, de volgende rechten: a. het recht zich te verzetten tegen openbaarmaking van het werk zonder vermelding van zijn naam of andere aanduiding als maker, tenzij het verzet zou zijn in strijd met de redelijkheid; b. het recht zich te verzetten tegen de openbaarmaking van het werk onder een andere naam dan de zijne, alsmede tegen het aanbrengen van enige wijziging in de benaming van het werk of in de aanduiding van de maker, voor zover deze op of in het werk voorkomen, dan wel in verband daarmede zijn openbaar gemaakt; c. het recht zich te verzetten tegen elke andere wijziging in het werk, tenzij deze wijziging van zodanige aard is, dat het verzet zou zijn in strijd met de redelijkheid; d. het recht zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere aantasting van het werk, welke nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of de naam van de maker of aan zijn waarde in deze hoedanigheid. Hierbij behoeft het vermelding dat het auteursrecht evenwel van toepassing is op situaties waarbij de auteur niet voornemens is om tot exploitatie van zijn werk over te gaan. Deze rechten zien op de economische belangen van de auteur. Het recht om te verveelvoudigen is opgenomen in artikel 13 en 14 Aw. Het recht om openbaar te maken is opgenomen in artikel 12 Aw. 8

beiden is niet mogelijk. De terminologie die wordt gebruikt in de Auteursrechtrichtlijn verschilt ten opzichte van die in de Nederlandse Auteurswet. Onder het verveelvoudigingsrecht valt het reproductierecht uit artikel 2 Arl. Onder het recht om openbaar te maken valt het recht om mededelingen aan het publiek te doen uit artikel 3 Arl en het distributierecht uit artikel 4 Arl. 2.3.1. VERVEELVOUDIGEN Het recht om te verveelvoudigen is opgenomen in artikel 13 en 14 Aw en artikel 2 Arl. Er zijn verschillende handelingen die onder dit recht vallen. 2.3.1.1. Verveelvoudigen: Reproduceren artikel 2 Arl Onder het verveelvoudigingsrecht vallen in eerste plaats handelingen die er voor zorgen dat het origineel in (bijna) dezelfde vorm opnieuw wordt geproduceerd. De term die de Auteursrechtrichtlijn hiervoor gebruikt is reproduceren. 23 Onder het reproductierecht valt bijvoorbeeld het kopiëren van afbeeldingen of teksten, het branden van een CD, de opslag van een bestand op een harde schijf of het downloaden van internet. Wanneer een werk wordt vastgelegd op een fysieke drager is er sprake van een verveelvoudiging. Het procedé dat hiervoor gebruikt wordt is niet van belang. 24 Wanneer een reproductie vervolgens rechtmatig in het verkeer wordt gebracht, is het distributierecht uit artikel 4 Arl van toepassing en kunnen de rechten op dat werkexemplaar uitgeput raken. 2.3.1.2. Verveelvoudigen: Bewerken De tweede categorie van verveelvoudigen is bewerken conform artikel 13 Aw. 25 Het gaat bij een bewerking om een nabootsing in gewijzigde vorm die zelf geen nieuw en oorspronkelijk werk vormt. Er moet door de bewerker wel een originele verandering worden toegevoegd die auteursrechtelijk relevant is. 26 Waar de grens ligt tussen een reproductie en een bewerking is van belang voor de vraag of de auteursrechten ten aanzien van een specifiek exemplaar zijn uitgeput. Bij een bewerking wordt geen nieuwe kopie gecreëerd waarbij het recht om dit exemplaar voor het eerst te distribueren is voorbehouden aan de maker. In het arrest Allposters/Pictoright van het Hof van Justitie werd door partijen de vraag gesteld wanneer er sprake is van reproductie of bewerking van een werk en of de toepassing van het uitputtingsbeginsel beperkt is tot tastbare exemplaren van werken. 27 23 24 25 26 27 De titel van artikel 2 Arl is: Reproductierecht. J.H. Spoor, D.W.F. Visser & D.J.G. Verkade, Auteursrecht: Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 172. Artikel 13 Aw: Onder de verveelvoudiging van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt mede verstaan de vertaling, de muziekschikking, de verfilming of tooneelbewerking en in het algemeen iedere geheele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigden vorm, welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de vertaling van een boek. Een vertaling vereist creatieve inbreng waarvoor subjectieve keuzes en creatieve inspanningen zijn vereist, zonder dat een nieuw werk ontstaat. Zie ook: J.H. Spoor, D.W.F. Visser & D.J.G. Verkade, Auteursrecht: Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer: Kluwer 2005, 175. HvJ EU 22 januari 2015, C-419/13 (Art & Allposters/ St. Pictoright) r.o. 33. 9

Het Hof komt allereerst tot de conclusie dat van uitputting van het distributierecht geen sprake kan zijn indien een reproductie van een beschermd werk met de toestemming van de auteursrechthebbende in de Unie in de handel is gebracht en dit werk dusdanig is gewijzigd dat zij een nieuwe reproductie van dat werk vormt. 28 Daarnaast stelt het Hof dat uitputting van het distributierecht slechts van toepassing is op de tastbare zaak waarin een beschermd werk of een kopie daarvan is belichaamd. 29 Het is niet zeker of het Hof hiermee tot uitdrukking heeft gebracht dat digitale bestanden niet uitgeput kunnen raken. Onduidelijk is of de tastbaarheid waarnaar het Hof verwijst, betekent dat de drager van een werk fysiek dient te zijn. 30 De e-books die worden verhandeld via de site van Tom Kabinet zijn in vorm niet gewijzigd. De verveelvoudigingen die worden gemaakt om de verkoop via dit platform mogelijk te maken zijn derhalve geen bewerkingen, maar reproducties. 2.3.1.3. Beperking van het reproductierecht: Tijdelijke kopie-exceptie Los van de vraag of de uitputtingsleer van toepassing is op e-books, is van belang of de Auteurswet het huidige distributiemodel van Tom Kabinet toelaat. Bij verkoop van e-books via het platform moet een aantal reproducties worden gemaakt voordat het werk bij de tweedehands verkrijger terecht komt. Ik zal bespreken in hoeverre Tom Kabinet zich kan beroepen op twee beperkingen van het reproductierecht. De eerste beperking van het reproductierecht is de tijdelijke kopie-exceptie uit artikel 13a Aw. 31 Deze bepaling is gebaseerd op artikel 5 lid 1 Arl en ziet voornamelijk op het maken van digitale kopieën van voorbijgaande aard die vereist zijn voor de online transmissie van 28 29 30 31 In deze zaak werden afbeeldingen van kunstwerken op papieren posters naar een canvasdoek overgebracht, en in deze nieuwe, gewijzigde vorm verkocht. HvJ EU 22 januari 2015, C-419/13 (Art & Allposters/ St. Pictoright) r.o. 46. De rechten op de kunstwerken op canvas waren aldus niet uitgeput. De omstandigheid dat een andere uitkomst tot gevolg zou hebben dat de auteursrechthebbende geen mogelijkheid zou hebben om een passende beloning te ontvangen voor deze nieuwe vorm van distributie, werd door het Hof meegenomen in haar beslissing. Dit ondanks het feit dat de economische waarde van de zogenaamde canvas transfers aanzienlijk hoger was dan die van de posters, zie r.o. 48. HvJ EU 22 januari 2015, C-419/13 (Art & Allposters/ St. Pictoright) r.o. 40. Zo stelt ook: M.G. Schrijvers, De online doorverkoop van e-books: een uitputtingsslag?, IER 2015/11, p. 12. In de Engelstalige versie van dit arrest spreekt men over r.o. 40 over een tangible object. De Franse taalversie heeft het in die zelfde rechtsoverweging over l objet tangible. Dit zou een aanwijzing kunnen zijn dat het Hof van Justitie tot uitdrukking hebben willen brengen dat uitputting van het distributierecht beperkt is tot fysieke werken. Of dit zo is, valt lastig te beoordelen. Artikel 13a Aw stelt dat van het reproductierecht wordt uitgezonderd: De tijdelijke reproductie die van voorbijgaande of incidentele aard is, en die een integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé dat wordt toegepast met als enig doel (a) de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of (b) een rechtmatig gebruik van een werk mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezit. 10

werken. 32 Wat als van voorbijgaande aard moet worden gekwalificeerd, wordt nader ingevuld door het Infopaq-arrest van het Hof van Justitie. 33 Het uploaden van een e-book op de server van Tom Kabinet om deze te verkopen, kan niet gezien worden als een dergelijke tijdelijke kopie. De verkopende partij zorgt zelf voor het uploaden van het bestand; deze handeling vormt geen noodzakelijk onderdeel van een geautomatiseerd proces. Ook de kopende partij kan zich, wanneer hij of zij een e-book downloadt van de server van Tom Kabinet, niet op de tijdelijke kopie-exceptie beroepen. Deze reproductie wordt immers na koop permanent opgeslagen op de computer van de derde verkrijger. 2.3.1.4. Beperking van het reproductierecht: Thuiskopie-exceptie De thuiskopie-exceptie is de tweede beperking van een het reproductierecht waar de verkopers en kopers van e-books zich mogelijk op kunnen beroepen bij het gebruik van een verkoopplatform zoals dat van Tom Kabinet. Op basis van artikel 16c Aw is het toegestaan om een elektronische kopie te maken van een werk voor eigen gebruik, zonder voorafgaande toestemming van de auteursrechthebbende. 34 Onder dit artikel valt het downloaden van bijvoorbeeld muziek, films of e-books, mits deze werken reeds rechtmatig openbaar zijn gemaakt en uit een legale bron afkomstig zijn. 35 Het reproduceren is daarnaast alleen toegestaan indien dit plaatsvindt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en er een billijke vergoeding wordt betaald aan de rechthebbende. 36 Een commercieel oogmerk betekent dat een gebruiker met een reproductie commercieel gewin wil behalen. 37 De verkopende partij die het bestand op een verkoopplatform uploadt, kan geen beroep doen op deze thuiskopie-exceptie. Deze kopie is namelijk niet voor privégebruik bestemd en 32 33 34 35 36 37 Ch. Gielen e.a. (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 459. Overweging 33 van de considerans van de Arl geeft als voorbeelden elektronisch bladeren (ook wel browsing ) en het vooraf inlezen op een snelle drager ( caching ). De duur moet beperkt zijn tot hetgeen noodzakelijk is voor een goede werking van het betrokken technische procedé, zonder dat er een vorm van menselijke interventie aan te pas komt. De kopie moet daarnaast gewist worden zodra de functie om dit procedé mogelijk te maken, vervuld is. HvJ 16 juli 2009, NJ 2011, 288 m.nt. Hugenholtz; IER 2009/78, p. 318 m.nt. FWG en AMI 2009, 198 m.nt. Koelman (Infopaq), r.o. 64. Zie ook: HvJ 4 okt. 2011, IEF 10278, B9 10218 (Premier League). Artikel 16c lid 1 Aw: Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt.. Dit artikel is een implementatie van artikel 5 lid 2 sub b Arl. In het arrest ACI v Thuiskopie is door het Hof van Justitie beslist dat deze exceptie niet geldt voor kopieën die gemaakt worden uit illegale bron. HvJ EU 10 april 2014, zaak C-609/12 (ACI Adam e.a. tegen Stichting De Thuiskopie) r.o. 41. Artikel 16c lid 2 Aw. Zie ook: Th.C.J.A. van Engelen, I.E.-beginselen (Webboek), 2015. Te raadplegen op www.boek9.nl. L.A.R. Siemerink, IE(-rechten), P2P en ISP: handhaving van auteursrecht op internet nog mogelijk?, MvV 2008, nr. 7/8, p. 182. 11

daarnaast wordt de kopie gemaakt met een economisch motief. 38 Bij het distributiemodel van Tom Kabinet doet dit probleem zich niet voor. Tom Kabinet maakt gebruik van een systeem waarbij het gekochte boek op het account van de verkopende partij blijft staan, totdat deze is verkocht. Een upload is dus niet vereist, omdat het e-book zich al op de server bevindt. De tweedehands koper van een e-book op een tweedehands verkoopplatform kan waarschijnlijk wel een beroep doen op de thuiskopie-exceptie. 39 Bij verkrijging dient de koper wel rekening te houden met het feit dat hij deze kopie alleen voor privédoeleinden mag gebruiken. 40 2.3.2. OPENBAAR MAKEN Naast het recht om te verveelvoudigen, volgt uit artikel 12 Aw dat aan de auteursrechthebbende het exclusief het recht toe komt om zijn werk openbaar te maken. Het gaat bij openbaar maken om handelingen die er voor zorgen dat een werk op een of andere manier ter beschikking aan het publiek wordt gesteld. 41 Wat onder publiek moet worden verstaan, hangt af van de vraag om wat voor soort openbaarmaking het gaat. Uit de wet volgt geen definitie of limitatieve opsomming van alle handelingen die onder het recht om openbaar te maken vallen. 42 Binnen het Nederlandse auteursrechtsysteem omvat openbaar maken zowel het recht om mededelingen aan het publiek te doen in de zin van artikel 3 Arl, als het distributierecht uit artikel 4 Arl. Daarnaast omvat het Nederlandse openbaarmakingsrecht een aantal handelingen die niet onder artikel 3 of 4 Arl te plaatsen is. Voorbeelden hiervan zijn het ter plaatse tentoonstellen van meubels of de live openbaarmaking van muziek. 43 2.3.2.1. Openbaar maken: Mededelen aan het publiek artikel 3 Arl Het recht om openbaar te maken uit artikel 12 Aw omvat onder meer het recht om mededelingen aan het publiek te doen. Artikel 3 lid 1 Arl stelt dat: De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, 38 39 40 41 42 43 Artikel 16c lid 7 Aw: Indien een ingevolge dit artikel toegelaten reproductie heft plaatsgevonden, mogen voorwerpen als bedoeld in het eerste lid niet zonder toestemming van de maker of zijn rechtverkrijgenden aan derden worden afgegeven, tenzij de afgifte geschiedt ten behoeve van een rechterlijke of bestuurlijke procedure. Zo stellen ook: W.G.L. During, Rekken en strekken met de UsedSoft-formule, AMI 2014/1, pp. 8 en H. Struik, Past de Usedsoft-constructie ook in de Auteursrechtrichtlijn?, AMI 2014/2, p. 52. Dit kan onder meer worden afgeleid uit HvJ EU 5 juli 2012, nr. C-128/11 (Usedsoft/Oracle international) r.o. 70. Herin overweegt het Hof dat de verplichting om zijn eigen exemplaar te vernietigen geldt voor de eerste verkrijger die een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma wederverkoopt. Het is dus blijkbaar ook mogelijk dat de wederverkoop van een materiële kopie plaatsvindt op dusdanige wijze dat hij een eigen kopie overhoudt. In dat geval moet hij aan de tweede gebruiker verkochte materiële exemplaar eerst hebben geproduceerd op zijn pc. Onder privégebruik valt niet alleen het eigen gebruik, maar ook gebruik door vrienden, familie en andere personen uit de privésfeer. Zie: W.G.L. During, Rekken en strekken met de UsedSoft-formule, AMI 2014/1, pp. 8 HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669 m. nt. Spoor (Bigott/Doucal) P.B. Hugenholtz, A.A. Quaedvlieg en D.J.G. Visser (eds.), A century of Dutch copyright law: Auteurswet 1912-2012, Amsterdam: delex 2012, p. 232. D. Visser, Openbaar maken met ketchup, AMI 2013/2, pp. 41. 12

per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 44 Dit artikel is gebaseerd op artikel 8 WCT. 45 De volgende handelingen zijn als een mededeling aan het publiek te kwalificeren: a) Uitzending via ether, kabel of satelliet; b) Secundaire doorgifte (wederom via ether, kabel of satelliet, dan wel op een openbare plaats); c) Het beschikbaar stellen van werken voor het publiek, zodat zij hier toegang tot hebben op een individueel gekozen plaats en tijd; ook wel het making available -right. Hieronder valt bijvoorbeeld het aanbieden van muziek via streaming (bijvoorbeeld Spotify of SoundCloud) of video-on-demand (bijvoorbeeld Netflix). 46 Aan het doen van een mededeling aan het publiek moet, conform het arrest Broadcasting/TVCatchup van het Hof van Justitie, een ruime betekenis worden gegeven. 47 Dit recht heeft uitsluitend betrekking op het ter beschikking stellen van werken zonder een fysieke drager. Men spreekt ook wel van immateriële openbaarmaking. 48 Uit artikel 3 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn blijkt dat het uitputtingsbeginsel niet van toepassing is op het uitsluitend recht tot het doen van een mededeling aan het publiek of de beschikbaarstelling voor het publiek uit artikel 3 lid 1 en 2. 49 44 45 46 47 48 49 Het toevoegen van terschikkingstelling aan het traditionele mededeling aan het publiek -begrip uit de Berner Conventie, gebeurde op basis van een voorstel van de EG en haar lidstaten: Basic Proposal for the substantive provisions of the treaty on certain questions concerning the protection of literary and artistic works to be considered by the diplomatic conference, CRNR/DC/4, 30 augustus 1996, pp. 46 en 48 (ter voorbereiding op de WIPO Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighbouring rights questions, Geneva, 2-20 december, 1996). WIPO Copyright Treaty. Verdrag van de Wereldhandelsorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht (WCT verdrag); Geneve, 20 december 1996. D. Visser, Openbaar maken met ketchup, AMI 2013/2, pp. 41. HvJ EU 7 maart 2013, C-607/11 (Broadcasting/TVCatchup.) Deze grote omvang van het begrip mededeling aan het publiek blijkt ook uit considerans 23 van de Auteursrechtrichtlijn; het omvat iedere mededeling die aan een niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Considerans 23 Arl: Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling. Basic Proposal for the substantive provisions of the treaty on certain questions concerning the protection of literary and artistic works to be considered by the diplomatic conference, CRNR/DC/4, 30 augustus 1996, pp. 44 (ter voorbereiding op de WIPO Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighbouring rights questions, Geneva, 2-20 december, 1996). Artikel 3 lid 3 Arl: De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel. Th.C.J.A. van Engelen, I.E.-beginselen (Webboek), 2015. Te raadplegen op www.boek9.nl. 13

De Softwarerichtlijn kent geen specifiek openbaarmakingsrecht. Het doen van mededelingen aan het publiek valt deels onder het reproductierecht uit artikel 4 sub a Swrl en deels onder het distributierecht uit artikel 4 sub c Swrl. 50 2.3.2.2. Openbaar maken: Distributierecht artikel 4 Arl Wanneer een exemplaar van een werk eenmaal gemaakt is, volgt daarna vaak de verspreiding van dat specifieke werkexemplaar. Artikel 12 lid 1 onderdeel 1 Aw bepaalt dat onder de openbaarmaking van een werk ook de openbaarmaking van een verveelvoudiging moet worden verstaan. Deze regel uit de Auteurswet is in overeenstemming met artikel 4 lid 1 Arl. 51 Deze laatste bepaling is gebaseerd op artikel 6 WCT. 52 Naast het daadwerkelijk in het verkeer brengen van een exemplaar, valt ook slechts het aanbieden van een exemplaar met als doel deze in het verkeer te brengen onder het openbaarmakingsrecht. 53 2.3.2.3. Grens tussen artikel 3 en 4 Arl Een groot deel van alle exclusieve exploitatierechten valt te kwalificeren als een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 Arl, dan wel als een distributiehandeling onder artikel 4 Arl. Waar de grens ligt tussen deze twee voorbehouden handelingen is van belang voor de vraag of de auteursrechten rustend op een specifiek werkexemplaar uitgeput kunnen raken; dit is namelijk alleen bij distributie onder artikel 4 Arl het geval. 54 Door het Hof van Justitie is in de afgelopen jaren een groot aantal arresten gewezen over de uitleg van het recht om mededelingen aan het publiek te doen 55 en het distributierecht. 56 In geen enkel geval heeft het 50 51 52 53 54 55 M.M.M. van Eechoud, Het Communautair Acquis voor auteursrecht en naburige rechten: Zeven zonden of zestien gelukkige jaren?, AMI 2007-4, p. 113. Artikel 4 lid 1 Arl: De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden. Artikel 6 WCT: Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken. Zie onder andere: Pres. Rb. s-gravenhage 31 oktober 1997, AMI 1998, p. 64 (Stemra en NVPI/Discus). In artikel 12 Aw zijn naast het doen van mededelingen aan het publiek en het verspreiden van exemplaren, twee andere vormen van openbaar maken opgenomen: het doen verschijnen in artikel 12 lid 1 onderdeel a Aw en het verbreiden van een werk in artikel 12 lid 2 onderdeel 2 Aw. Gedachte achter het recht om een werk voor het eerst te doen verschijnen is dat het aan de maker van een werk is om te beslissen of en wanneer hij voor de eerste keer een exemplaar van zijn werk in het verkeer wil brengen. Artikel 4 lid 2 Arl: Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieen van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met dienst toestemming. Over mededelingen aan het publiek gingen onder meer: HvJ EU 14 juli 2005, AMI 2006/1, nr. 2 m. nt. Seignette (Lagardere/GVL); HvJ 7 december 2006, AMI 2007/2, nr. 7, m.nt. Koelman; Mediaforum, 2007/5, m.nt. Visser (SGAE/Rafael Hoteles); HvJ EU 22 december 2010, NJ 2011/289, m.nt. Hugenholtz; BIE 2011/21, m.nt. Quaedvlieg; Computerrecht 2011/35, m.nt. Krikke (Bezpecnostní Softwarová Asociace); HvJ EU 4 oktober 2011, IER 2012/26, m.nt. de Cock Buning; AMI 2012/1, nr. 1 m.nt. Grosheide (Premier League); HvJ EU 13 oktober 2011, IER 2012/27, m.nt. Seignette (Airfield & Canal Digitaal/Sabam en Airfield/Agicoa); HvJ EU 15 maart 2012, IER 2012/37; NJ 2013/198, m.nt. Hugenholtz (Phonographic Performance Ltd/Ireland); HvJ EU 15 maart 2012, IER 2012/36; NJ 14

Hof zich echter uitgesproken over de vraag of een bepaalde handeling onder artikel 3 Arl of onder artikel 4 Arl behoorde te vallen. 2.4. UITPUTTINGSLEER- ARTIKEL 12B AW Zoals uiteengezet komt de maker van een werk het exclusieve recht toe om zijn werk te produceren en dat werkexemplaar vervolgens te distribueren. Het recht om exemplaren van werken te verspreiden is echter niet ongelimiteerd en wordt begrensd door de uitputtingsleer. Uitputting wil zeggen dat indien een exemplaar van een werk met toestemming van de auteursrechthebbende rechtmatig in het verkeer is gebracht, deze zich niet tegen verdere verspreiding van dat specifieke werkexemplaar kan verzetten. De uitputtingsleer gold aanvankelijk naar Nederlands recht en is ontwikkeld in de jurisprudentie. 57 Gedurende lange tijd werd in het Nederlands auteursrecht een universele uitputtingsleer gehanteerd. 58 Dit betekent dat de uitputtingsleer een mondiale werking had: voor de toepasbaarheid van dit beginsel maakte het niet uit waar ter wereld een exemplaar op de markt werd gebracht, zolang dit maar gebeurde met toestemming van de auteursrechthebbende. 59 In 2004 werd in Nederland op basis van artikel 4 lid 2 Arl de uitputtingsleer in artikel 12b Aw gecodificeerd. 60 Voor uitputting is een eerste verkoop of andere vorm van eigendomsovergang vereist. Eigendomsovergang kan ook plaatsvinden op basis van erfopvolging of schenking. Uitputting ziet daarnaast alleen op exemplaren die met toestemming van de rechthebbende in het verkeer binnen de Europese Unie ( EU ) of de Europees Economische Ruimte ( EER ) zijn gebracht. Tegen parallelimport van buiten Europa kan de rechthebbende zich wel verzetten. 61 Verder 56 57 58 59 60 61 2013/197, m.nt. Hugenholtz (SCF Consorzio Fonografici/Marco del Corso); HvJ EU 7 maart 2013, IER 2013/26, m.nt. Seignette (Broadcasting/TVCatchup); HVJ EU 13 februari 2014 (Svensson). Over het distributierecht gingen onder meer: HvJ EU 12 september 2006, NJ 2007/558, (Laserdisken/Kulturministeriet); HvJ EU 17 april 2008, NJ 2009/266 m.nt. Spoor; AMI 2009/4, nr. 14, m.nt. A.A. Quaedvlieg (Peek & Cloppenburg/Cassina); HvJ EU 21 juni 2012, IEPT20120621 (Donner), HvJ EU 5 juli 2012, nr. C-128/11 (UsedSoft/Oracle International) m.nt. Hugenholtz, NJ 2013-11, nr. 118 en HvJ EU 22 januari 2015, C-419/13 (Art & Allposters/ St. Pictoright). De eerste keer dat uitputting werd erkend in Nederland was in het Leesportefeuille-arrest: HR 25 januari 1953, NJ 1952, 95. Later volgde het Poortvlietarrest: HR 19 januari 1979, NJ 1979, 412 m.nt. L. Wichers Hoeth, AA 1980, p. 311 m.nt. H.Cohen Jehoram en het Stemra Free Recordshop-arrest: HR 20 november 1987, NJ 1988, 280 m.nt. L. Wichers Hoeth, AA p. 941 en AMI 1988, p. 15, m.nt. H. Cohen Jehoram. Zie ook: J.H. Spoor, Zijn de kalenders rechtmatige in het koninkrijk gewijzigd? Uitputting van intellectuele eigendomsrechten, BIE 1985, nr. 6-7, p. 243-247. Zie o.a. Hof Amsterdam 12 maart 1982, BIE 1984, 61(Deléal); Pres Rb Haarlem 28 september 1990, BIE 1991, 98 (Mexicaanse Nivea). A.A. Quaedvlieg, Intellectuele eigendom als Europees Quasi-Privaatrecht, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht. Bijzonder deel, Deventer: Kluwer 2007, p. 540. 06-07-2004, Stb. 336, i.w.tr. 01-09-2004/kamerstukken 28482. Artikel 12b Aw: Indien een exemplaar van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst door of met toestemming van de maker of zijn rechtverkrijgende voor de eerste maal in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte in het verkeer is gebracht door eigendomsoverdracht, dan vormt het anderszins in het verkeer brengen van dat exemplaar, met uitzondering van verhuur en uitlening, geen inbreuk op het auteursrecht. Ch. Gielen & D.W.F. Verkade, Tekst en Commentaar Intellectuele Eigendom, Deventer: Kluwer 2013, p. 25. 15

geldt dat de uitputtingsregel per definitie niet van toepassing is kopieën/exemplaren van werken, of deze nu digitaal of fysiek zijn. op illegale De uitputtingsleer is geharmoniseerd. Dit betekent dat wanneer een nationale rechter twijfelt over de juiste interpretatie van dit beginsel, deze prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie kan stellen. 62 De Europese wetgever heeft het concept van internationale uitputting expliciet verworpen. 63 Het auteursrechtelijke uitputtingsbeginsel is ook opgenomen in verschillende internationale verdragen waarbij de EU een verdragsstaat is, zoals in het TRIPS-verdrag 64 en het WIPO Copyright Treaty. 65 De uitputtingsleer bestaat niet alleen binnen het auteursrecht, maar is opgenomen in diverse wetten en verdragen ten aanzien van veel geharmoniseerde intellectuele eigendomsrechten. 66 De uitputting van intellectuele eigendomsrechten binnen de Europese Unie is gebaseerd op artikel 36 VwEU. 67 Een van de eerste keren dat het uitputtingsbeginsel werd genoemd door het Hof van Justitie was in het Deutsche Grammophon-arrest. 68 In dit arrest over naburige rechten werd onder meer bepaald dat een beperking van het vrij verkeer van goederen op basis van een intellectueel eigendomsrecht alleen gerechtvaardigd is wanneer dit is vereist om het specifieke voorwerp daarvan te beschermen. Bij het specifieke voorwerp gaat het om het recht om de eerste verspreiding van een exemplaar te controleren en om zo een vergoeding te ontvangen voor het gebruik van een intellectueel eigendomsrecht. De 62 63 64 65 66 67 68 Th.C.J.A. van Engelen, I.E.-beginselen (Webboek), 2015. Te raadplegen op www.boek9.nl. Zie overweging 28 bij de Auteursrichtlijn; S. Von Lewinski en M.M. Walter Information Society Directive in M.M. Walter and S. Von Lewinksi (eds.), European Copyright Law. A Commentary, Oxford, Oxford University Press, 2010, 1001, nr. 11.4.28 et seq. The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property (TRIPS); in het TRIPS verdrag wordt exhaustion slechts genoemd. Lidstaten zijn derhalve vrij of ze dit principe ook toepassen in hun nationale wetgeving. Artikel 6 TRIPS: For the purposes of dispute settlement under this Agreement, subject to the provisions of Articles 3 and 4 nothing in this Agreement shall be used to address the issue of the exhaustion of intellectual property rights. Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht (WCT) (1996). Artikel 6 lid 2 WCT: Niets in dit Verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de Verdragsluitende Partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in het eerste lid van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur. Zoals het merkenrecht, art. 2.23 lid 3 BVIE; art. 13 Verordening (EG) Nr. 40/94, het modellenrecht, art. 3.19 lid 4 BVIE; art. 21 Verordening (EG) Nr. 6/2002, het kwekersrecht art. 60 Zaaizaad- en plantgoedwet 2005; art. 16 Verordening (EG) Nr. 2100/94, het databankenrecht Art. 2 lid 3 Databankenwet en in het octrooirecht. In het octrooirecht is het uitputtingsbeginsel vastgelegd in art. 53 lid 5 Rijksoctrooiwet 1995. Het Octrooirecht is vooralsnog slechts in beperkte mate geharmoniseerd. Art. 36 WVEU: De bepalingen van de artikelen 34 en 35 vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen. HvJ EG, 8 juni 1971, (Deutsche Grammophon Gesellschaft v Metro). In dit arrest stelde het Hof voorop dat een rechthebbende van een I.E.-recht (in casu het Duitse naburig recht van een fonogrammenfabrikant) zijn nationale I.E.-recht niet kan uitoefenen ten opzichte van producten die door hemzelf of met zijn toestemming in een andere lidstaat zijn verkocht. Deze leer werd doorgetrokken naar het auteursrecht in HvJ EG, 20 januari 1981, (Membran & K-Tel v GEMA). 16

bescherming van intellectuele eigendomsrechten gaat te ver indien bij elke verdere verhandeling opnieuw een vergoeding kan worden gevraagd door de rechthebbende. 69 Zoals besproken beperkt uitputting onder omstandigheden het distributierecht. Hieronder zal ik uiteenzetten wat de ratio van de uitputtingsleer is en welke uitzonderingen er op uitputting bestaan. 2.5. GRONDSLAG UITPUTTINGSLEER Wanneer sprake is van uitputting verliest een intellectueel eigendomsrecht onder bepaalde door het positieve recht ingegeven omstandigheden haar werking. Uitputting gaat gepaard met een belangenafweging tussen enerzijds het belang van de eigenaar om vrij te kunnen beschikken over zijn exemplaar en anderzijds het belang van de vrije verhandeling van exemplaren. Er zijn verschillende theorieën die uit de doctrine naar voren komen op basis waarvan uitputting dient plaats te vinden. 70 Op basis van de eigendomstheorie vormt uitputting een noodzakelijke begrenzing van het auteursrecht ten opzichte van het eigendomsrecht van een werkexemplaar. Eigendom is conform artikel 5:1 BW het meest omvattende recht op een zaak. De eigenaar van een goed dient daarom de vrijheid te hebben om zijn eigendomsrecht uit te oefenen op de manier die hij of zij wenst, zonder daar in te worden gestoord door de auteursrechthebbende. Een eigenaar behoort de mogelijkheid te hebben om dit werk te gebruiken of te vervreemden, zonder dat hiervoor voorafgaand toestemming van de auteursrechthebbende is vereist. 71 Als tweede grondslag voor uitputting kan de verkeers(belang)theorie worden genoemd. Deze theorie stelt het algemeen belang van de vrije circulatie van goederen in het handelsverkeer en een vrije markteconomie centraal. Op basis van de verkeerstheorie kan een auteursrechthebbende de verdere verhandeling van reeds verspreide werkexemplaren niet 69 70 71 H.M.H. Speyaert, Forward to the Past: de territoriale exploitatie van uitzendrechten na het arrest Premier League, NtEr 2012/5, p. 146. Zie hierover: J.H. Spoor, Zijn de kalenders rechtmatig in het koninkrijk gewijzigd? Uitputting van intellectuele eigendomsrechten, BIE 1985 nr. 6-7, p. 243-247, F.W. Grosheide, Uitputting van intellectuele eigendomsrechten, in: F.W. Grosheide en K. Boele-Woelki, Molengrafica Europees Privaatrecht 1997. Opstellen over internationale transacties en intellectuele eigendom, Lelystad: Koninklijke Vermande 1997, A.A. Quaedvlieg, Intellectuele eigendom als Europees Quasi- Privaatrecht, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht. Bijzonder deel, Deventer: Kluwer 2007 en Noot Hugenholtz bij HvJ EU 5 juli 2012, nr. C- 128/11 (UsedSoft/Oracle International) NJ 2013-11, nr. 118, p. 1337-1349. Artikel 5:1 lid 2 BW: Het staat de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen. artikel 3:83 BW lid 1 BW: Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Zie ook: J.H. Spoor, Zijn de kalenders rechtmatig in het koninkrijk gewijzigd? Uitputting van intellectuele eigendomsrechten, BIE 1985 nr. 6-7, p. 246 en F.W. Grosheide, Uitputting van intellectuele eigendomsrechten, in: F.W. Grosheide en K. Boele-Woelki, Molengrafica Europees Privaatrecht 1997. Opstellen over internationale transacties en intellectuele eigendom, Lelystad: Koninklijke Vermande 1997, p. 272. 17