Een analyse van het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel in mededingingsrechtelijk perspectief. G.S. van Hecke
Naam: G.S. van Hecke Studentnummer: S634593 Begeleiding: mr. ir. M.H.M. Schellekens en mr. A.A. Hirschfeld Datum: augustus 2010 Opleiding: Recht & Management (Master Business Law) Onderwerp: Een analyse van het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel in mededingingsrechtelijk perspectief. 2
Voorwoord De afgelopen jaren heb ik met veel plezier gestudeerd aan de Universiteit van Tilburg om mijn Master Recht & Management te behalen. Tijdens mijn studie heb ik veel kennis opgedaan over verschillende onderwerpen en ik hoop in de periode na mijn studie de gelegenheid te krijgen om mij in sommige van deze onderwerpen nader te verdiepen. De colleges voor het mededingingsrecht en het intellectueel eigendomsrecht hebben mij bijzonder geïnteresseerd tijdens mijn studie en het leek mij dan ook passend om deze onderwerpen te behandelen bij de afronding van mijn studie. Uit het vooronderzoek wat ik heb gedaan voor van de onderzoeksopzet voor mijn thesis bleek licentieweigering en de wijze waarop dit kan leiden tot machtsmisbruik een veel beschreven onderwerp te zijn, dat zich goed leent voor een masterthesis. In deze thesis onderzoek ik op welke wijze het mededingingsrecht omgaat met gevallen waarin de beperking op grond van het intellectueel eigendomsrecht is en of de huidige methode, voor zover deze al bestaat, voldoende is. Om het onderwerp met een originele invalshoek te benaderen kies ik ervoor een aantal aspecten die in Amerika spelen eveneens te analyseren om zo een compleet beeld te geven van de problematiek en mogelijke leerstukken die van invloed kunnen zijn op licentieweigering en de wijze waarop dit uiteindelijk kan leiden tot een mededingingsrechtelijke correctie. Door de analyse van verschillende jurisprudentie en literatuur omtrent dit onderwerp ontstaat een overzicht van de belangrijkste aspecten die een rol spelen bij de toepassing van artikel 102 VwEU naar aanleiding van een licentieweigering. Ter afsluiting is gekeken naar de positie die het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel inneemt ten opzichte van andere machtsmiddelen, bezien vanuit mededingingsrechtelijk perspectief. Tot slot wil ik van de gelegen gebruik maken om meneer Schellekens en mevrouw Hirschfeld te bedanken voor de begeleiding en het advies dat zij mij de afgelopen maanden hebben gegeven bij het schrijven van mijn thesis. Tilburg, augustus 2010. Gabriëlle van Hecke 3
Samenvatting Het intellectueel eigendomsrecht geeft de houder van de rechten de mogelijkheid het product te beschermen en verveelvoudigen. De houder van bijvoorbeeld een octrooirecht is vrij om zijn geoctrooieerde product zelf op de markt te brengen en te exploiteren, immers moet de investering die is gedaan om het octrooi tot stand te brengen terugverdiend worden. Om inbreuk op het octrooirecht te voorkomen kan een rechthebbende actie ondernemen tegen ieder die onrechtmatig (zonder toestemming) gebruik maakt van het octrooi, maar ook kan een rechthebbende voorwaarden stellen aan een ieder die rechtmatig gebruik wil maken van een octrooi. Door middel van een licentie kan een derde op rechtmatige wijze gebruik maken van het octrooi van een ander. De rechthebbende kan niet alleen allerlei voorwaarden stellen aan een licentie maar kan uiteraard ook weigeren een licentie te geven. Afgifte van een licentie kan voordelen opleveren, zoals; een vergroting van de (geografische) markt, investeringen in reclame en doorontwikkeling van het product of het aanboren van een geheel nieuwe markt. Echter kunnen er ook nadelen kleven aan de afgifte van een licentie en kan de rechthebbende er de voorkeur aan geven de enige te zijn die een product op de markt brengt. De markt waar de rechthebbende zijn product op afzet wordt ondertussen scherp in de gaten gehouden door concurrenten en overheidsorganen die belast zijn met het toezicht op de werking ervan. Voor de ontwikkeling en continuering van de Europese economie, evenals de versterking van de marktpositie ten opzichte van andere economieën zoals Azië en Amerika is het van belang dat er een eerlijke en sterke mededinging op de markt is. Er moet voldoende ruimte zijn voor concurrentie om de markt verder te kunnen ontwikkelen. Daarnaast moet er voor de consument de gelegenheid zijn om gebruik te maken van een eerlijke markt en dient de prijs van een product afhankelijk te zijn van factoren als vraag, aanbod en kwaliteit. Ondernemingen kunnen de concurrentiestrijd op de Europese markt aangaan zolang zij zich hierbij houden aan de regels van eerlijke mededinging. Zo is het voor ondernemingen verboden om onderling prijsafspraken te maken of om op enige andere wijze misbruik te maken van de (machts-)positie die zij in de markt hebben verkregen. In bepaalde gevallen kan een onderneming over een octrooi of een ander intellectueel eigendomsrecht beschikken dat een sterke positie op de markt oplevert. Sterker nog; de onderneming is dankzij het octrooirecht de enige die dit product op de markt mag brengen en doet dit dan ook met veel succes. Een intellectueel eigendomsrecht heeft een automatische monopoliepositie als resultaat. Andere ondernemingen zouden ook graag een dergelijk product op de markt brengen of het geoctrooieerde product verwerken tot een nieuw product. Het intellectueel eigendomsrecht maakt het voor deze concurrenten echter onmogelijk om het geoctrooieerde product zonder toestemming over te nemen. De enige mogelijkheid om op 4
rechtmatige wijze een geoctrooieerd product te gebruiken is door middel van een licentie. De rechthebbende is vrij om een licentie af te geven maar ook om dit te weigeren, echter wanneer de positie van de rechthebbende op de markt een machtspositie is kan de licentieweigering als misbruik van de machtspositie gezien worden. De licentieweigering maakt het voor concurrenten onmogelijk het relevante deel van de markt te betreden. Concurrenten kunnen op grond van het vermoeden van machtsmisbruik een klacht indienen, de Europese Commissie kan echter ook zonder klacht een onderzoek starten naar de gedragingen van een onderneming in de markt. Zo kan een onderneming geheel rechtmatig het intellectueel eigendomsrecht uitoefenen maar tegelijkertijd een onrechtmatige actie uitoefenen in het mededingingsrecht. Door een uiteenzetting van de belangrijkste kenmerken van het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht, is vast komen te staan dat wanneer deze twee rechtsgebieden elkaar door middel van licentieweigering raken, een interessante situatie ontstaat die veel vragen oproept. Zoals; wanneer heeft welk recht voorrang? En kan het intellectueel eigendomsrecht haar doel behouden wanneer het een mededingingsrechtelijke situatie betreft? Het doel van deze thesis is dan ook om een analyse te maken van het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel in mededingingsrechtelijk perspectief. Om te kunnen onderzoeken wat de gevolgen zijn van de uitoefening van het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel, in het bijzonder de licentieweigering, in het mededingingsrechtelijk perspectief, is het van belang te weten wat de achtergrond van de betrokken rechtsgebieden is en welke belangen zij vertegenwoordigen. Het valt op dat het erop lijkt alsof intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht elkaar soms in de weg kunnen staan maar dat de wetgever in essentie wel een gelijke bedoeling heeft gehad met het geven van een invulling aan de rechtsgebieden. De wetgever heeft als onderliggend belang voor de uitvoering van de rechtsgebieden namelijk innovatie. Door een onderneming te belonen met een intellectueel eigendomsrecht wil de wetgever innovatie stimuleren en door mededingingsrechtelijke beperkingen weg te nemen wil de wetgever eveneens de innovatie stimuleren. Het doel van de rechtsgebieden komt dus voor een deel overeen. Het is daarom opvallend dat het erop lijkt dat beide rechtsgebieden in de eerste instantie in conflict met elkaar lijken te zijn bij de uitoefening van licentieweigering. Kunnen het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht inderdaad elkaar tegenwerken in bepaalde situaties? Om hier een goed antwoord op te kunnen formuleren kan het beste gekeken worden naar de jurisprudentie die beschikbaar is op dit gebied. In onder andere Magill, Microsoft, IMS Health, Tiercé Ladbroke, Volvo/Veng en Renault/Maxicar is gekeken naar het effect van licentieweigering in het mededingingsrecht. Uit het bestuderen van de jurisprudentie is inderdaad gebleken dat licentieweigering een vorm van machtsmisbruik kan zijn en dat hierbij een mededingingsrechtelijke correctie toegepast moet worden. Echter is ook wel gebleken dat het 5
HvJ EG erkent dat het intellectueel eigendomsrecht als doel heeft de rechthebbende te beschermen tegen inbreuken en concurrentie. Het HvJ EG heet dit namelijk gedaan door een speciale methode te ontwikkelen voor het beoordelen van gevallen waarin het intellectueel eigendomsrecht een mededingingsrechtelijke beperking als resultaat heeft. Het HvJ EG gaat namelijk niet zomaar over tot de conclusie van machtsmisbruik maar stelt vooraf een aantal controlevragen waarmee bepaald wordt of de rechthebbende werkelijk de bedoeling heeft gehad om misbruik van de machtspositie te maken of daadwerkelijk de intellectuele eigendomsrechten te beschermen. De controlevragen de het HvJ EG heeft gemaakt zijn: Wil de onderneming die de licentie verzoekt zich op een nieuwe productmarkt begeven? Bestaat er een objectieve rechtvaardiging voor het weigeren van de licentie? Komt door het weigeren van de licentie een bewust deel van de markt geheel toe aan de rechthebbende en is hiermee iedere vorm van eerlijke mededinging uitgesloten? Het HvJ EG heeft deze vragen ontwikkeld in IMS Health. Tot dit arrest is vaak verwezen naar andere arresten, maar het is in IMS Health dat het HvJ EG voor het eerst zeer duidelijk aangeeft hoe omgegaan dient te worden met gevallen waarin licentieweigering de mededinging kan beperken. Overigens heeft het HvJ EG het daar niet bij gelaten want in een later arrest, Bronner, treft het HvJ EG nog een extra maatregel door te stellen dat een licentie onontbeerlijk moet zijn voor de concurrent om zich op een nieuwe markt te begeven. Dit is ook logisch want als de licentie niet onontbeerlijk is kan dit alleen maar betekenen dat een onderneming ook zelf een product kan ontwikkelen dat voldoet en wanneer een onderneming zelf iets tot stand kan brengen stimuleert dit de innovatie. Het stimuleren van de innovatie is tenslotte de bedoeling die de wetgever heeft gehad met het uitwerken van het intellectueel eigendomsrecht, dit mag niet teniet gaan door het te gemakkelijk toekennen van een licentie. Uit het bestuderen van de jurisprudentie blijkt dus dat het best mogelijk is een licentie te weigeren zolang de mededinging hier niet door in gevaar komt. Anderzijds hoeft het verstrekken van een licentie ook geen probleem te vormen voor de rechthebbende immers moet de verkrijgende partij zi ch op een nieuwe markt bevinden. Naast de bestudering van jurisprudentie is ook naar andere methoden gekeken om te onderzoeken of deze van pas kunnen komen bij het beantwoorden van vraagstukken met betrekking tot licentieweigering en het mededingingsrechtelijk effect dat dit heeft. Hiervoor is gekeken naar de essential facilities doctrine. Dit is een methode die in Amerika is ontwikkeld en gebruikt wordt. De essential facilities doctrine stelt in feite dat wanneer de toegang tot een bepaalde faciliteit essentieel is om een bepaald product tot stand te brengen, deze toegang mogelijk gemaakt moet worden. Een belangrijk kenmerk bij de toepassing van de essential facilities doctrine is dat deze wordt toegepast op zaken waarbij leveringsweigering een rol speelt. Leveringsweigering is niet hetzelfde als licentieweigering. Bij leveringsweigering wordt de 6
toegang tot een bepaalde faciliteit geweigerd, hierbij valt te denken aan een fabrieksgebouw. Bij licentieweigering wordt het gebruik van een bepaald product geweigerd. Hoewel leveringsweigering en licentieweigering in eerste opzicht twee totaal verschillende dingen lijken te zijn, blijkt dat zij in de praktijk toch met elkaar verbonden zijn. In gevallen waarbij licentieweigering een rol speelt is namelijk ook meestal sprake van leveringsweigering. Dit wordt goed duidelijk in de jurisprudentie, bijvoorbeeld in Magill. Magill wil namelijk een licentie voor het uitbrengen van de programmagegevens van een drietal televisiezenders. De zenders weigeren een licentie af te geven maar zelfs als Magill wel over een licentie zou beschikken zou dit nog niet voldoende zijn om een wekelijkse televisiegids op de markt te brengen. Er dient namelijk ook een constante levering te zijn van gegevens. Iedere week moeten de zenders de programmagegevens aanleveren zodat Magill deze kan publiceren. Magill heeft immers niets aan een eenmalige levering. De programmering zal iedere week anders zijn en daarom moet constante levering van informatie plaatsvinden. Hoewel de essential facilities doctrine hoofdzakelijk toegepast wordt op zaken waar het leveringsweigering betreft, blijkt nu dus wel uit het voorbeeld van Magill dat voor kwesties die in de eerste instantie lijken te draaien om licentieweigering ook vaak sprake is van leveringsweigering en dat de essential facilities doctrine in theorie hier dus ook bij toegepast kan worden. Uit de bestudering van verschillende Amerikaanse jurisprudentie blijkt dat dit ook door de Amerikaanse rechter is gedaan. In MCI Communications versus AT&T heeft de Court of Appeals een aantal minimale voorwaarden ontwikkeld waaraan voldaan dient te worden om de essential facilities doctrine te kunnen gebruiken, namelijk: de essentiële faciliteit dient beheerst te worden door een monopolist. de concurrentie beschikt niet over reële mogelijkheden tot het creëren van een vergelijkbare faciliteit. concurrentie wordt de toegang en levering tot de essentiële faciliteit ontzegt. de haalbaarheid van het leveren van de faciliteit. Het is duidelijk dat de essential facilities doctrine in Amerika toegepast wordt, maar kan deze doctrine ook in Europa toegepast worden? De Europese Commissie heeft in een aantal van haar beschikkingen de essential facilities doctrine aangehaald en lijkt hiermee dus in te stemmen met de werking van de doctrine. Echter is het wel alweer enige jaren geleden dat de Commissie gebruik gemaakt heeft van de doctrine en de reden hiervoor lijkt te zijn dat een bevestiging door het HvJ EG is uitgebleven. Het HvJ EG heeft namelijk meerdere mogelijkheden gehad om de essential facilities doctrine te erkennen en toe te passen maar heeft dit in geen van haar uitspraken gedaan. Erkenning is waarschijnlijk uitgebleven omdat het HvJ EG haar eigen methode met de criteria van nieuw product en onontbeerlijkheid voldoende acht om kwesties met betrekking tot licentie en leveringsweigering goed op te lossen. Wanneer ook nauwkeurig 7
gekeken wordt naar de voorwaarden die gesteld worden door het HvJ EG en de Amerikaanse rechter met de essential facilities doctrine blijkt ook wel dat beide in essentie dezelfde voorwaarden stellen. Hieruit kan dus geconcludeerd worden dat de essential facilities doctrine weliswaar een goede toepassing kan vinden bij licentieweigering maar tevens overbodig is door de voorwaarden die het HvJ EG heeft opgesteld. Ter afsluiting van het onderwerp is ook de dwanglicentie aangehaald. Dit kan immers een gevolg zijn wanneer vast is komen te staan dat licentieweigering de mededinging in de weg staat. Na bestudering van het gevolg dat een dwanglicentie heeft, is duidelijk geworden dat een dwanglicentie geen wenselijke optie is. Het gevolg is immers niet in de lijn met de bedoeling van het intellectueel eigendomsrecht. In het laatste hoofdstuk is de positie van het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel vergeleken met de kenmerken van andere machtsmiddelen. Hierbij was het doel te onderzoeken of het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel een bijzondere positie inneemt in mededingingsrechtelijk perspectief ten opzichte van andere machtsmiddelen. De probleemstelling luidde als volgt: Is het intellectueel eigendomsrecht een bijzonder machtsmiddel ten opzichte van andere machtsmiddelen bekeken vanuit een mededingingsrechtelijk perspectief? De vergelijking is gemaakt door een aantal onderdelen van het intellectueel eigendomsrecht, namelijk het auteursrecht, octrooirecht en het modellenrecht te vergelijken met een aantal andere machtsmiddelen. De vergelijking is gemaakt met betrekking tot een aantal specifieke punten zoals verkrijging, wijze van teniet gaan, duur en het effect van het machtsmiddel op de markt. Uit de vergelijking is naar voren gekomen dat het intellectueel eigendomsrecht op een aantal punten een sterkere positie inneemt dan andere machtsmiddelen. Met name doordat het intellectueel eigendomsrecht gebaseerd is op wet en regelgeving ontstaan bepaalde zekerheden met betrekking tot de verkrijging en de duur waar andere machtsmiddelen niet op kunnen rekenen. Echter kennen alle machtsmiddelen tezamen ook verschillende nadelen. Een belangrijk nadeel zijn de onzekerheden die alle machtsmiddelen kennen in de vorm van concurrentie. Ondanks dat een onderneming over zeer sterke machtsmiddelen kan beschikken is er voor een concurrent altijd de mogelijkheid een inhaalslag te maken en een betere positie op de markt in te nemen. In de conclusie van de thesis is een samenvatting gegeven van de belangrijkste antwoorden die zijn geformuleerd op de deelvragen in de verschillende hoofdstukken. De centrale vraag van de thesis luidde als volgt: 8
Moet het mededingingsrecht, meer dan nu wellicht het geval is, anders omgaan met gevallen van licentieweigering op basis van intellectueel eigendomsrecht dan met de werking van andere machtsmiddelen? Door de conclusies van de deelvragen op een rijtje te zetten is duidelijk geworden hoe een antwoord gegeven moet worden op de centrale vraag. Hieruit komt naar voren dat het mededingingsrecht voldoende ruimte geeft en rekening houdt met de doelstellingen van het intellectueel eigendomsrecht. Naar aanleiding van verschillende jurisprudentie zijn de overwegingen van nieuw product en onontbeerlijkheid ontwikkeld. Door deze controlepunten te verwerken in het mededingingsrecht is ervoor gezorgd dat het intellectueel eigendomsrecht geen ondergeschikte positie krijgt ten opzichte van het mededingingsrecht. Zonder dergelijke controlepunten zal de uitwerking van het intellectueel eigendomsrecht veel sneller een mededingingsrechtelijke regel overtreden en zal het voor een rechthebbende moeilijk zijn terug te kunnen vallen op de bescherming van het intellectueel eigendomsrecht. Tot slot wordt in de conclusie aandacht besteed aan het verschil tussen de aannames die voorafgaand aan het onderzoek zijn opgesteld en wat hier, na het onderzoek, uiteindelijk van is overgebleven. Hierbij staat met name centraal dat het intellectueel eigendomsrecht een grotere rol speelt in het mededingingsrecht dan vooraf was aangenomen en verwacht. In het mededingingsrecht is een methode ontwikkeld die waarborgt dat zowel het doel van het mededingingsrecht als het intellectueel eigendomsrecht nakomt. Ook in mededingingsrechtelijk opzicht blijft het doel van het intellectueel eigendomsrecht behouden. 9
Inhoudsopgave Voorwoord 3 Samenvatting 4 Inleiding 15 1. Introductie 18 1.1 Achtergrond 18 1.2 De probleemstelling 20 1.3 Doelstelling 21 1.4 Deelvragen 22 1.5 Reikwijdte van het onderzoek 24 1.6 Onderzoeksmethode 25 1.7 Aannames 26 1.8 Plan van aanpak 26 2. Het mededingingsrecht 29 2.1 De achtergrond van het mededingingsrecht 29 2.2 De geschiedenis van het mededingingsrecht 30 2.3 Verhouding tussen Nederlands -en Europees mededingingsrecht 31 2.4 Betrokken organisaties 33 2.4.1 De Nederlandse Mededingingsautoriteit 33 2.4.2 European Competition Authorities (ECA) 34 2.4.3 International Competition Network (ICN) 34 2.4.4 De Europese Commissie (EC) 35 2.4.5 Directoraat-Generaal Concurrentie 36 2.4.6 Overige organisaties 36 2.5 Toepassing en procedures 37 2.6 Toepassing van artikel 102 van het VwEU 38 2.6.1 Relevante productmarkt 41 2.6.2 Relevante geografische markt 42 2.6.3 Machtspositie en misbruik 42 2.7 Relevante wet en regelgeving 43 2.8 Het mededingingsrecht in de Verenigde Staten 43 2.8.1 De achtergrond van de Antitrust Law 44 10
2.8.2 Betrokken organisaties 45 2.8.3 Toepassing en procedures 46 2.8.4 Toepassing van de Sherman Act 1890 47 2.8.5 Relevante wet en regelgeving 48 2.9 Verhouding tussen Europees en Amerikaans mededingingsrecht 48 2.10 Conclusie 48 3. Het intellectuele eigendomsrecht 50 3.1 De achtergrond van het intellectueel eigendomsrecht 51 3.2 De noodzaak van het intellectuele eigendomsrecht 52 3.2.1 Piraterij 53 3.3 De geschiedenis van het intellectueel eigendomsrecht 55 3.4 Verhouding Nederlands en Europees intellectueel eigendomsrecht 56 3.5 Betrokken organisaties 57 3.6 Relevante intellectuele eigendomsrechten 58 3.6.1 Het auteursrecht 59 3.6.1.1 Inbreuk 60 3.6.2 Het octrooirecht 60 3.6.2.1 Toepassing en procedure 62 3.6.2.2 Inbreuk 63 3.6.3 Het modellenrecht 63 3.6.3.1 Inbreuk 64 3.7 De licentie 65 3.7.1 Licentiëringsoverwegingen 66 3.7.2 Licentiebepalingen 68 3.8 De dwanglicentie 69 3.9 Het intellectueel eigendomsrecht in de Verenigde Staten 70 3.10 WIPO, WTO en het TRIPS-verdrag 71 3.11 Relevante wetgeving 72 3.12 Betrokken organisaties 73 3.13 Verhouding tussen Amerikaans en Europees Intellectueel eigendomsrecht 73 3.14 Conclusie 74 4. Mededingingsrecht versus intellectueel eigendomsrecht 75 11
5. Licentieweigering 77 5.1 Magill 77 5.1.1 De behandeling 78 5.1.2 Conclusie 81 5.2 Microsoft 82 5.2.1 De behandeling 83 5.2.2 Conclusie 85 5.3 IMS Health 86 5.3.1 De behandeling 87 5.3.2 Conclusie 89 5.4 Tiercé Ladbroke 90 5.4.1 De behandeling 91 5.4.2 Conclusie 92 5.5 Volvo/Veng en Renault/Maxicar 93 5.5.1. De behandeling 95 5.5.2. Conclusie 97 5.6 Amerikaanse jurisprudentie 99 5.7 Conclusie 99 6. Leveringsweigering 104 6.1 Leveringsweigering 104 6.2 Jurisprudentie inzake leveringsweigering 105 6.2.1 Commercial Solvent 105 6.2.1.1 De procedure 106 6.2.1.2 Conclusie 107 6.2.2 Bronner 108 6.2.2.1 Procedure 108 6.2.2.2 Conclusie 109 6.2.3 United Brands 110 6.2.3.1 De procedure 110 6.2.3.2 Conclusie 111 6.2.4 Télémarketing 112 6.2.4.1 De procedure 112 6.2.4.2 Conclusie 113 6.3 Het verschil tussen licentie en leveringsweigering 114 6.4 Gedwongen levering 117 6.4.1 Doorbreken van de leveringsweigering 118 12
6.4.2 Onontbeerlijkheid 118 6.4.3 Nieuw product 119 6.4.4 Een afgeleide markt 119 6.4.5 Objectieve rechtvaardiging 120 6.5 De Essential Facilities Doctrine 121 6.6 Conclusie 121 7. De Essential Facilities Doctrine 123 7.1 Definitie en toepassing van de doctrine 123 7.2 Oorsprong van de doctrine 124 7.3 Jurisprudentie 125 7.3.1 MCI Communications versus AT&T 125 7.3.1.1 Trinko 126 7.3.2 Aspen Skiing 126 7.3.3 Eastman Kodak 127 7.4 HvJ EG en de doctrine 128 7.5 De Commissie en de doctrine 129 7.5.1 BBI versus Boosey & Hawkes 130 7.5.2 British Midland versus Aer Lingus 130 7.5.3 Napier Brown versus British Sugar 131 7.5.4 London European versus Sabena 132 7.5.5 Sealink versus B&I Holyhead 132 7.6 Goedkeuring door het HvJ EG? 133 7.7 De Essential Facilities Doctrine bij licentieweigering? 135 7.8 Conclusie 135 8. De dwanglicentie 137 8.1 Gronden voor een dwanglicentie 138 8.2 Gevolgen van een dwanglicentie 140 8.3 Het doel van een dwanglicentie 140 8.4 Mogelijkheden voor een dwanglicentie 141 8.5 IMS Health 141 8.5.1 Onontbeerlijkheid 141 8.5.2 Nieuw product 142 8.5.3 Upstream en downstream markt 142 8.6 De Essential Facilities Doctrine 144 13
8.7 Is de dwanglicentie wenselijk? 145 9. Intellectueel eigendomsrecht als bijzonder machtsmiddel? 147 9.1 Het intellectueel eigendomsrecht 148 9.1.1 Verdeling van intellectuele rechten 149 9.2 Machtsmiddelen 150 9.2.1 Natuurlijke en verkregen machtsmiddelen 154 9.3 Intellectuele rechten versus andere machtsmiddelen 156 9.3.1 Verschillen 162 9.3.2 Overige verschillen 164 9.4 IE-recht als verkregen machtsmiddel? 167 9.5 Mededingingsrechtelijke aspecten van het intellectueel eigendomsrecht 168 9.6 Conclusie 172 10. Conclusie 175 Literatuurlijst 182 14
Inleiding In deze thesis staan twee onderwerpen centraal waar ik gedurende mijn studie belangstelling voor gekregen heb, namelijk het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht. Door middel van een literatuurstudie heb ik onderzocht op welke wijze deze onderwerpen elkaar treffen in de uitoefening ervan, waardoor ik tot de volgende probleemstelling voor deze thesis ben gekomen: Moet het mededingingsrecht, meer dan nu wellicht het geval is, anders omgaan met gevallen van licentieweigering op basis van intellectueel eigendomsrecht dan met de werking van andere machtsmiddelen? Zoals in de hierop volgende hoofdstukken zal blijken, kunnen het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht, onder bepaalde omstandigheden, elkaar in een situatie treffen waardoor er sprake lijkt te zijn van een conflictsituatie. Een onderneming kan geheel rechtmatig op grond van het intellectueel eigendomsrecht weigeren een licentie aan een derde te verstrekken, echter wanneer de licentieweigering misbruik van de machtspositie van de betreffende onderneming als resultaat heeft, kan een mededingingsrechtelijke correctie plaatsvinden en het intellectueel eigendomsrecht doorbroken worden door middel van een dwanglicentie. In ieder hoofdstuk wordt een deelvraag beantwoord die bijdraagt aan de beantwoording van de probleemstelling. In hoofdstuk twee en drie staat bijvoorbeeld de uiteenzetting van de relevante rechtsgebieden centraal. In deze hoofdstukken wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste kenmerken van zowel het intellectueel eigendomsrecht als het mededingingsrecht. Om in latere hoofdstukken te onderzoeken of en op welke wijze voorrang aan een bepaald rechtsgebied gegeven kan worden is het van belang de motivatie en het doel van het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht te weten. Immers kan de bedoeling van de wetgever en de consequenties van bepaalde wet en regelgeving voor de markt of maatschappij zwaar wegen bij de juridische beslissing in een conflictsituatie. In hoofdstuk vier wordt aan de hand van verschillende voorbeelden duidelijk hoe het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht met elkaar in conflict kunnen komen. Er worden voorbeelden gegeven van de werking van het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht los van elkaar maar ook van de manier waarop deze twee rechtsgebieden met elkaar kunnen botsen. In hoofdstuk vijf komen een aantal werkelijke situaties van het conflict tussen intellectueel eigendomsrecht en mededingingsrecht aan bod door de analyse van verschillende jurisprudentie. Van een aantal bekende en veel besproken zaken wordt een feitelijke weergave gegeven, 15
waarna in een conclusie een analyse wordt gemaakt van deze zaken, en waarin ook mijn eigen mening ten aanzien van de beslissingen die genomen zijn weergegeven is. In dit hoofdstuk staat licentieweigering centraal en wordt alleen naar die situaties gekeken waarin de weigering tot het verstrekken van een licentie misbruik van de machtspositie heeft opgeleverd. In verdere hoofdstukken zal duidelijk worden dat licentieweigering niet het enige machtsmiddel is dat voortkomt uit het intellectueel eigendomsrecht. Hoofdstuk zes brengt een extra dimensie in het thesisonderwerp doordat hierin wordt ingegaan op leveringsweigering. Hieruit blijkt namelijk dat licentieweigering en leveringsweigering sterk verwante onderwerpen zijn die maar moeilijk los van elkaar gezien kunnen worden. Het is daarom ook zeer terecht dat het onderwerp leveringsweigering een plaats heeft in deze thesis. Wederom is aan de hand van verschillende jurisprudentie een analyse gemaakt van de werking van leveringsweigering en hieruit volgt ook een duidelijke conclusie van de manier waarop leveringsweigering van invloed is op licentieweigering en de wijze waarop hier in mededingingsrechtelijk perspectief mee omgegaan dient te worden. Vervolgens komt de essential facilities doctrine aan bod. Deze Amerikaanse methode voor het oplossen van kwesties met betrekking tot licentieweigering en leveringsweigering kan wellicht een handige maatstaaf zijn bij de behandeling van vraagstukken waar intellectueel eigendomsrecht en mededingingsrecht centraal staan. Uit de analyse van deze doctrine zal blijken dat de meningen over de werking ervan verdeeld zijn en niet alleen in Amerika staat de toepassing ervan ter discussie maar ook het Europese Hof heeft,indirect, laten blijken hoe zij tegenover de toepassing van de doctrine staat in het kader van het mededingingsrecht. Door verschillende meningen en toepassingen in jurisprudentie tegen elkaar af te wegen wordt duidelijk of de doctrine een middel is dat een serieuze plaats kan innemen bij de beslissingen ten aanzien van licentieweigering en leveringsweigering in mededingingsrechtelijke kwesties. Hoofdstuk acht is in feite tweeledig. In de eerste plaats wordt een duidelijk antwoord geformuleerd op de probleemstelling, namelijk door aan te tonen wat de voorwaarden zijn voor het nemen van een mededingingsrechtelijke correctie wanneer door middel van het intellectueel eigendomsrecht machtsmisbruik op de markt ontstaat. Uit verschillende jurisprudentie zijn een aantal voorwaarden voortgekomen welke een minimale basis vormen voor het nemen van een dergelijke correctie. Vervolgens staat in dit hoofdstuk ook de daadwerkelijke consequentie die hiermee gemoeid is centraal, namelijk de dwanglicentie. Hoewel een analyse van de voorwaarden en gevolgen van de dwanglicentie geen bijdrage vormt aan de beantwoording van de centrale probleemstelling is het toch passend hier in deze thesis aandacht aan te besteden. Een dwanglicentie is een verstrekkende maatregel en de gevolgen hiervan kunnen een 16
belangrijke factor zijn bij de beslissingneming. Hierbij is ook onderzocht of een dwanglicentie een wenselijke maatregel is om in te zetten als mededingingsrechtelijke correctie. De inhoud van de hoofdstukken tot dusver geeft voldoende informatie om een antwoord op de probleemstelling te geven. Immers wordt in hoofdstuk acht duidelijk aangegeven welke voorwaarden ten grondslag liggen aan het nemen van een mededingingsrechtelijke correctie in die gevallen waarin licentieweigering een rol speelt. Ter aanvulling hierop is in eerdere hoofdstukken zelfs bekeken of een verwant onderwerp zoals leveringsweigering hier een aanvulling op kan vormen en welke invloed een methode zoals de essential facilities doctrine kan hebben. Om het thesisonderwerp echter een meer analyserend te maken, is in hoofdstuk negen een extra probleemstelling behandeld, namelijk: Is het intellectueel eigendomsrecht een bijzonder machtsmiddel ten opzichte van andere machtsmiddelen bekeken vanuit een mededingingsrechtelijk perspectief? Hoewel de beantwoording van deze probleemstelling niet zozeer bijdraagt aan de centrale probleemstelling van deze thesis, vormt het wel een mooie afsluiting van het onderwerp en geeft het een dieper inzicht in de werking van het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel. Er wordt duidelijk aangegeven hoe het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel staat ten opzichte van andere machtsmiddelen. Immers is het intellectueel eigendomsrecht niet het enige machtsmiddel waar een onderneming over kan beschikken. In de voorgaande hoofdstukken is duidelijk geworden hoe omgegaan moet worden met het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel, in dit hoofdstuk wordt het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel vergeleken met andere machtsmiddelen. In de conclusie worden kort de belangrijkste punten die voortkomen uit de verschillende hoofdstukken aangehaald waarna een antwoord wordt gegeven op de centrale probleemstelling van de thesis. Afsluitend geef ik mijn eigen mening ten aanzien van de wijze waarop omgegaan wordt met gevallen waarin het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel wordt toegepast en een mededingingsrechtelijke correctie tot gevolg heeft. 17
1. Introductie In het eerste deel van deze thesis staat een uiteenzetting van de problematiek die de grondslag vormt voor het te onderzoeken en te beschrijven onderwerp. Door een beeld te schetsen van de achtergrond en werkwijze van zowel het mededingingsrecht als het intellectueel eigendomsrecht wordt duidelijk welke doelen beoogd worden met de werking van deze wettelijke bepalingen en op welke wijze deze twee rechtsgebieden in bepaalde situaties met elkaar in conflict kunnen staan. Hierdoor wordt tevens duidelijk welke probleemstelling ten grondslag ligt aan het onderwerp en de basis vormt voor deze thesis. Vanuit het punt waar de probleemstelling duidelijk is, wordt vorm gegeven aan de thesis door middel van verschillende deelvragen, dit tezamen met het benoemen van de doelstelling, de reikwijdte van het onderzoek en de onderzoeksmethode vormt het plan van aanpak voor deze thesis. 1.1 Achtergrond Deze thesis betreft de relatie tussen het mededingingsrecht en het intellectueel eigendomsrecht, twee rechtsgebieden die in de huidige maatschappij een belangrijke rol spelen. 1 De (westerse) cultuur vertoont een steeds sterker groeiende afhankelijkheid van technologie 2 ; zonder computer, mobiele telefoon, navigatiesystemen en andere technologische gadgets wordt het meedraaien in de maatschappij steeds moeilijker en in sommige gevallen zelfs onmogelijk. Zowel het mededingingsrecht als het intellectueel eigendomsrecht oefenen een significante invloed uit op de ontwikkeling van technologie en de plaats die het inneemt in de markt, dit blijkt zowel uit de werking die zij los van elkaar hebben ten aanzien van innovatie en technologische ontwikkelingen evenals de werking die deze twee rechtsgebieden samen beogen tot stand te brengen. 3 Specifieke karaktereigenschappen van het mededingingsrecht en het intellectueel eigendomsrecht maken de relatie van deze twee rechtsgebieden met elkaar op z n zacht gezegd complex. Daar waar het intellectueel eigendomsrecht de houder een exclusief recht verleent over zijn intellectueel eigendom 4, wordt in bepaalde gevallen door middel van het mededingingsrecht een begrenzing gesteld aan de wijze waarop dit recht uitgeoefend kan en mag worden. 5 Het mededingingrecht heeft als doel beperkingen voor concurrentie tegen te gaan 1 Dit valt af te leiden aan de vele literatuur die omtrent deze onderwerpen beschikbaar is. 2 C. Prins, Wie voelt zich verantwoordelijk voor Nederland in 2030? 2009 in: http://www.ict2030.nl/nederland_in_2030.html 3 Hoewel deze thesis de knelpunten tussen het mededingingsrecht en het intellectueel eigendomsrecht analyseert, zal bij de bespreking van de totstandkoming van de wettelijke bepalingen van de rechtsgebieden blijken dat zij beide een gemeenschappelijk uitgangspunt hebben, namelijk het stimuleren van innovatie. 4 De rechten en plichten van de octrooihouder staan vermeld in artikel 53 van de Rijksoctrooiwet 1995. 5 Maatregelen worden genomen op basis van artikel 101 tot en met 106 van het VwEU. 18
en daarmee een vrije mededinging tot stand te brengen om zo een vrije en onvervalste interne markt voor de gehele Europese Gemeenschap te creëren. 6 Met andere woorden: daar waar een machtspositie ontstaat op grond van het intellectueel eigendomsrecht kan in een aantal gevallen, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan, deze machtspositie doorbroken worden door het inroepen van mededingingsrechtelijke bepalingen. 7 Aangezien het nemen van een mededingingsrechtelijke correctie ten aanzien van de uitoefening van het intellectueel eigendomsrecht er één is van zeer zware gevolgen (met name voor de houder van het intellectueel eigendomsrecht, in de vorm van een dwanglicentie) is het van belang dat hier vooraf een afweging voor wordt gemaakt waar goed gemotiveerde voorwaarden aan ten grondslag liggen. Hoe het HvJ EG omgaat met deze afweging zal blijken uit de jurisprudentie. Het intellectueel eigendomsrecht verschaft de houder het recht om exclusief te bepalen op welke wijze wordt omgegaan met het onderwerp van zijn recht. Een belangrijk onderdeel hiervan is het verbodsrecht dat een houder kan uitoefenen ten opzichte van een ieder. 8 Het weigeren een licentie af te geven ten aanzien van het onderwerp waar het intellectueel eigendomsrecht op rust is dan ook een van de exclusieve rechten van de houder. In gevallen waarin licentieweigering een rol speelt, komt de ogenschijnlijke complexe relatie tussen het mededingingsrecht en het intellectueel eigendomsrecht tot volle uiting. Het mededingingsrecht kan vanuit haar eigen doelstellingen een beperking opleggen die de voornaamste doelstelling van het intellectueel eigendomsrecht (beloning door middel van het verschaffen van een exclusief recht) in grote mate beperkt of teniet doet gaan, door het afdwingen van een licentie. 9 Deze thesis richt zich voornamelijk op het onderzoeken en beoordelen van voorwaarden die gesteld worden aan het opleggen van een mededingingsrechtelijke beperking in gevallen waarin de houder van een intellectueel eigendomsrecht zich beroept op de mogelijkheid te weigeren een licentie af te geven. De positie van het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel wordt bekeken en vergeleken met andere machtsmiddelen, specifiek het effect ervan in mededingingsrechtelijk perspectief. 6 Grondbeginselen van de Unie; de doelstellingen van de Unie: http://europa.eu/scadplus/constitution/objectives_nl.htm#objectives 7 Deze voorwaarden staan vermeld in artikel 102 VwEU en worden nader vorm gegeven door de jurisprudentie die hieruit voortgekomen is. 8 De maatregelen die een octrooihouder kan treffen met betrekking tot handhaving van zijn exclusieve recht staan vermeld in artikel 70 tot en met 73 van de Rijksoctrooiwet 1995. 9 De wijze van verkrijgen van een gedwongen licentie (ook wel dwanglicentie genoemd) staat vermeld in artikel 57 (en verder) van de Rijksoctrooiwet 1995. 19
1.2 De probleemstelling Dit onderzoek richt zich met name op licentieweigering, de wijze waarop dit een mededingingsrechtelijke beperking kan zijn en welke voorwaarden eraan ten grondslag liggen om een mededingingsrechtelijke correctie toe te passen zodat de ingestelde beperking wordt opgeheven. Zoals gesteld in de voorgaande paragraaf heeft de houder van een intellectueel eigendomsrecht een exclusief recht waar hij over kan beschikken en kan toepassen op een wijze die naar zijn eigen oordeel ingevuld kan worden. De voornaamste doelstelling van iedere houder van een intellectueel eigendomsrecht zal echter zijn om financieel voordeel te behalen van het onderwerp van zijn recht. 10 Dit voordeel kan op verschillende wijzen ontstaan, bijvoorbeeld door zelf te exploiteren, het intellectueel eigendomsrecht te verkopen of tegen vergoeding een licentie af te geven aan een andere partij. Financieel voordeel kan worden behaald wanneer men de markt betreedt, indien men echter toegang tot marktverkeer zoekt om zijn intellectueel eigendomsrecht te exploiteren, zijn automatisch ook andere wettelijke bepalingen van toepassen, zoals het mededingingsrecht. 11 Indien de houder van een intellectueel eigendomsrecht een machtspositie inneemt op de markt en hier misbruik van maakt, kan een andere partij beroep doen op bepalingen van het mededingingsrecht om deze machtspositie te doorbreken. Echter zal een andere partij in eerste instantie meestal geprobeerd hebben een licentie te verkrijgen van de houder van het intellectueel eigendomsrecht. Het weigeren een licentie af te geven is een exclusief recht van de houder, echter heeft het in sommige gevallen een sterke mededingingsrechtelijk beperkende werking en kan het zelfs alle mogelijke vormen van concurrentie uitsluiten. In deze gevallen staan het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht (naar het in eerste instantie zo lijkt) met elkaar in conflict. In dergelijke gevallen ontstaat namelijk de rechtsvraag welke recht er voorrang heeft en aan welke uitgangspunten meer gewicht gehangen dient te worden. Heeft het mededingingsrecht een voorrangspositie ten opzichte van het intellectueel eigendomsrecht? Of juist andersom? Of wellicht is een betere vraag; op welke wijze kunnen beide rechtsgebieden en de doelstellingen die zij hebben met elkaar in overeenstemming gebracht worden? De afgelopen jaren hebben verschillende rechtsprekende organen te maken gehad met rechtsvragen die betrekking hadden op situaties waarin het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht met elkaar in conflict leken te zijn. 12 Uit deze rechtspraak zijn verschillende 10 Het behalen van een financieel voordeel zal alleen al noodzakelijk zijn om de kosten voor behoud van intellectueel eigendomsrecht te dekken (hierbij valt te denken aan kosten voor octrooiaanvraag en jaarlijkse registratiekosten). 11 Toegang tot de markt voor de octrooihouder staat vermeld in artikel 53 lid 1 sub a van de Rijksoctrooiwet 1995. 12 Hierbij valt te denken aan nationale rechters, De Europese Commissie (hierna: de Commissie), het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: GvEA EG) en het Hof van Justitie EG (hierna: HvJ EG). 20
methoden voort gekomen die toegepast kunnen worden om in dergelijke situaties tot een oplossing te komen. Door het analyseren van verschillende arresten die betrekking hebben op het nemen van mededingingsrechtelijke correcties ten aanzien van de uitoefening van het intellectueel eigendomsrecht en aanverwante onderwerpen 13 omtrent dit onderwerp, wordt inzichtelijk gemaakt welke voorwaarden gesteld kunnen worden voor het nemen van een dergelijke correctie. Door middel van het onderzoek dat ten grondslag ligt aan deze thesis wordt getracht een antwoord te vinden op de probleemstelling, welke is als volgt: Moet het mededingingsrecht, meer dan nu wellicht het geval is, anders omgaan met gevallen van licentieweigering op basis van intellectueel eigendomsrecht dan met de werking van andere machtsmiddelen? De bovenstaande probleemstelling vormt de centrale vraag voor deze thesis. Door invulling te geven aan verschillende deelvragen moet een compleet beeld ontstaan van de criteria die de bestaande rechtspraak tot dusver heeft verschaft, uiteraard tezamen met de beschikbare literatuur, waardoor duidelijk wordt op welke wijze men een mededingingsrechtelijke correctie bij licentieweigering naar aanleiding van het intellectueel eigendomsrecht kan nemen. Van belang is om het onderzoek dusdanig te verrichten dat een beeld ontstaat van de mogelijkheden en beperkingen die zowel het mededingingsrecht als het intellectueel eigendomsrecht bieden in een situatie waarbij beide rechtsgebieden betrokken zijn en met elkaar in conflict staan. 1.3 Doelstelling De doelstelling is om te onderzoeken welke (minimale) voorwaarden gesteld dienen te worden voor het toepassen van een mededingingsrechtelijke correctie bij de uitoefening van het intellectueel eigendomsrecht (in de vorm van licentieweigering) zodat duidelijk wordt wat de positie van het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel is in mededingingsrechtelijk perspectief. Door een aantal uitspraken met betrekking tot de mededingingsrechtelijke correctie bij licentieweigering te bestuderen, evenals beschikbare literatuur en aanverwante onderwerpen moet duidelijk worden welke grenzen er gesteld worden aan situaties waarbij het mededingingsrecht wordt ingeroepen om de rechten die voortvloeien uit het intellectueel eigendomsrecht te beperken. Hoewel het onderwerp van deze thesis en de daarbij behorende informatie een te grote reikwijdte heeft om volledigheid te garanderen wordt getracht in andere hoofdstukken de gevolgen en neveneffecten van de mededingingsrechtelijke correctie bij 13 Een goed voorbeeld hiervan is de Essential Facilities Doctrine met literatuur van onder andere: R. Pitofsky 2004 en D. Ridyard 1996. 21
licentieweigering te behandelen. Het behandelen van deze gevolgen en zijeffecten is van belang om een oordeel te kunnen geven over de huidige methode die worden toegepast bij het behandelen van rechtsvragen van een dergelijke categorie. Zijn er wellicht mogelijkheden ter verbetering? Of zijn andere methode niet voldoende passend om een goede oplossing te kunnen bieden? 1.4 Deelvragen Om tot beantwoording van de probleemstelling van deze thesis te komen worden verschillende deelvragen behandeld. De verschillende deelvragen vormen tevens een opzet van de thesisindeling. De deelvragen die in deze thesis aan bod komen zijn 14 : I: Welke wettelijke bepalingen worden gegeven met betrekking tot de uitoefening van het mededingingsrecht? Om een duidelijk beeld te kunnen schetsen van de wijze waarop het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht in bepaalde gevallen met elkaar in conflict kunnen staan is het van belang het wettelijk kader gesteld te hebben waarbinnen het mededingingsrecht zich afspeelt 15. II: Welke wettelijke bepalingen worden gegeven met betrekking tot de uitoefening van het intellectueel eigendomsrecht? Voor deze tweede deelvraag geldt dezelfde motivatie als bij de eerste deelvraag. Het wettelijk kader dient ter ondersteuning bij het uiteenzetten van de materie en het behandelen van de literatuur voor beantwoording van de probleemstelling. 16 Door de achtergrond en motivatie van zowel het mededingingsrecht als het intellectueel eigendomsrecht in kaart te brengen wordt duidelijk wat de beoogde doelstelling is van de beide rechtsgebieden en kan bekeken worden op welke wijze deze doelstellingen wel dan niet behaald worden bij de overweging van een mededingingsrechtelijke correctie bij licentieweigering om grond van het intellectueel eigendomsrecht. 14 Alle deelvragen worden in een apart hoofdstuk behandeld. 15 De uiteenzetting van het wettelijk kader blijft beperkt tot wet en regelgeving vanuit de Europese Unie die relevant is voor het onderwerp van de thesis. Gezien het internationale karakter van het thema is nationale wetgeving hierbij vrijwel irrelevant. Tevens wordt wet en regelgeving vanuit Amerika aangehaald om de rechtsvergelijking in verdere hoofdstukken te onderbouwen. 16 Ibid. 22
III: Welke criteria worden in de rechtspraak toegepast bij de behandeling van een rechtsvraag met betrekking tot het nemen van een mededingingsrechtelijke correctie in geval van licentieweigering bij de uitoefening van het intellectueel eigendomsrecht? Door de beschikbare rechtspraak te analyseren moet duidelijk worden welke formule rechters toepassen voor het beantwoorden van rechtsvragen met betrekking tot licentieweigering en gevallen waarin dit leidt tot overtreding van het verbod van artikel 102 van het VwEU. Hierbij wordt verschillende jurisprudentie aangehaald om de gebruikte gerechtelijke methode te analyseren. IV: Op welke wijze dient men onderscheid te maken tussen licentieweigering en leveringsweigering? Uit verschillende literatuur blijkt dat de termen licentieweigering en leveringsweigering nogal eens door elkaar gehaald worden of op één lijn plaatst worden. 17 Aangezien er een wezenlijk verschil is tussen beide (en dit onderscheid ook van belang is bij de behandeling van de rechtsvraag) wordt er in deze thesis apart aandacht besteed aan het verschil (en overeenkomsten) tussen licentieweigering en leveringsweigering. Uiteraard wordt dit mede gedaan door de bestudering van jurisprudentie op dit gebied. V: Welke invloed heeft de essential facilities doctrine bij het onderzoek naar de rechtvaardiging van het nemen van een mededingingsrechtelijk correctie ten aanzien van het intellectueel eigendomsrecht? Gezien de grote hoeveelheden literatuur die beschikbaar zijn met betrekking tot het onderwerp van het mededingingsrecht in combinatie met het intellectueel eigendomsrecht zijn er naast de huidige rechtspraak ook andere methoden tot stand gebracht en beschreven (in sommige gevallen ook toegepast door de rechtspraak) die kunnen dienen ter beantwoording van de rechtsvragen. Een van de beschreven methoden is de essential facilities doctrine. Bij beantwoording van deze deelvraag wordt nader onderzoek gedaan naar de mogelijkheden voor het toepassen van de essential facilities doctrine bij licentieweigering en mogelijke andere oplossingen vanuit de literatuur. 18 17 van Loon 2008, p. 251-260. 18 Aangezien de oorsprong van de essential facilities doctrine (evenals veel van de gebruikte literatuur voor dit onderzoek) in Amerika ligt wordt bij de uiteenzetting van het wettelijk kader (deelvragen I en II) tevens een aantal wettelijke bepalingen uit Amerika behandeld. 23
Op welke wijze komt een dwanglicentie tot stand en wat zijn hiervan de gevolgen voor beide partijen? In gevallen waarin geconstateerd wordt dat daadwerkelijk sprake is van een mededingingsrechtelijke inbreuk door middel van licentieweigering kan besloten worden een dwanglicentie op te leggen. Aangezien dit een vergaande ingreep is op het intellectueel eigendomsrecht is het van belang om de gevolgen hiervan in kaart te brengen. Er dient onderzocht te worden of het middel van de dwanglicentie een wenselijke oplossing is voor die gevallen waarin door middel van licentieweigering inbreuk wordt gemaakt op het verbod van artikel 102 van het VwEU. Het is namelijk de vraag of het doel van het intellectueel eigendomsrecht nog altijd behouden blijft bij de toekenning van een dwanglicentie. VII: Is het intellectueel eigendomsrecht een bijzonder machtsmiddel ten opzichte van andere machtsmiddelen, bekeken vanuit een mededingingsrechtelijk perspectief? Uit de analyse van jurisprudentie en literatuur is duidelijk geworden wat de mogelijkheden en gevolgen zijn voor het nemen van een mededingingsrechtelijke correctie bij licentieweigering. Echter is tot dusver in de gehele thesis de aandacht uitgegaan naar het intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel. In het laatste hoofdstuk zal onderzocht worden wat de positie is van intellectueel eigendomsrecht als machtsmiddel ten opzichte van andere machtsmiddelen. Hieruit kan blijken of het intellectueel eigendomsrecht wel de juiste wijze van bescherming is voor een onderneming, maar ook of het terecht is dat het HvJ EG een speciale positie toekent aan het intellectueel eigendomsrecht bij de behandeling van het mededingingsrecht. Tot slot zal in een conclusie de verschillende resultaten van het onderzoek op een rij worden geplaatst zodat beantwoording van de probleemstelling kan plaatsvinden. Daarnaast vind een vergelijking plaats van aannames die voorafgaand het onderzoek zijn gedaan en wat tijdens het onderzoek naar voren is gekomen dat afwijkt van deze aannames. 1.5 Reikwijdte van het onderzoek Gezien de hoeveelheden literatuur die beschikbaar is met betrekking tot de onderwerpen intellectueel eigendomsrecht en mededingingsrecht en de relatie tussen beide is het van belang een sterke afbakening aan te brengen in het onderzoek om de reikwijdte van het onderzoek te kunnen bewaken. In de literatuurlijst is een overzicht opgenomen van alle literatuur die gebruikt is bij het schrijven van deze thesis. In de thesis wordt door middel van voetnoten direct verwezen welke literatuur de bron is voor een bepaald stuk tekst. Niet alle artikelen en boeken zijn 24