Tegen wie dient de vordering te worden gericht?

HOOFDSTUK III ACTOREN VAN DE VORDERING TOT STAKING 67 is het niet verzoenbaar met de WMPC dat deze buitenlandse consumentenorganisaties zich zouden kunnen steunen op artikel 95, terwijl de nationale consumentenorganisaties hiervan uitgesloten worden. De Belgische associaties kunnen op hun verzoek en mits tussenkomst van de minister bevoegd voor Economie ook op deze lijst voorkomen. Aldus kunnen zij ook in het buitenland optreden. De procedure zelf wordt beschreven in de wettekst. De wet voorziet de mogelijkheid de procedure in te leiden bij verzoekschrift. De nieuwigheden van de WMPC (zoals de verjaring, het vastleggen van een te betalen bedrag ingeval de publicatie wordt hervormd in beroep) zijn niet terug te vinden in deze wet. 6. Titularissen van intellectuele eigendomsrechten 89. Artikel 114 WMPC bepaalt dat de vordering op grond van artikel 3 van de RPWMPC wordt ingesteld op verzoek van de personen die een vordering inzake namaak kunnen instellen volgens de wet betreffende het betrokken intellectueel eigendomsrecht. Zo niet is de vordering ontoelaatbaar 175. Het gaat hier dus om een andere regeling dan voor de stakingsvordering gegrond op artikel 2 van de RPWMPC. Mede gelet op de primauteit van de vordering tot staking gegrond op een intellectueel eigendomsrecht, zal aandacht moeten besteed worden zowel aan de hoedanigheid van de aanlegger, als aan de bevoegde rechtbank, indien de vordering zowel op artikel 2 als artikel 3 van de RPWMPC gesteund is. Indien in dit geval de aanlegger niet de titularis is van het intellectueel eigendomsrecht, en voor zover de vordering onsplitsbaar is, zal deze onontvankelijk moeten verklaard worden voor het geheel. AFDELING 2 Tegen wie dient de vordering te worden gericht? 90. De vordering tot staking dient in principe ingesteld te worden tegen de dader van de betwistte daad. Deze is degene die de wet omschrijft als de onderneming (art. 2, 1 : elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen). De wetgeving op de handelspraktijken, nu marktpraktijken, heeft aldus een hele evolutie achter de rug, van concurrent, via verkoper, naar onderneming. Men heeft lang geaarzeld om, in het licht van de Europese richtlijn, de WHPC uit te breiden tot alle ondernemingen, omdat dit ook de vrije beroepen inhield. Bij de wetswijziging van 2007 (die de EG-richtlijn implementeerde) werd uitdrukkelijk gezegd dat het slechts om een beperkte implementatie betrof, vermits ook de wet van 2002 die de vrije beroepen reglementeert in verband met oneerlijke bedin- 175 Voorz. Kh. Antwerpen 20 oktober 2009, IRDI 2010, afl. 1, 41-52.

68 DEEL I DE VORDERING TOT STAKING gen en reclame, diende aangepast te worden. Dit gebeurde toen echter niet. Zoals men weet, was op dat ogenblik reeds het plan opgevat om een volledig nieuwe wet uit te vaardigen die conform de Europese richtlijn het begrip onderneming zou hanteren. Het begrip verkoper was ook problematisch, niet alleen omdat het de vrije beroepen niet omvatte, maar eveneens omdat het niet altijd even duidelijk kon geïnterpreteerd worden. Aldus had het Hof van Cassatie geoordeeld dat er geen handelsdaad met winstoogmerk noodzakelijk was 176. Een stichting kon op die manier als een verkoper worden beschouwd 177. Ook had het Grondwettelijk Hof reeds beslist 178 dat de uitsluiting van vzw s die geen handelsdaden stellen, geen onevenredelijk verschil in behandeling schept tussen deze verenigingen en andere economische actoren, omdat deze daden voor de gewone rechtbanken konden worden aangeklaagd. Het betrof in dit geval de verzekeringsdiensten aangeboden door ziekenfondsen. Uiteindelijk konden aldus bepaalde ondernemingen ontsnappen aan de toepassing van de WHPC, omdat hun activiteit niet als handelsdaad kon worden bestempeld. Ook werd de vraag gesteld of publiekrechtelijke rechtspersonen die openbare diensten aanbieden de hoedanigheid van verkoper konden hebben. De prejudiciële vraag betrof hier de discriminatie die zou kunnen bestaan in de behandeling tussen enerzijds de NMBS, autonoom overheidsbedrijf, en andere ondernemingen. Het Grondwettelijk Hof was van oordeel dat er discriminatie bestond indien men ervan uitging dat de NMBS niet onderworpen zou zijn aan de WHPC. Derhalve zijn de regels in verband met oneerlijke bedingen (want hierover ging deze zaak) van toepassing op de NMBS, ook indien ze openbare diensten levert 179. 91. Gelet op deze moeilijkheden leek het aangewezen het begrip onderneming te hanteren, eerst en vooral omdat dit overeenstemt met de Europese richtlijn, maar ook omdat dit coherent was met het feit dat het begrip onderneming gebruikt wordt in het mededingingsrecht in het algemeen 180 (zie randnr. 76). Bij publieke overheden moet worden nagegaan of de (economische) activiteit kan afgescheiden worden van de uitoefening van het openbaar gezag 181. Hiermede waren alle problemen niet van de baan. Alhoewel in het verslag De Bauw geen sprake was van enige uitzondering, achtte de wetgever het aangewezen om in de WMPC een specifieke bepaling te voorzien om de vrije beroepen uit te sluiten. Dit gebeurde na lobbywerk van de verschillende organisaties die de vrije beroepen vertegenwoordigen en werd gerechtvaardigd door het feit dat 176 177 Cass. 13 september 2002, Jb.Hand.Med. 2002, 688, NJW 2002, 241, TRV 2003, 290, noot E. TERRYN, RCJB 2004, 58, noot J. STUYCK; G. STRAETMANS, Verkopersbegrip uit de Wet op de handelspraktijken: de daden van koophandel ontgroeid?, TBH 2004, p. 462-473. Voorz. Kh. Hasselt 10 december 2004, Jb.Hand.Med. 2004, 668, TRV 2005, 276, noot DENEF; Antwerpen bevestigt deze beslissing: TRV 2005, 269 en TBH 2005, 443, noot DEWULF. 178 GwH 13 juli 2001, BS 15 januari 2002. 179 GwH 26 oktober 2006, BS 11 januari 2007, 2068; R. STEENNOT, Waarom de NMBS als verkoper in de zin van de Wet Handelspraktijken beschouwd moet worden, DCCR 2006, p. 46-67. 180 G. STRAETMANS en J. STUYCK, art.cit., RW 2010-11, p. 387-388. 181 Brussel 9 november 2010, Jb.Hand.Med. 2010, p. 224.

HOOFDSTUK III ACTOREN VAN DE VORDERING TOT STAKING 69 vele van deze vrije beroepen gereglementeerd zijn en onderworpen zijn aan een specifieke deontologie. Dit verdient enige uitleg. 92. De memorie van toelichting geeft aan waarom het beter is het begrip onderneming te hanteren: Een onderneming is een zelfstandige en duurzame organisatie waarbinnen één of meerdere personen met behulp van materiële en immateriële middelen, goederen of diensten produceren of verdelen. Het criterium van de onderneming houdt, overigens in lijn met de recente cassatierechtspraak over het begrip verkoper, uitsluitend rekening met de aard van de activiteit. Daarbij geldt dat éénmalige handelingen niet volstaan om een persoon als onderneming te kwalificeren; de handeling moet worden gesteld in het kader van een zekere organisatie. De Europese richtlijn hanteerde dit begrip ook en het stond in de sterren geschreven dat de wet op de handelspraktijken het begrip onderneming zou overnemen. In het kader van de bespreking van het verslag De Bauw werd een grote rondvraag georganiseerd door de FOD Economie, als administratie belast met het opstellen van een wettekst. Alle organisaties die de vrije beroepen vertegenwoordigden en aan Vlaamse kant meer in het bijzonder de FVIB (de Federatie voor vrije en intellectuele beroepen, geassocieerd met Unizo) gaven kritiek op het hanteren van dit begrip in de mate dat ook de beoefenaars van een vrij beroep onderworpen zouden worden aan de WMPC in wording. Herman De Bauw zelf vond deze discussie voorbijgestreefd in die zin dat geen enkele objectieve reden rechtvaardigt om de vrije beroepen uit te sluiten. Daarenboven rees de vraag in welke mate de zelf opgelegde deontologische regels of regels van behoorlijk handelen niet even ver dienden te gaan als de algemene regels opgelegd aan ondernemingen krachtens de WMPC. Met andere woorden: de WMPC legde niets nieuws op aan de beoefenaars van de vrije beroepen, vermits het een minimaal niveau van economische deontologie voorzag. De wetgever heeft nochtans gevolg gegeven aan het verzoek van de organisaties van vrije beroepen, en hen, alleszins gedeeltelijk, uitgesloten. De memorie van toelichting rechtvaardigde dit als volgt: De beoefenaars van een vrij beroep blijven evenwel, net zoals dat onder de huidige wet het geval is, buiten het toepassingsgebied van het wetsontwerp. Zij zijn onderworpen aan een eigen wet waarin tal van bepalingen gelijkaardig aan deze van huidig wetsontwerp zijn opgenomen, met name de wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen. (p. 13 en 14). De wet zelf sluit echter niet alle vrije beroepen uit. De beoefenaar van een vrij beroep wordt immers als volgt gedefinieerd in artikel 2, 2 : elke onderneming die geen koopman is in de zin van artikel 1 van het Wetboek van Koophandel en die onderworpen is aan een bij wet opgericht tuchtorgaan;. Artikel 3, 2 WMPC voorziet uitdrukkelijk dat de wet niet van toepassing is op de beoefenaars van een vrij beroep, de tandartsen en de kinesisten, om reden dat, steeds

70 DEEL I DE VORDERING TOT STAKING volgens de memorie van toelichting, deze beroepscategorieën, hoewel zij niet onderworpen zijn aan een bij wet opgericht tuchtorgaan, traditioneel tot de vrije beroepen behoren. Deze oplossing was paradoxaal. Inderdaad, sommige beoefenaars van vrije beroepen, zij die niet onder de algemene definitie vielen (dus niet onderworpen waren aan een tuchtorgaan bij wet opgericht) en ook niet tandarts of kinesist waren, vielen wel onder het toepassingsgebied van de nieuwe wet, zonder echter als dusdanig formeel uitgesloten te zijn uit de wet van 2002. De oplossing was ook niet overtuigend. De wetgever had de twijfelachtige reden gegeven dat de uitzondering voor bepaalde categorieën van vrije beroepen gerechtvaardigd was omdat de wet van 2002 op hen van toepassing was, terwijl deze wet juist voorbijgestreefd was door de Europese richtlijn, die ook van toepassing was op de vrije beroepen in het algemeen. 93. Hierover werd het Grondwettelijk Hof gevat door een prejudiciële vraag van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen 182. De prejudiciële vraag luidde als volgt: Schenden de artikelen 2, 1 en 2, en 3, 2 van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC), al dan niet gelezen in samenhang met artikel 2, 1 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen en met de artikelen 2, a), b) en d), en 3.1 van de richtlijn 2005/ 29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, doordat zij de beoefenaars van een vrij beroep uit de toepassing van de WMPC sluiten, waardoor hun marktpraktijken niet aan de bepalingen van deze wet kan worden getoetst en een vordering tot staking van oneerlijke marktpraktijken voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg moet worden gebracht, terwijl het marktgedrag van alle andere natuurlijke personen of rechtspersonen die op duurzame wijze een economisch doel nastreven wel aan de normen bepaald door de WMPC wordt getoetst, en de stakingsvorderingen wat hen betreft voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel wordt gebracht? doordat zij de tandartsen en de kinesisten uit de toepassing van de WMPC sluiten, waardoor hun marktpraktijken niet aan de bepalingen van deze wet kan worden getoetst en een vordering tot staking van oneer- 182 GwH 6 april 2011, NJW 2011, nr. 241, p. 300, noot R. STEENNOT.

HOOFDSTUK III ACTOREN VAN DE VORDERING TOT STAKING 71 lijke marktpraktijken voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg moet worden gebracht, terwijl het marktgedrag van alle andere ondernemingen die noch koopman zijn in de zin van artikel 1 van het Wetboek van Koophandel, noch onderworpen zijn aan een bij wet opgericht tuchtorgaan aan de normen bepaald door de WMPC wordt getoetst, en de stakingsvorderingen wat hen betreft voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel wordt gebracht?. Het Hof oordeelde dat de twee opgesplitste vragen samen moesten worden behandeld en meende dat de afwezigheid van implementering van de richtlijn op de oneerlijke praktijken van beoefenaars van vrije beroepen niet door de rechter kon worden opgevangen. Na het onderzoek van de uitsluiting van de vrije beroepen onderworpen aan een wettelijk voorzien tuchtorgaan en de gelijkschakeling van de tandartsen en kinesisten, meende het Hof dat de kenmerken van de beoefenaars van een vrij beroep (eigen deontologie, onafhankelijkheid, vertrouwensband met de cliënt gegrond op discretie) niet van die aard zijn dat voor bepaalde door beoefenaars van vrije beroepen verrichte daden niet dezelfde bescherming van de consument en van de concurrent bestaat als onder de WMPC. De ministerraad toont immers niet aan op welke wijze de toepasselijkheid van de WMPC en de bevoegdheid van de voorzitter van de rechtbank van koophandel de voormelde kenmerken en waarden in het gedrang zouden kunnen brengen. Aldus was het Hof van oordeel dat de artikelen 2, 1 en 2 en artikel 3, 2 WMPC de artikelen 10 en 11 Gw. schenden in zoverre de beoefenaars van een vrij beroep, alsook tandartsen en kinesisten, worden uitgesloten van het toepassingsgebied van deze wet. Nu moet natuurlijk gewacht worden op de uitspraak van de verwijzingsrechter, de voorzitter van de rechtbank van koophandel van Antwerpen. Het arrest van het Grondwettelijk Hof heeft alleszins een zeer ruime strekking. Het Grondwettelijk Hof heeft de ongrondwettelijkheid van de uitsluiting in een later arrest bevestigd 183. Hierin werd geoordeeld dat de vastgestelde ongrondwettelijkheid voor gevolg heeft dat de uitsluiting van de toepassing van artikel 74, 23 WMPC eveneens ongrondwettelijk is. Prejudiciële arresten hebben een beperkt gezag van gewijsde en zijn enkel bindend voor de verwijzende rechter, die de wettelijke norm, die geacht wordt ongrondwettelijk te zijn, niet meer mag toepassen 184. Het vernietigt de wettelijke norm niet, die blijft bestaan in onze rechtsorde. Gelet echter op de zeer ruime strekking van het arrest en de duidelijk verwoorde ongrondwettelijkheid van de uitsluiting, zullen andere magistraten zich wel kunnen beroepen op dit arrest om de WMPC toe te passen op alle ondernemingen, zonder rekening te 183 GwH 15 december 2011, nr. 192/2011. 184 G. GOEDERTIER, De rechtsgevolgen van de arresten van het Grondwettelijk Hof, T.Not. 2008, 206-212.

72 DEEL I DE VORDERING TOT STAKING houden met de wettelijke uitsluiting. Hieruit volgt dat de facto de WMPC van toepassing is op de vrije beroepen. De vraag rijst aldus naar de bestaanbaarheid van de wet van 2002, die van toepassing is op de vrije beroepen, met de WMPC. Er is hier alleszins dringend een wetgevende tussenkomst nodig. 94. In het geval een vennootschap een andere vennootschap overneemt, kan de overnemer door de stakingsrechter veroordeeld worden voor daden van de overgenomen vennootschap, behalve uiteraard indien definitief een einde zou zijn gesteld aan de handeling en er geen gevaar bestaat voor herhaling 185. Wat betreft gefailleerde vennootschappen en vennootschappen in vereffening, wordt verwezen naar hetgeen hierboven werd uiteengezet. 95. Inzake reclame voorziet artikel 110 in bijzondere regels, die enigszins gelijk te stellen zijn, alhoewel niet helemaal, met de trapsgewijze aansprakelijkheid die de Grondwet voorziet in geval van persmisdrijven. Inzake reclame is het dus niet noodzakelijk de onderneming voor wie de reclame wordt gedaan, te dagvaarden. Reclame is inderdaad geen daad die noodzakelijkerwijze van de onderneming ten behoeve van dewelke ze wordt gevoerd, uitgaat. Daarenboven kan deze onderneming in het buitenland gevestigd zijn, waarbij er bepaalde moeilijkheden kunnen rijzen met betrekking tot een snelle stopzetting van de betwiste reclame. De wet voorziet dus in de mogelijkheid de adverteerder te dagvaarden, of zelfs de uitgever en de drukker. Artikel 110 is als volgt opgesteld: Als de inbreuk een reclame betreft, kan de vordering tot staking wegens overtreding van de bepalingen van de artikelen 19, 84 tot 86, 96 en 97 alleen tegen de adverteerder van de gewraakte reclame worden ingesteld. Indien de adverteerder evenwel geen woonplaats in België heeft en geen verantwoordelijke persoon met woonplaats in België heeft aangewezen, kan de vordering tot staking eveneens worden ingesteld tegen: de uitgever van de geschreven reclame of de producent van de audiovisuele reclame; de drukker of de maker, indien de uitgever of de producent geen woonplaats in België hebben en geen verantwoordelijke persoon met woonplaats in België hebben aangewezen; de verdeler, alsmede elke persoon die er bewust toe bijdraagt dat de reclame uitwerking heeft, indien de drukker of de maker geen woonplaats in België hebben en geen verantwoordelijke persoon met woonplaats in België hebben aangewezen. Indien de vordering, gebruik makend van het cascadesysteem van artikel 115, een andere persoon viseert dan de adverteerder, dan is het niet slechts de deel- 185 Luik 8 december 1992, Jb.Hand.Med. 1992, 398, noot BENOIT-MOURY, Action en cessation et fusion de sociétés.

HOOFDSTUK III ACTOREN VAN DE VORDERING TOT STAKING 73 name van deze persoon die kan worden stopgezet, maar kan wel degelijk de staking van de reclame worden gevorderd 186. 96. Daar waar in het kader van de vroegere wet problemen konden rijzen in verband met een vordering tegen een ondergeschikte of agent, voorziet de nieuwe wet nu in een artikel 111 het volgende: De vordering tot staking kan worden ingesteld tegen een onderneming voor handelspraktijken van haar agent gehanteerd buiten de lokalen van die agent, wanneer de agent zijn identiteit niet duidelijk kenbaar heeft gemaakt en zijn identiteit redelijkerwijze ook niet kon gekend zijn door degene die de vordering tot staking instelt. Dit is dus een verruiming tegenover de vroegere toestand vermits de principaal niet kon worden verantwoordelijk gesteld voor eventuele inbreuken gepleegd door een agent die op eigen initiatief handelde 187. Uiteraard neemt dit niet weg dat men de agent ook rechtstreeks kan aanspreken, indien deze als een onderneming kan worden beschouwd. Vermits in dit geval de identiteit wel gekend is, zal een vordering tegen de principaal niet mogelijk zijn. De wet heeft het niet over een ondergeschikte of werknemer. Nu de werknemer niet als een onderneming kan worden beschouwd, kan de vordering niet tegen hem worden ingesteld. Er werd reeds beslist dat de vordering slechts tegen de werkgever kan worden ingesteld voor zover deze de betwiste daad heeft opgelegd of gedoogd 188. 97. De wet van 7 december 1998 met betrekking tot de onrechtmatige bedingen had de vorderingsmogelijkheid verruimd. Dit is nu overgenomen door het huidige artikel 113, voorlaatste alinea: De vordering tot staking van de door artikel 75 verboden handelingen kan, afzonderlijk of gezamenlijk, worden ingesteld tegen verscheidene ondernemingen van dezelfde economische sector of hun verenigingen die gebruik maken dan wel het gebruik aanbevelen van dezelfde of van soortgelijke algemene contractuele bedingen. 186 Cass. 6 februari 2004, JT 2004, 797, noot A. PUTTEMANS, die terecht onderstreept dat dient aangetoond te worden dat de reclame strijdig is met de wet, maar niet dat deze andere persoon, tegen wie men vordert dankzij de trapsgewijze aansprakelijkheid, een fout zou hebben begaan; het betreft inderdaad een geval van aansprakelijkheid voor iemand anders daad, met als doel de reclame te doen stoppen; deze aansprakelijkheid voor iemand anders daad is daarenboven beperkt tot de vordering tot staking, en geldt niet voor de vordering in schadevergoeding. 187 Dus enkel indien de principaal de handeling had bevolen: Cass. 9 juli 1953, Pas. 1953, I, 906; Cass. 25 november 1954, TBH 1955, 202; Voorz. Kh. Brussel 10 februari 1955, TBH 1956, 164; Corr. Brugge 30 oktober 1995, Jb.Hand.Med. 1995, 542; Voorz. Kh. Kortrijk 31 januari 1994, Jb.Hand.Med. 1994, 292, noot G. STRAETMANS; B. FRANCQ, Jeune Barreau, o.c., p. 229; ook was een veroordeling mogelijk indien de principaal de handeling had gedoogd: Voorz. Kh. Brussel 23 februari 1987, Jb.Hand.Med. 1987, I, 178. 188 Voorz. Kh. Brussel 14 juli 2000, Jb.Hand.Med. 2000, 570: een principaal kan niet verantwoordelijk gesteld worden voor eventuele inbreuken op de WHPC die zijn agent op eigen initiatief heeft gepleegd.

74 DEEL I DE VORDERING TOT STAKING De ontvankelijkheid van deze vordering is niet ondergeschikt aan een voorafgaandelijke verzoening binnen de Raad voor het Verbruik 189. 98. Inzake intellectuele eigendomsrechten wordt de vordering tot staking zeer ruim opengesteld, vermits de wettelijke bepalingen voorzien dat de rechter de staking beveelt tegenover elke dader van de inbreuk alsmede tegenover de tussenpersonen waarvan de diensten door een derde worden gebruikt 190. 189 190 Voorz. Kh. Namen 8 september 1999, TBH 2000, 59. Art. 53, 1 wet Uitvindingsoctrooien, art. 36, 4 van de wet ter bescherming van kweekproducten, art. 14, 1 van de wet ter bescherming van topografieën en halfgeleiderproducten, art. 86ter, 1 van de wet betreffende auteursrechten en naburige rechten, art. 12quinqies, 1 van de wet ter bescherming van databanken.