Bescherming van het ongeboren kind

Bescherming van het ongeboren kind Een onderzoek naar de mogelijkheden voor aanpassing van de huidige regelgeving met betrekking tot de bescherming van het ongeboren kind Anne Verstraeten Masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk Studentnummer: 10164057 12 juli 2016 Scriptiebegeleider: mr. dr. M. Voorhoeve

Abstract In een advies van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming van 1 juli 2015 wordt gepleit voor een betere bescherming van het ongeboren kind, bijvoorbeeld tegen schadelijk gedrag van de moeder. In het licht van dit advies rijst de vraag in hoeverre aanpassing van de huidige regelgeving met betrekking tot de bescherming van het ongeboren kind met inachtneming van de internationale wet- en regelgeving tegen verwaarlozing door de moeder wenselijk is. Hierbij is van belang dat ingrijpen pas nodig is wanneer het kind tijdens de zwangerschap ernstig kan worden beschadigd door vermijdbaar gedrag van de moeder en in de situatie waarin het gedrag van de moeder een aanwijzing is voor risicovol ouderschap na de geboorte. Allereerst zijn de mogelijkheden in de Nederlandse wet voor de bescherming van het ongeboren kind onderzocht. In dit eerste inhoudelijke hoofdstuk staat het recht op leven in de Grondwet, in het BW en in de abortuswetgeving centraal. Uit de analyse van de Nederlandse wetgeving blijkt dat in de literatuur en in de rechtspraak artikel 1:2 BW ruim wordt geïnterpreteerd, waardoor niet alleen vermogensrechtelijke belangen worden beschermd, maar ook het medische en gezondheidsbelang. Door de wettelijke regeling van de OTS te combineren met de ruime interpretatie van artikel 1:2 BW kan een OTS worden opgelegd aan ongeboren kinderen. De huidige maatregel van de OTS is echter geschreven voor reeds geboren kinderen en ziet dus niet specifiek op de bescherming van ongeboren kinderen. De abortuswetgeving is in de praktijk een aantal keer gebruikt om een tijdsgrens te definiëren 24 weken voor de OTS. In de praktijk wordt deze vierentwintigwekengrens aangehouden als het gaat om het onder toezicht stellen van ongeboren kinderen. Argumenten voor aanpassing van de wetgeving zijn dat het huidige wetsartikel met betrekking tot de OTS is geschreven voor reeds geboren kinderen en dat aanpassing van de wet meer duidelijkheid met zich brengt. In het volgende hoofdstuk is onderzocht of het ongeboren kind bescherming kan ontlenen aan internationale wet- en regelgeving. Hieruit is gebleken dat de internationale verdragen het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind de kwestie met betrekking tot het recht op leven en de bescherming van het ongeboren kind aan de staten overlaten. Om deze reden wordt geconcludeerd dat de internationale 1

wetgeving dus geen aanpassing van de Nederlandse wetgeving vereist. Naast de wet- en regelgeving van Nederland is ook gekeken naar de omringende landen: België en Duitsland, om te onderzoeken of de Nederlandse wetgeving hieraan een voorbeeld kan nemen. Er wordt geconcludeerd dat de bescherming van het ongeboren kind in België vergelijkbaar is met de Nederlandse bescherming. In Duitsland is het recht op leven van het ongeboren kind grondwettelijk verankerd, maar is de enige prenatale kinderbeschermingsmaatregel de mogelijkheid van de familierechter om ambtshalve een kind onder voogdij te stellen, welke echter pas ingaat na de geboorte. Derhalve wordt geconcludeerd dat de bescherming in Nederland, in vergelijking met België en Duitsland, geen herziening behoeft. De conclusie van deze scriptie is dat het ongeboren kind in Nederland in de praktijk weliswaar wordt beschermd tegen verwaarlozing door de moeder, maar er is ruimte voor verbetering. De rechters vatten de bestaande wetgeving namelijk ruim op zodat al voor de geboorte kan worden ingegrepen, in tegenstelling tot de praktijk in België. Toch is enige aanpassing aan de bestaande wetgeving vereist met het oog op de rechtszekerheid. 2

Inhoud 1. Inleiding... 4 1.1 Van vrijwillige naar onvrijwillige hulp tijdens de zwangerschap... 4 1.2 Onderzoekskader... 5 1.3 Onderzoeksopzet... 7 2. Het recht op leven in de Nederlandse wet- en regelgeving... 9 2.1 De Grondwet... 9 2.2 Burgerlijk Wetboek... 9 2.2.1 Artikel 1:2 BW... 9 2.2.2 De ondertoezichtstelling... 11 2.3 Abortuswetgeving... 12 2.5 Belangenafweging: belangen zwangere vrouw vs. belangen ongeboren kind... 14 3. Kinderbeschermingsmaatregelen in de rechtspraak en literatuur... 17 3.1 De ondertoezichtstelling in de rechtspraak... 17 3.1.1 De ondertoezichtstelling... 17 3.1.2 De uithuisplaatsing... 20 3.2 Discussie in de literatuur... 23 4. Het recht op leven in internationaal perspectief... 27 4.1 Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens... 27 4.1.1 Analyse Europese uitspraken... 30 4.2 Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind... 31 4.2.1 Analyse... 34 5. Rechtsvergelijking van de positie van het ongeboren kind... 36 5.1 België... 36 5.1.1 Rechtspositie ongeboren kind... 36 5.1.2 Abortus... 37 5.1.3 Kinderbeschermingsmaatregelen... 38 5.2 Duitsland... 39 5.2.1 Rechtspositie ongeboren kind... 39 5.2.2 Abortus... 40 5.2.3 Kinderbeschermingsmaatregelen... 42 6. Conclusie... 44 7. Literatuurlijst... 49 3

1. Inleiding 1.1 Van vrijwillige naar onvrijwillige hulp tijdens de zwangerschap In 2014 zijn er in Nederland 175.181 kinderen levend ter wereld gekomen. 1 De meeste aanstaande moeders zullen er alles aan doen om hun kind gezond op de wereld te brengen. Bij een kleine groep vrouwen ligt dit echter anders, zij zijn minder goed in staat om te zorgen voor hun nog ongeboren kind. De foetus kan ernstige schade ondervinden van het ongezonde gedrag van zijn moeder. 2 Het overmatig gebruik van alcohol, drugs, sigaretten en/of schadelijke medicatie tijdens de zwangerschap brengt grote risico s mee voor de ontwikkeling van het kind zoals gezondheidsproblemen, een groeiachterstand en/of gedragsproblemen. 3 Dat dit niet bij elke zwangere vrouw bekend is blijkt bijvoorbeeld uit het televisieprogramma Vier handen op één buik 4 dat onder andere toont hoe een 19-jarige zwangere vrouw gedurende haar zwangerschap bovenmatig energiedrankjes dronk en bleef roken. Ondanks waarschuwingen realiseerde zij zich onvoldoende wat voor effect haar levensstijl had op haar ongeboren kind. Ook kunnen er gevallen zijn waarbij sprake is van een aanstaand risicovol ouderschap. Hierbij bestaat het risico dat het kind na de geboorte in zijn ontwikkeling wordt bedreigd doordat de moeder met bijvoorbeeld huiselijk geweld in aanraking komt, aan psychiatrische problemen lijdt of een verstandelijke beperking heeft. 5 Voor zwangere vrouwen die hulp nodig hebben bij het ontwikkelen van een gezonde levensstijl tijdens hun zwangerschap is er in het vrijwillige kader een groot en uitgebreid zorgaanbod, gespecificeerd naar de verschillende risicofactoren. 6 Pas als vrouwen de 1 CBS, Cijfers geboorte 22 september 2015 http://statline.cbs.nl/statweb/publication/?vw=t&dm=slnl&pa=37744ned&la=nl. Laatst geraadpleegd op 20-01-2016. 2 Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 15. 3 Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 15 en 16. 4 Programma van de publieke omroep BNN waar bekende moeders tienermoeders helpen tijdens hun zwangerschap, uitgezonden op 26-02-2016. 5 Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 17. 6 Zo zijn er verschillende verslavingsklinieken om van een rook-, alcohol-, of drugsverslaving af te komen. Voor zwangere vrouwen zijn er programma s zoals Negen maanden niet die erop zijn gericht om alcoholgebruik tijdens de zwangerschap te stoppen. Vanuit bijvoorbeeld de Vrouwenopvang worden zwangere vrouwen geholpen om veilige toekomst op te bouwen. Voor zwangere vrouwen met een 4

vrijwillige zorg niet accepteren of indien deze zorg onvoldoende blijkt te zijn, kan indien dit in het belang van het ongeboren kind wordt geacht worden overgegaan op zorg in een gedwongen kader. Bij hulp tijdens de zwangerschap kan er eerder met de moeder worden gesproken zodat er voldoende tijd is om in te schatten of de moeder na de geboorte zelf voor het kind kan zorgen. Ook kan de moeder worden geholpen bij het aanleren van opvoedcapaciteiten. Indien tijdens het hulptraject blijkt dat de moeder ongeschikt is om voor het kind te zorgen, kunnen er tijdens de zwangerschap maatregelen worden genomen. 7 Tijdens de zwangerschap kunnen er maatregelen worden getroffen ter waarborging van en gecontroleerde zwangerschap. Het is dus van groot om vroegtijdig in te grijpen zodat hulp tijdens de zwangerschap aangeboden kan worden en de beschadiging van het ongeboren kind voorkomen kan worden. 1.2 Onderzoekskader De Nederlandse wet bevat geen expliciete bepalingen die het ongeboren kind beschermen, behoudens de foetus van meer dan 24 weken oud die wordt beschermd tegen abortus. Ook de internationale verdragen, zoals het EVRM, IVBPR en het IVRK bevatten geen artikel waarin expliciet het recht op leven van het ongeboren kind is neergelegd. 8 In afwezigheid van een duidelijke bepaling voor de bescherming van het ongeboren kind is in de praktijk de meest gebruikte kinderbeschermingsmaatregel tijdens de zwangerschap de ondertoezichtstelling (hierna: OTS), die in 2015 voor 231 ongeboren kinderen is aangevraagd. 9 De OTS is geregeld in artikel 1:255 BW. Dit artikel is echter geschreven voor reeds geboren kinderen, zoals blijkt uit de terminologie van dit artikel. 10 Sinds 2004 verstandelijke beperking zorgt MEE Nederland voor ondersteuning. Voor tienermoeders met hoge risico s bestaat o.a. het preventieve programma Voorzorg dat verpleegkundige ondersteuning biedt tijdens de zwangerschap en na de geboorte. Zie: Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 17 en 18. 7 A.C. Enkelaar, A.M.I. van der Does, Ouderlijke (on)verantwoordelijkheid, al voor de geboorte, in: J.H. de Graaf e.a., Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 176. 8 A.C. Enkelaar, A.M.I. van der Does, Ouderlijke (on)verantwoordelijkheid, al voor de geboorte, in: J.H. de Graaf e.a., Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 171. 9 Mailuitwisseling met de Raad voor de Kinderbescherming op 10-03-20. In 2012 waren dit er nog 275 waarna het aantal aanvragen in 2014 groeide tot 318. Nb: Deze aantallen gaan alleen over het aantal verzoeken van de Raad van de Kinderbescherming, niet over de daadwerkelijk uitgesproken ondertoezichtstellingen door de rechter. 10 Artikel 1:255: De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd [ ]. 5

is in de rechtspraak bepaald dat de maatregel kan worden opgelegd aan een ongeboren kind van minstens 24 weken. Deze tijdsgrens komt voort uit de abortusgrens. Bij de beoordeling of het ongeboren kind recht heeft op bescherming speelt tegelijkertijd het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw waaronder haar recht om voor abortus te kiezen een belangrijke rol. Gelet op de beperkte regelgeving bestaat dan ook discussie over de mate van bescherming die de huidige wetgeving biedt voor het ongeboren kind en of er verdergaande bescherming is geboden. De Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (hierna: RSJ) heeft uit hoofde van zijn adviestaak op 1 juli 2015 een advies uitgebracht waarin hij pleit voor een betere bescherming van het ongeboren kind. 11 De RSJ adviseert om naast de OTS van artikel 1:255 BW een nieuw wetsartikel, 1:255a BW, op te nemen dat specifiek het ongeboren kind beoogt te beschermen. Ook Van Os en Hendriks zijn van mening dat aanpassing van de wetgeving nodig is omdat de huidige mogelijkheden niet zijn bedoeld voor bescherming van het ongeboren kind. 12 Weijers daarentegen noemt het advies een onbegrijpelijk voorstel omdat volgens hem uit de huidige rechtspraak blijkt dat het ongeboren kind voldoende wordt beschermd zodat een nieuw artikel geen meerwaarde heeft. 13 Deze scriptie behandelt in het licht van dit voorstel en de discussie in de doctrine de vraag in hoeverre aanpassing van de huidige regelgeving met betrekking tot de bescherming van het ongeboren kind met inachtneming van de internationale wet- en regelgeving tegen verwaarlozing door de moeder wenselijk is. De vraag die hieraan vooraf gaat is wanneer het optreden van de overheid ter bescherming van het ongeboren kind is gerechtvaardigd. Het antwoord daarop kan vanuit zowel juridische als ethische invalshoek worden gevonden en het is dan ook geen absoluut antwoord. In het kader van dit onderzoek beperk ik mij tot het antwoord dat ingrijpen nodig is wanneer een redelijk vermoeden bestaat dat het kind tijdens de zwangerschap een aanmerkelijke kans heeft om 11 Persbericht RSJ, RSJ wil betere bescherming voor het nog niet geboren kind, 1 juli 2015. Geraadpleegd via: https://www.rsj.nl/actueel/persberichten/betere-bescherming-voor-het-nog-niet-geboren kind.aspx?cp=60&cs=15850. 12 Van Os & Hendriks, Wie is de baas over de baarmoeder? Menselijke aspecten van de bescherming aan ongeborenen. FJR 2010, 70. 13 I. Weijers Prenatale kinderbescherming. Nuttig maar ook dubieus advies RSJ, FJR 2015/56, p. 235. 6

ernstig te worden beschadigd door vermijdbaar gedrag van de moeder 14 en in de situatie waarin het gedrag van de moeder een aanwijzing is voor risicovol ouderschap na de geboorte. De situatie moet met behulp van objectieve gegevens zoals een advies van een medisch deskundige of van een verloskundige worden vastgesteld. Bij de beantwoording van de onderzoeksvraag is het daarnaast van belang dat er geen objectieve maatstaf bestaat waaraan kan worden getoetst of de wetgeving voldoende bescherming biedt. In dit onderzoek wordt dus gebruik gemaakt van een subjectieve maatstaf: er wordt een beoordeling gemaakt van de bestaande mogelijkheden in de wet om een prenatale kinderbeschermingsmaatregel op te leggen. 1.3 Onderzoeksopzet Om de onderzoeksvraag te beantwoorden zullen allereerst in hoofdstuk 2 de mogelijkheden in de Nederlandse wet voor de bescherming van het ongeboren kind worden onderzocht door middel van een positiefrechtelijk onderzoek. De positie van het ongeboren kind in de Nederlandse wet- en regelgeving zal worden onderzocht. Het recht op leven in de Grondwet, in het BW en in de abortuswetgeving zullen hierbij centraal staan. Tevens wordt ingegaan op de afweging van de belangen van de vrouw tegenover die van het ongeboren kind. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 aan de hand van een jurisprudentieonderzoek geanalyseerd hoe Nederlandse rechters in eerste aanleg en in hoger beroep omgaan met de leemte in de wet bij de oplegging van een OTS en uithuisplaatsing. Daarnaast wordt in dit hoofdstuk door middel van een literatuuronderzoek de discussie in de literatuur omtrent de toepasbaarheid van de huidige OTS-maatregel voor ongeboren kinderen uiteengezet. Daarna wordt in hoofdstuk 4 onderzocht of het ongeboren kind bescherming kan ontlenen aan de internationale wet- en regelgeving. Hierbij zal worden gekeken naar de totstandkomingsgeschiedenis van de relevante verdragsartikelen van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) In dit hoofdstuk wordt ook de jurisprudentie van het EHRM die betrekking heeft op de bescherming van het ongeboren kind uiteengezet. Tenslotte zal in hoofdstuk 5 de wet en de jurisprudentie met betrekking tot de bescherming van het ongeboren kind van 14 Deze definitie is afgeleid uit de Engelse Children Act. Zie: A.W.M. Veldkamp, Over grenzen! Internationaal vergelijkende verkenning van de rol van de overheid bij de opvoeding en bescherming van kinderen, Den Haag: Ministerie van Justitie 2001, p. 39. 7

de in ons omringende landen worden geanalyseerd. Hierbij zal worden gekeken naar het Duitse recht, omdat het recht op leven in de Duitse Grondwet is vastgelegd en er veel rechtspraak bestaat van het Duits Constitutionele Hof over de betekenis van dit recht. 15 Daarnaast zal het Belgische recht en jurisprudentie van het Belgische Grondwettelijk Hof worden behandeld. In België is namelijk pas sprake van een persoon vanaf de levende en levensvatbare geboorte. 16 15 J.A. Peters e.a. Het recht op leven in de Nederlandse Grondwet, een verkennend onderzoek., Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009, p.9. 16 A. Huygens, Preventie van prenatale schade; reactie op FJR 2009, 3, FJR 2009,4, 2. 8

2. Het recht op leven in de Nederlandse wet- en regelgeving In dit hoofdstuk wordt de positie van het ongeboren kind in de Nederlandse wetgeving onderzocht. Het recht op leven in de Grondwet, in het BW en in de abortuswetgeving zal worden geanalyseerd. 2.1 De Grondwet In Nederland is in tegenstelling tot de meeste Europese landen in de Grondwet geen bepaling opgenomen die het recht op leven beschermt. Wel is in artikel 11 Gw het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam opgenomen. In artikel 14 Gw is het verbod op de doodstraf neergelegd. Daarnaast bevat de Grondwet in het eerste artikel het gelijkheidsbeginsel; ieder kind moet dus gelijk worden behandeld. Uit dit artikel wordt afgeleid dat de Staat verplicht is om door middel van prenatale kinderbescherming te zorgen dat alle pasgeboren kinderen gelijk dus zonder prenatale kindermishandeling worden behandeld. 17 De Staatscommissie Grondwet (hierna: Staatscommissie) heeft in 2010 onderzocht of het recht op leven in de Nederlandse Grondwet moest worden opgenomen. De Staatscommissie is hierover verdeeld. De helft is namelijk van mening dat de toevoeging van het recht op leven de rechtsbescherming van de burger niet verruimt, terwijl de andere helft van de Staatscommissie juist van mening is dat het recht op leven vanwege zijn fundamentele karakter in de Grondwet moet worden opgenomen. 18 Uiteindelijk is het recht op leven niet in de Nederlandse Grondwet opgenomen. 2.2 Burgerlijk Wetboek Binnen het Burgerlijk Wetboek zijn twee beschermingsmaatregelen opgenomen die relevant zijn voor ongeboren kinderen, namelijk artikel 1:2 BW en de maatregel van ondertoezichtstelling in artikel 1:255 BW. 2.2.1 Artikel 1:2 BW Een nog niet geboren kind heeft volgens de Nederlandse wet nog geen rechtspersoonlijkheid en is dus nog geen drager van rechten en plichten. Pas door de 17 M.K. Jungschleger, De onveilige baarmoeder, AA 2002/5, p 344. 18 Staatscommissie Grondwet Rapport Staatscommissie Grondwet, 2010, p.65. 9

geboorte ontstaat de rechtspersoonlijkheid. 19 Om te voorkomen dat het ongeboren kind helemaal geen bescherming geniet, heeft de wetgever artikel 1:2 BW ingevoerd. Dit artikel bepaalt zoals gezegd dat het kind waarvan een vrouw zwanger is [ ] als reeds geboren [wordt] aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. Dit artikel geeft het ongeboren kind nog geen rechtspersoonlijkheid; het betreft alleen een fictie omtrent het tijdstip van de geboorte. 20 Dit betekent dat het kind als reeds geboren wordt aangemerkt en dus als persoon met rechten en plichten. In eerste instantie werd gedacht dat dit artikel alleen vermogensrechtelijke belangen zoals het ontvangen van een erfenis beschermde. Tegenwoordig wordt in de literatuur en in de rechtspraak het begrip belang ruimer opgevat dan slechts vermogensrechtelijk. 21 Zo zijn Nuytinck & Grapperhaus van mening dat artikel 1:2 BW ook over niet-vermogensbelangen, zoals medische- en gezondheidsrechten gaat 22 en heeft de rechtbank Limburg beslist dat een ongeboren vrucht nog geen drager is van rechten en plichten, maar indien zijn belang dit vordert op grond van artikel 1:2 BW een kinderbeschermingsmaatregel kan worden opgelegd. 23 Dit is in overeenstemming met wat Kottenhagen stelt, namelijk dat indien wordt uitgegaan van een ruime opvatting van artikel 1:2 BW dit tot gevolg heeft dat de verplichting van de ouders ex artikel 1:247 BW om hun kinderen te verzorgen en op te voeden ook van toepassing is op het ongeboren kind. 24 De eventuele bescherming van het ongeboren kind gaat niet ten koste van het recht op abortus van de moeder. Een ander argument voor de bescherming van het ongeboren kind is erin gelegen dat wanneer de moeder kiest het kind te houden, de ouderlijke plicht om het kind te beschermen zich mede uitstrekt tot voor zijn geboorte. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de moeder verplicht is het reeds geboren kind te beschermen. Daaronder vallen ook de 19 M.K. Jungschleger, De onveilige baarmoeder, AA 2002/5, p. 340; J. de Boer, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Personen- en Familierecht, Deventer (zoals bijgewerkt tot: 01-03-2010), nr. 21. 20 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p 35. 21 J. de Boer, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Personenen Familierecht, Deventer (zoals bijgewerkt tot: 01-03-2010), nr. 24. 22 A.J.M. Nuytinck & J.J.M. Grapperhaus, Bescherming van zwakkere personen, de zogenaamde personae miserabiles, in het familie(vermogens)recht, in het bijzonder het belang van het kind, AA 2008, 865. 23 Rb. Limburg 19 januari 2015 ECLI:NL:RBLIM:2015:2187. 24 R.J.P. Kottenhagen, 'Botsende rechten van moeder en ongeboren kind', TvGR 2008, p.499. 10

belangen van het ongeboren kind. 25 Indien de moeder dus niet overgaat tot abortus en kiest voor het moederschap aanvaardt zij de plicht om haar ongeboren kind te beschermen. 26 Niet iedereen is het echter eens met de ruime uitleg van artikel 1:2 BW. De voorstanders van een enge interpretatie van artikel 1:2 BW zijn van mening dat omdat het ongeboren kind pas door de geboorte rechtspersoonlijkheid verkrijgt, alleen de vermogensrechtelijke belangen voor de geboorte kunnen worden beschermd. Deze opvatting is gebaseerd op de in het gezondheidsrecht door Leenen ontwikkelde theorie van de progressieve rechtsbescherming. 27 Deze theorie houdt in dat het embryo naar mate hij zich verder ontwikkelt steeds meer bescherming geniet. De ontwikkeling van het embryo kan in verschillende stadia worden onderscheiden, zoals de conceptie, innesteling van het embryo in de baarmoeder (nidatie), het bereiken van de levensvatbaarheidsgrens en de geboorte. Met elke stadium verandert de juridische positie en daarmee veranderen de gevolgen voor het recht. 28 Vanaf de fase die het moment van nidatie tot aan de zelfstandige levensvatbaarheid van de vrucht bestrijkt, is er sprake van een vrucht die op grond van artikel 1:2 BW als reeds geboren wordt aangemerkt. 29 2.2.2 De ondertoezichtstelling De OTS is een kinderbeschermingsmaatregel waarmee het gezag van de ouders tijdelijk kan worden beperkt. De rechter kan op grond van artikel 1:255 BW een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling (hierna: GI) indien de minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouder, niet of onvoldoende wordt geaccepteerd. 30 Daarnaast wordt de voorwaarde gesteld dat het te verwachten moet zijn dat de ouders binnen een voor de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de 25 Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 24. 26 M.K. Jungschleger, De onveilige baarmoeder, AA 2002/5p. 342; R.J.P. Kottenhagen, 'Botsende rechten van moeder en ongeboren kind', TvGR 2008, p.498. 27 B.C van Beers, Personen en lichaam in het recht (Academisch Proefschrift VU), 2009, p. 230 en 244. 28 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidszorg deel 1, Bohn Stafleu van Loghum: 2007, p 140. 29 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidszorg deel 1, Bohn Stafleu van Loghum: 2007, p 136. 30 Art. 1:255 BW. 11

verzorging en opvoeding weer in staat zijn te dragen. 31 Het doel van de OTS is om de bedreiging, die aanleiding vormde voor het toewijzen van de OTS, terug te dringen en waar mogelijk weg te nemen. 32 De GI biedt de moeder hulp en passende begeleiding zodat de concrete bedreiging in de ontwikkeling van het ongeboren kind wordt weggenomen, waarbij de ouders zoveel mogelijk de verantwoordelijk voor de verzorging en opvoeding van het kind blijven dragen. 33 De GI kan de ouder(s) dwingende aanwijzingen geven voor de verzorging van het ongeboren kind. 34 Hierbij houdt de GI toezicht op de belangen van het ongeboren kind. Ook het ongeboren kind kan op grond van artikel 1:255 BW onder toezicht worden gesteld, ondanks dat deze bepaling aanvankelijk is geschreven voor reeds geboren kinderen, zoals blijkt uit de omschrijving en terminologie van dit artikel. 35 De OTS bij ongeboren kinderen heeft tot doel het gedrag van de moeder te verbeteren, zodat zij het kind zo gezond mogelijk op de wereld zet. 36 Met een OTS tijdens de zwangerschap kunnen er maatregelen worden getroffen ter waarborging van een gecontroleerde zwangerschap. Ook biedt het de mogelijkheid om hulp te bieden tijdens en na de bevalling. 37 Indien tijdens de opgelegde OTS is gebleken dat de moeder ongeschikt zal zijn om het kind op een juiste manier op te voeden kan het kind direct na de geboorte uit huis worden geplaatst. 2.3 Abortuswetgeving Ook in de Nederlandse abortuswetgeving wordt aandacht besteed aan het belang van het ongeboren kind. Bij de totstandkoming van de Wet afbreking zwangerschap (hierna: Wafz) heeft de wetgever zowel de belangen van het ongeboren kind als de belangen van de moeder betrokken. De wet wil door het toestaan van abortus de zwangere vrouw, die zich door een ongewenste zwangerschap in een noodsituatie bevindt, beschermen door 31 Art. 1:2555 sub B BW. 32 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 338. 33 Art. 1:262 lid 1 BW. 34 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 36. 35 Artikel 1:255 De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd [ ] 36 Van Os & Hendriks, Wie is de baas over de baarmoeder? Menselijke aspecten van de bescherming aan ongeborenen. FJR 2010, 70. 37 Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3, p. 9. 12

abortus toe te staan. Aan de andere kant wil de wetgever het ongeboren menselijke leven beschermen. De afbreking van een ongeboren leven wordt gezien als een zo ernstige en ingrijpende maatregel dat deze alleen kan worden gerechtvaardigd indien de nood van de vrouw de ingreep onvermijdelijk maakt. 38 Er is hierbij wel een aantal kanttekeningen te plaatsen. Als eerste is van belang dat de beoogde bescherming van het ongeboren kind niet zo beperkt is als het begrip noodsituatie doet vermoeden. Het begrip noodsituatie wordt namelijk erg verruimd doordat de vrouw zelf de verantwoordelijk heeft om te beoordelen of zij zich in een noodsituatie bevindt en daarnaast of alternatieven eventueel een oplossing kunnen bieden om een einde te maken aan haar noodsituatie. 39 Een tweede nuance is dat de wetgever heeft bepaald dat abortus alleen is toegestaan bij nog niet levensvatbare foetussen. De Wafz geeft zelf geen uiterste termijn waarbinnen abortus is toegestaan, dit moet worden afgeleid uit artikel 82a Sr. Dit artikel bepaalt dat de afbreking van de zwangerschap van een vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mag worden in staat is om buiten het moederlichaam in leven te blijven de zogenoemde late zwangerschapsafbreking gelijk wordt gesteld aan moord of doodslag. De late zwangerschapsafbreking wordt dus gezien als een vorm van levensberoving, welke alleen niet strafbaar is met een geldig beroep op overmacht. 40 Volgens de Memorie van Toelichting wordt de levensvatbaarheidsgrens op 24 weken gesteld. Is de foetus ouder, dan rust op de arts de verplichting om de bescherming van het ongeboren kind af te wegen tegenover de bescherming om ernstig lijden te voorkomen of zelfs te beëindigen. In sommige ernstige gevallen kan tot een te rechtvaardigen keuze worden gekomen om de zwangerschap te beëindigen. 41 Overigens heeft de medische wetenschap sinds de Memorie van Toelichting grote vooruitgang geboekt; steeds meer kinderen worden na een zwangerschap van minder dan 24 weken levensvatbaar geboren. 42 De Juristenvereniging Pro Vita is een procedure bij de rechter gestart waarbij zij stelt dat de abortuspraktijk in Nederland in strijd is met het recht op leven, omdat de Staat abortus 38 Kamerstukken II 1978/79, 15 475, nr. 3, p 9. 39 M.R.M Visser e.a. Evaluatie Wet afbreking zwangerschap, Den Haag: ZonMw, 2005, p. 37-38. 40 M.R.M Visser e.a. Evaluatie Wet afbreking zwangerschap, Den Haag: ZonMw, 2005, p. 31. 41 Kamerstukken II 1998/99, 26 717, nr. 1, p. 5. 42 D. Ceder, Vermist: de rechtsbescherming van het ongeboren kind, PVH 2014/21, nr. 1, p. 3. 13

vergoedt. De Hoge Raad stelt slechts dat de in artikel 2 EVRM neergelegde bescherming van het recht op leven in elk geval niet zo ver gaat dat zij een wettelijke regeling die afbreking van zwangerschap onder bepaalde voorwaarden toelaat zou verbieden. 43 De Hoge Raad gaat dus niet in op de vraag of de Wafz in strijd is met artikel 2 EVRM. Deze uitspraak sluit aan bij de Europese jurisprudentie omtrent artikel 2 EVRM die een absoluut recht op bescherming van het ongeboren kind afwijst en aan de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid toekent. 44 Daarnaast wordt in de Wafz een belangenafweging gemaakt door abortus alleen toe te laten indien er sprake is van een noodsituatie van de vrouw. Op grond van de Wafz wordt de levensvatbare vrucht in grote mate beschermd, maar de vrucht die nog niet levensvatbaar is geniet minimale bescherming. In de considerans wordt benadrukt dat er zowel naar de belangen van het ongeboren leven wordt gekeken als naar het recht van de vrouw op hulp bij een eventuele ongewenste zwangerschap. 2.5 Belangenafweging: belangen zwangere vrouw vs. belangen ongeboren kind Zoals eerder is gebleken wordt het ongeboren kind op grond van artikel 1:2 BW als reeds geboren beschouwd indien zijn belangen dit vergen. In de meeste gevallen zullen de belangen van het ongeboren kind samenlopen met de belangen van de zwangere vrouw, omdat de aanstaande moeders hun kind zo gezond mogelijk op de wereld willen zetten. Wanneer artikel 1:2 BW ruim wordt opgevat en dus wordt aangenomen dat het ongeboren kind op een zeker moment beperkte rechten heeft, dan kan de bescherming van zijn belangen in sommige gevallen botsen met de belangen van de zwangere vrouw. In deze paragraaf zullen de verschillende belangen worden uiteengezet. In artikel 1:1 BW is neergelegd dat iedereen die zich in Nederland bevindt vrij en bevoegd is tot het genot van burgerlijke rechten. Het recht op onaantastbaarheid van het leven is een van de fundamentele rechten van de mens. De zwangere vrouw heeft op grond van artikel 11 Gw het recht om over haar eigen lichaam en uitgaande van een ruimte interpretatie van artikel 1:2 BW ook indirect over het kind in haar buik te beslissen. Daarnaast heeft iedereen het recht op zelfbeschikking, wat inhoudt dat mensen 43 HR 16 juni 1995 ECLI:NL:HR:1995:ZC1757, NJ 1997, 131, m.nt. E,A, Alkema, r.o. 3.4. 44 HR 16 juni 1995 ECLI:NL:HR:1995:ZC1757, RZA 1995, 150, m.nt B. Sluyters, 3. 14

zelf beslissingen mogen nemen over de invulling van hun leven. De aanstaande moeder heeft zodoende zelf de bevoegdheid om abortus te laten plegen. Elke inmenging in het leven van de vrouw om het ongeboren kind te beschermen tast het recht op privacy en het recht op lichamelijke integriteit aan. Een inbreuk op dit fundamentele recht kan echter gerechtvaardigd zijn; het zelfbeschikkingsrecht is niet onbegrensd. De overheid moet namelijk ingrijpen in een situatie die een gevaar oplevert voor de persoon in kwestie of voor anderen, bijvoorbeeld op basis van de Wet bijzondere openingen psychiatrische ziekenhuizen. Ook het ongeboren kind van wie zijn gezondheid of ontwikkeling wordt bedreigd, kan hieronder vallen. 45 Vanaf het moment dat de moeder afziet van abortus, kiest zij om de zwangerschap voort te zetten en een kind te baren wat verplichtingen en verantwoordelijkheden ten opzichte van het nog niet geboren kind met zich mee brengt. 46 Als de vrouw kiest om het kind te houden dient meer gewicht te worden toegekend aan het ongeboren kind en wordt het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw ondergeschikt aan het recht van het kind op bescherming tegen prenatale kindermishandeling, aldus Jungschleger. De Bruijn-Lückers betoogt zelfs dat de zwangere vrouw om het ongeboren kind te beschermen na wederzijdse belangenafweging levensreddende medische behandelingen van de foetus moet gedogen en medicijnen moet gebruiken. 47 Hierbij zal een voor de moeder lichte ingreep goed te rechtvaardigen zijn indien dit positieve gevolgen heeft voor het ongeboren kind. 48 Indien echter wordt uitgaan van een enge interpretatie van artikel 1:2 BW hoeft er geen belangenafweging gemaakt te worden. Leenen is bijvoorbeeld van mening dat er geen juridische grond zou bestaan om überhaupt de lichamelijke integriteit van de vrouw aan te tasten. Ook kunnen volgens Leenen geen subjectieve rechten aan het ongeboren kind worden toegekend, omdat de rechten van de vrouw niet worden ingeperkt indien zij kiest om het kind te houden. Tevens zou het ongeboren kind bij het niet kiezen voor abortus geen subjectieve rechten verkrijgen, aldus Leenen. 49 Bij de afweging van de verschillende belangen kan ook het belang van de samenleving meespelen. Het belang van de samenleving houdt onder andere in dat vermijdbare 45 Kamerstukken II 2015/16, 29 323, nr. 97, p. 2. 46 K. Jungschleger, De onveilige baarmoeder, AA 2002/5, p. 343. 47 R.J.P. Kottenhagen, 'Botsende rechten van moeder en ongeboren kind', TvGR 2008, p.502. 48 R.J.P. Kottenhagen, 'Botsende rechten van moeder en ongeboren kind', TvGR 2008, p.502. 49 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidszorg deel 1. Bohn Stafleu van Loghum: 2007, p.154. 15

gezondheidsschade wordt voorkomen. Gezondheid is een voorwaarde voor het functioneren van de maatschappij. 50 Hieronder valt ook de gezondheid van kinderen die tijdens de zwangerschap van de moeder zijn blootgesteld aan risicovol gedrag van de moeder. Een kind dat niet gezond is, belast niet alleen zichzelf, maar ook derden waaronder het gezin en de gezondheidszorg. 51 50 Preventienota Gezond zijn, gezond blijven. Een visie op gezondheid en preventie, Ministerie van VWS 24-09-2007, p. 9. 51 Preventienota Gezond zijn, gezond blijven. Een visie op gezondheid en preventie, Ministerie van VWS 24-09-2007, p. 9. 16

3. Kinderbeschermingsmaatregelen in de rechtspraak en literatuur De meest gehanteerde kinderbeschermingsmaatregel tijdens de zwangerschap is de OTS, ondanks dat deze is geschreven voor reeds geboren kinderen. 52 Omwille van het onderwerp van deze scriptie zal niet op de maatregelen worden ingegaan die enkel zijn gericht op de ouders, zoals opneming in een psychiatrisch ziekenhuis. In dit hoofdstuk zal worden gekeken hoe in de rechtspraak wordt omgegaan met de OTS in relatie tot het ongeboren kind. Vervolgens zullen verschillende standpunten in de literatuur over de toepasbaarheid van OTS-maatregel voor ongeboren kinderen worden besproken. 3.1 De ondertoezichtstelling in de rechtspraak De bestaande wetgeving omtrent kinderbeschermingsmaatregelen wordt in de rechtspraak zo geïnterpreteerd dat ook een ongeboren kind onder toezicht kan worden gesteld. In de rechtspraak wordt een OTS over een ongeboren kind namelijk uitgesproken door artikel 1:255 BW in samenhang te lezen met artikel 1:2 BW. Het belang van het kind bescherming omdat hij ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd vergt volgens de rechterlijke macht dat het kind als reeds geboren wordt aangemerkt en daardoor onder toezicht kan worden gesteld. Tot op heden is de problematiek omtrent de prenatale kinderbescherming nog niet in cassatie bij de Hoge Raad gebracht. 3.1.1 De ondertoezichtstelling In Nederland is in 2004 voor het eerst een OTS uitgesproken over een ongeboren kind, onder verwijzing naar artikel 1:2 BW. De Raad voor de Kinderbescherming (hierna: Raad) verzocht om een OTS omdat de levenswijze van de moeder een bedreiging vormde voor het ongeboren kind. De moeder was ten opzichte van twee minderjarige kinderen uit het ouderlijk gezag ontheven. Deze kinderen waren al uit huis geplaatst. De Raad vreesde dat het ongeboren kind bij zijn geboorte in dezelfde bedreigende situatie zou komen. De rechtbank overwoog dat aan de gronden voor de OTS was voldaan en dat de oplegging van de maatregel in het belang van het ongeboren kind was. 53 52 Kamerstukken II 2015/16, 29 323, nr. 97, p. 3; Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 23. 53 Rb. Utrecht 3 juni 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AQ9858, FJR 2005, 98, genoemd in: K. Blankman, FJR 2009, 4. 17

In een latere uitspraak motiveert de rechtbank Roermond in haar vonnis waarom zij een voorlopige voogdij in samenhang met artikel 1:2 BW oplegt. De kinderrechter overweegt daarbij dat het belang van het kind in dit artikel niet alleen ziet op een vermogensrechtelijk belang, maar ook op een medisch en opvoedkundig belang. Hieronder valt ook de bescherming van de lichamelijk en geestelijke gezondheid van het ongeboren kind en de bescherming van zijn ontwikkeling. 54 Een van de redenen waarom een ongeboren kind onder toezicht kan worden gesteld is ernstig drugsgebruik door de moeder zowel voor als tijdens de zwangerschap. In een zaak van de rechtbank Rotterdam wordt het gezag van de moeder zelfs geschorst en wordt Bureau Jeugdzorg belast met de voorlopige voogdij, ex artikel 1:272 jo 1:2 BW. 55 De moeder gebruikt veel harddrugs, dealt, prostitueert zichzelf en weigert haar zwangerschap te laten controleren. Doordat zij zich ook onttrekt aan elke vorm van hulpverlening en het belang van het kind dit vergt, wordt het ongeboren kind als reeds geboren aangemerkt. Begeleiding tijdens en na de bevalling en een gecontroleerde zwangerschap worden door de rechtbank gezien als van levensbelang voor het ongeboren kind, mede omdat het kind hoogstwaarschijnlijk zelf verslaafd zal worden geboren. Een andere zaak gaat betreft een moeder die drugs blijft gebruiken tijdens haar zwangerschap. De rechtbank Groningen is van oordeel dat sprake is van kindermishandeling van het nog niet geboren kind tijdens de zwangerschap. De moeder heeft zich volgens de rechtbank onverantwoord gedragen doordat zij gedurende de zwangerschap verdovende middelen is blijven gebruiken. De rechtbank benoemt en erkent daarmee het bestaan van de prenatale kindermishandeling. 56 In andere casus worden er in één beschikking meerdere ondertoezichtstellingen opgelegd, zowel voor de minderjarigen als voor het ongeboren kind. Zo stelt de rechtbank Zwolle- Lelystad het ongeboren kind onder toezicht omdat de ontwikkelingsbedreigingen van de zeven minderjarigen ook voor het ongeboren kind zullen gelden. Tevens onttrekt de moeder zich van elke professionele begeleiding. 57 54 Rb. Roermond 26 juni 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BJ0644. 55 Rb. Rotterdam 9 mei 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AX2185, JIN 2006/283. 56 Rb. Groningen 24 oktober 2006 ECLI:NL:RBGRO:2006:AZ4417. 57 Rb. Zwolle-Lelystad 17 mei 2010 ECLI:NL:RBZLY:2010:BM5559, RFR 2010/107. 18

Daarnaast wordt een OTS ook opgelegd vanwege cognitieve beperkingen en sociaalemotionele problemen van de aankomende ouders. Zo twijfelt de rechtbank Arnhem over de opvoedvaardigheden van de ouders gelet op hun cognitieve beperkingen waardoor er twijfels zijn over de veiligheid van het ongeboren kind. 58 De rechtbank Utrecht wijst op de sociaal-emotionele problematiek van de moeder waardoor zij niet in staat lijkt om zelfstandig voor zichzelf maar ook voor haar ongeboren baby te zorgen. 59 Vanwege de zorgmijdende houding van de moeder zijn er veel zorgen omtrent de geboorte van de baby en zijn verzorging direct na de geboorte. In een uitspraak van de rechtbank s- Gravenhage stelt de rechtbank dat de moeder door haar verstandelijke beperking geen adequaat opvoedgedrag vertoont. Gezien de huidige situatie waarin moeder niet goed voor haar reeds geboren kinderen kan zorgen bestaan er tevens zorgen omtrent het ongeboren kind. Door het kind ex artikel 1:2 BW als reeds geboren aan te merken zodat de OTS kan worden toegewezen, wordt het voor de gezinsvoogd mogelijk zowel voor als na de geboorte over de belangen van het kind te waken. 60 Een andere situatie die een zodanig risico met zich brengt dat het ongeboren kind ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd, is wanneer sprake is van huiselijk geweld. De Rechtbank Arnhem moest zich buigen over een OTS-aanvraag binnen een gezin waarbij moeder en haar oudste twee kinderen slachtoffer zijn geweest van huiselijk geweld, seksueel misbruik en fysieke mishandeling. 61 De moeder heeft haar kinderen niet kunnen beschermen en is hierdoor mogelijk ernstig getraumatiseerd. Haar andere drie kinderen wonen niet thuis, omdat is gebleken dat de moeder pedagogisch onmachtig is om haar kinderen te verzorgen; zij is niet in staat om zelf beslissingen te nemen. De rechtbank stelt dat de zorgen over en risico s van het gedrag van de moeder een directe werking hebben op het ongeboren kind, zodat de bedreiging in de ontwikkeling van het kind zal zijn gelegen in de factoren die gerelateerd zijn aan de moeder. Opvallend is dat de risico s voor de bedreiging van het kind niet zozeer liggen in de prenatale periode, maar eerder na de geboorte van het kind. Desalniettemin besluit de rechtbank het ongeboren kind onder toezicht te stellen. 58 Rb. Arnhem 10 november 2008 ECLI:NL:RBARN:2008:BG3849. 59 Rb. Utrecht 10 april 2008 ECLI:NL:RBUTR:2008:BC9962, JIN 2008/401. 60 Rb. s-gravenhage 7 oktober 2008 ECLI:NL:RBSGR:2008:BG0849. 61 Rb. Arnhem 20 oktober 2009 ECLI:NL:RBARN:2009:BK9430. 19

Niet alle rechters verwijzen bij het uitspreken van een (voorlopige) OTS naar artikel 1:2 BW. 62 Zo spreekt de rechtbank Utrecht in de hierboven genoemde casus een voorlopige OTS uit waarbij zij alleen stelt dat de moeder door haar cognitieve beperking en zorgmijdende opstelling niet in staat lijkt om voor zichzelf en haar kind te zorgen en dat er zonder hulpverlening grote risico s bestaan omtrent de geboorte en de verzorging direct na de geboorte van de baby. 63 De rechtbank Dordrecht heeft in 2012 de eis van levensvatbaarheid van 24 weken van de foetus uit de abortuswetgeving gekoppeld aan een eventuele bescherming van het ongeboren kind. 64 De Raad verzocht om een OTS van een foetus van 17 weken, omdat er een reëel risico bestond dat de zwangere vrouw en haar ongeboren kind door eerwraak geweld zou worden aangedaan. De Rechtbank stelt dat de foetus volgens het Nederlandse recht geen drager is van rechten en dus geen recht heeft op leven. De rechtbank verwijst in haar vonnis naar artikel 82a Sr dat abortus na de levensvatbaarheidsgrens strafbaar stelt. 65 Zij overweegt vervolgens dat de zelfstandige levensvatbaarheid van een foetus bepalend is voor de vraag of aan de ongeboren vrucht op enige wijze bescherming toekomt. Toewijzing van een OTS aan een ongeboren kind dat nog niet levensvatbaar is, zou betekenen dat een OTS aan de meerderjarige moeder wordt opgelegd. Dit is echter juridisch niet mogelijk. 66 3.1.2 De uithuisplaatsing Een zwaardere maatregel dan de OTS is de uithuisplaatsing. Indien tijdens de opgelegde OTS blijkt dat de ouders ongeschikt zijn om hun kinderen op een juiste manier op te voeden kan een uithuisplaatsing van het kind worden verzocht. Uithuisplaatsing van enkel het ongeboren kind is uiteraard onmogelijk, maar uit de jurisprudentie volgt dat uithuisplaatsing van de zwangere vrouw evenmin mogelijk is. De rechtbank Rotterdam bepaalt dat de wet geen enkele grondslag biedt voor een uithuisplaatsing van een ongeboren kind samen met de moeder. Een uithuisplaatsing van het ongeboren kind komt 62 Rb. Zwolle-Lelystad 17 mei 2010 ECLI:NL:RBZLY:2010:BM5559, RFR 2010/107. 63 Rb. Utrecht 10 april 2008 ECLI:NL:RBUTR:2008:BC9962, JIN 2008/401. 64 Rb. Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246. 65 Rb. Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246, r.o. 5.3. 66 Rb. Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246, r.o. 5.4. 20

er namelijk op neer dat de moeder gedwongen moet worden opgenomen. Op deze manier wordt een vrijheidsbenemende maatregel voor de moeder opgelegd, wat alleen op grond van een wettelijke regeling kan. In dit geval ontbreekt zo n wettelijke regeling, aldus de rechtbank. 67 Een maand later krijgt de rechtbank Rotterdam een andere zaak voorgelegd waarin de Raad een uithuisplaatsing vanaf de geboorte verzoekt. 68 De rechter legt dit verzoek zo uit dat verzocht wordt om een machtiging tot uithuisplaatsing met ingang van een nog in de toekomst gelegen onzekere gebeurtenis: de geboorte van het kind. De rechter overweegt dat de wet niet voorziet in de mogelijkheid van een voorwaardelijke machtiging en wijst het verzoek dus af. Dit betekent niet dat een kind na zijn geboorte niet meteen uit huis kan worden geplaatst. De rechtbank stelt namelijk ook dat de wet een afdoende voorziening biedt voor dit soort situaties: direct na de geboorte met spoed een machtiging tot uithuisplaatsing verzoeken. Niet alle rechters delen deze mening. De rechtbank Groningen heeft bijvoorbeeld wel een machtiging tot uithuisplaatsing verleend die direct na de geboorte van het kind mag worden uitgevoerd. 69 De kinderrechter komt tot deze beslissing doordat de vrees bestaat dat de zwakbegaafde moeder met verschillende gedragsstoornissen en de vader die alle hulpverlening heeft stopgezet, het ongeboren kind zullen onttrekken aan de noodzakelijke medische zorg. Ook het Hof Arnhem-Leeuwarden komt tot de conclusie dat om de veiligheid van het kind te waarborgen het noodzakelijk is dat het kind direct na de geboorte uit huis wordt geplaatst. Het Hof verleent daarom een machtiging tot uithuisplaatsing vanaf de geboorte en benadrukt dat er geen machtiging voor de geboorte kan worden gegeven, omdat een kind niet voor zijn geboorte uit huis kan worden geplaatst. 70 Het gerechtshof Amsterdam wijst er in haar beschikking op dat een uithuisplaatsing kort na de geboorte een zeer ingrijpende inbreuk maakt op het recht op family-life. Dit kan alleen door zwaarwegende redenen worden gerechtvaardigd. 71 De rechtbank Groningen wijst op grond van het recht op family-life, zoals is vastgelegd in artikel 8 EVRM, de 67 Rb. Rotterdam 4 juni 2008 ECLI:NL:RBROT:2008:BD3208. 68 Rb. Rotterdam 23 juli 2008 ECLI:NL:RBROT:2008:BD8461. 69 Rb. Groningen 10 oktober 2008 ECLI:NL:RBGRO:2008:BG4372, RFR 2009, 11. 70 Hof Arnhem-Leeuwarden 28 januari 2011 ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0232. 71 Hof Amsterdam 2 juni 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:2132. 21

uithuisplaatsing van de ongeboren vrucht af en geeft de ouders één laatste kans om het kind zelf te gaan opvoeden. 72 Uit de hiervoor besproken jurisprudentie kan worden afgeleid dat het in sommige bijzondere gevallen mogelijk is om een OTS over een ongeboren kind uit te spreken. Het moet voldoende aannemelijk zijn dat het ongeboren kind ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd. Aanwijzingen hiervoor liggen in de levensomstandigheden en opvoedingsvaardigheden van de ouders. 73 Uit de geanalyseerde rechtspraak blijkt dat bij situaties waarbij sprake is van ernstig drugsgebruik, cognitieve beperkingen, sociaalemotionele problematiek, een zorgmijdende instelling van de ouders en/of huiselijk geweld een OTS kan worden opgelegd. Ook na de geboorte moet aan de gronden voor de OTS voldaan zijn. Uit de besproken zaken volgt ook dat de reden voor het opleggen van een OTS vaak is gelegen in de omstandigheid dat het kind dan direct na zijn geboorte uit huis kan worden geplaatst. Dit gaat echter tegen het doel van de OTS in, namelijk hereniging van de ouders met het kind waarbij de maatregel erop gericht moet zijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging zoveel mogelijk bij de ouders te laten. 74 De OTS moet er dus op toezien dat de ouders door middel van hulp worden ondersteund tijdens de zwangerschap en na de geboorte bij de opvoeding van hun baby. 75 Uit analyse van de rechtspraak over prenatale kinderbescherming blijkt dat de lacune in de wet geen probleem oplevert in de praktijk. Toch zou aanpassing van de wet wenselijk zijn met het oog op de rechtszekerheid. Codificatie van hetgeen in de rechtspraak is ontwikkeld biedt zowel voor de Raad als voor de ouders meer duidelijkheid over wat rechtens geldt. Dit komt de voorspelbaarheid van de werking van de prenatale kinderbescherming ten goede. Hierbij kan een voorbeeld worden genomen aan de euthanasiewetgeving die zoals ook expliciet uit de Evaluatie van de Wet toetsing 72 Rb. Groningen 30 oktober 2008 ECLI:NL:RBGRO:2008:BG4377. 73 Rb. Maastricht 16 augustus 2011 ECLI:NL:RBMAA:2011:BR5782, r.o. 4. 74 M. Bruning & K van der Zon, Out of home, out of right? Rechten van minderjarigen bij uithuisplaatsing' uithuisplaatsing, NTM-NJCMBull 2013/38, nr. 4, p. 510. 75 Rb. Dordrecht 07-02-2012 ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246, m.nt. Wortmann in NJ 2012, 442, nr. 5. 22

levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding blijkt na ontwikkeling in de rechtspraak ook is gecodificeerd. 76 3.2 Discussie in de literatuur Enkelaar & Van Does stellen dat het belangrijk is om reeds voor de geboorte te kunnen ingrijpen. Zo kan volgens hen op tijd met ouders worden gesproken en worden gekeken of de ouders het kind zelf kunnen opvoeden of dat zij met hulp opvoedingsvaardigheden kunnen aanleren. Zij stellen daarbij dat indien tijdens de OTS blijkt dat de ouders ongeschikt zijn om hun kind zelf op te voeden, meteen na de geboorte extra maatregelen kunnen worden genomen. 77 Een ander belangrijk punt is dat als pas bij de geboorte actie wordt ondernomen een stressvolle en onduidelijke situatie ontstaat die voor iedereen nadelig is, omdat er met spoed een voorlopige OTS moet worden aangevraagd. Bij ingrijpen voor de geboorte kan bovendien hulp tijdens de zwangerschap worden aangeboden, aldus Bijlsma. 78 Van Os & Hendriks benadrukken dat het ongeboren kind dat door het gedrag van zijn moeder in zijn ontwikkeling wordt bedreigd door de oplegging van een OTS via de creatieve noodsprong van artikel 1:255 BW in samenhang met artikel 1:2 BW in zekere zin wordt beschermd. Zij zijn van mening dat de wet consistente en heldere aanpassingen nodig heeft om het ongeboren kind beter te beschermen. Hierbij moeten de voorwaarden waaronder het kind kan en moet worden beschermd apart in de wet opgenomen worden. 79 In het reeds genoemde advies van de RSJ wordt de nadruk gelegd op het belang om voor de geboorte zelfs voor 24 weken zwangerschap in de gezinssituatie in te grijpen om de huidige bescherming te vergroten. De RSJ stelt voor om een nieuw wetsartikel op te nemen waarin een aparte rechtsgrond wordt opgenomen voor het toewijzen van een OTS voor het ongeboren kind. 80 76 B.D. Onwuteaka-Philipsen e.a. Evaluatie Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding, ZonMw 2007, p. 45. 77 A.C. Enkelaar, A.M.I. van der Does, Ouderlijke (on)verantwoordelijkheid, al voor de geboorte, in: J.H. de Graaf e.a., Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 176. 78 M. Bijlsma, e.a. De mogelijkheid van ondertoezichtstelling van het nog ongeboren kind bij twijfels over de veiligheid van de thuissituatie, NTvG, 2008, 152 p. 895 en 898. 79 Van Os & Hendriks, Wie is de baas over de baarmoeder? Menselijke aspecten van de bescherming aan ongeborenen. FJR 2010, 70. 80 Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 46. 23