Vergelding, waarheidsvinding, verzoening

Serie Cah. Vergelding 09-11-2004 15:49 Pagina 1 Cahiers Van Hamel Leerstoelgroep Strafrechtswetenschappen Universiteit van Amsterdam Vergelding, waarheidsvinding, verzoening M.M. Dolman is als universitair docent Strafrecht verbonden aan de Universiteit van Amsterdam. Cahiers Van Hamel Vergelding, waarheidsvinding, verzoening Hoe kan de internationale gemeenschap adequaat reageren op genocide, misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven? Soms wordt in twijfel getrokken of het (internationale) strafrecht het meest geschikte instrument is om belangrijke doeleinden als waarheidsvinding en verzoening te verwezenlijken. De internationale strafrechtspleging ondervindt concurrentie van waarheids- en verzoeningscommissies. Maar zelfs als voor een strafrechtelijke reactie wordt geopteerd, dwingt de politiek en juridisch complexe werkelijkheid tot het maken van keuzes. Allereerst rijst de vraag of de berechting van internationale misdrijven het beste door internationale tribunalen dan wel op nationaal niveau ter hand kan worden genomen. Het complementariteitsbeginsel de hoeksteen van het Statuut van Rome is een resultante van deze afweging en legt het primaat bij nationale jurisdicties.voorts worden zowel internationale als nationale gerechten geconfronteerd met het vraagstuk hoe de strafrechtspleging afgestemd moet worden op de specifieke aard van internationale misdrijven en hun plegers. Ten slotte stuit internationale strafrechtspleging op soevereiniteitsaanspraken van staten, die haar ervaren als een bedreiging voor de eigen politieke belangen en vrezen zelf voor internationale fora ter verantwoording geroepen te worden. Deze vragen stonden ter discussie op een symposium dat op 19 maart 2004 door de leerstoelgroep Strafrechtswetenschappen van de Universiteit van Amsterdam, onder auspiciën van het Amsterdam Center for International Law, werd georganiseerd. Het cahier bevat bewerkingen van de bijdragen tot het symposium. Onder redactie van M.M. Dolman www.aup.nl Vossiuspers UvA

VERGELDING, WAARHEIDSVINDING, VERZOENING

In de serie Cahiers Van Hamel verschenen eerder: Joegoslavië- en Rwanda-tribunalen: impact op het Nederlandse strafrecht (2002) (uitgave leerstoelgroep Strafrechtwetenschappen UvA); Terrorisme, Europa en strafrecht (2003) (Vossiuspers UvA).

VERGELDING, WAARHEIDSVINDING, VERZOENING mr. M.M. Dolman (red.)

Vossiuspers UvA is een imprint van Amsterdam University Press. Ontwerp omslag: Birgit Schrama Afbeelding omslag: Jozef Israels, Gerard Anton van Hamel, 19XX Universiteit van Amsterdam Opmaak: Rude bits, Amsterdam ISBN 90 5629 356 7 NUR 824 Vossiuspers UvA, Amsterdam, 2004 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16B Auteurswet 1912 j het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden.

Inhoud Voorwoord Individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid prof. mr. S.A.M. Stolwijk Plea agreements en het ICTY: een bijdrage aan verzoening? prof. mr. E.Ph.R. Sutorius Amerika s kruistocht tegen het Internationale Strafhof prof. mr. H.G. van der Wilt De Marokkaan van Lillehammer en andere overlast van bevriende staten. Rechtsmacht, rechtshulp in strafzaken en het onvermogen om staatscriminaliteit te vervolgen en te bestraffen mr. drs. C.F. Mulder Commentaar J.K. Kleffner, LL.M. De Wet internationale misdrijven. Consequenties van het ICC-statuut voor vestiging van aansprakelijkheid naar Nederlands materieel strafrecht mr. drs. M.M. Dolman De Wet internationale misdrijven en het ICC-statuut. Een korte reactie en aanvulling op de bijdrage van M.M. Dolman dr. E. van Sliedregt Waarheid versus Straf: waarheidscommissies gedurende politieke transities dr. A. Ellian 7 9 15 29 47 57 61 77 85

Voorwoord Hoe kan de internationale gemeenschap adequaat reageren op genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven? Deze vraag houdt politici, praktijkjuristen en wetenschappers in toenemende mate bezig. Soms wordt in twijfel getrokken of het (internationale) strafrecht het meest geschikte instrument om belangrijke doeleinden als waarheidsvinding en verzoening te verwezenlijken. Maar ook als strafrechtelijk gereageerd wordt op internationale misdrijven dwingt de politiek en juridisch gecompliceerde werkelijkheid tot het maken van keuzes. Allereerst rijst de vraag of de berechting van internationale misdrijven op internationaal of nationaal niveau ter hand moet worden genomen. Enerzijds lijken internationale gerechten een onafhankelijke en onpartijdige rechtspleging te waarborgen en symboliseren zij de gedachte dat internationale misdrijven de gehele internationale gemeenschap aangaan. Anderzijds pleiten optimale bewijsgaring en nationale verzoening voor nationale afdoening. Het complementariteitsbeginsel de hoeksteen van het Statuut van Rome is het resultaat van deze afweging: het Internationale Strafrecht neemt eerst kennis van internationale misdrijven als staten onmachtig of onwillig zijn die te vervolgen. Voorts worden zowel internationale als nationale gerechten geplaatst voor de vraag hoe het strafrecht afgestemd moet worden op de specifieke aard van internationale misdrijven en de plegers daarvan. Klassieke aansprakelijkheidsconcepten moeten worden toegesneden op de context waarin internationale misdrijven begaan worden, consensuele rechtsvormen als plea agreements lijken ingegeven te worden door de politieke realiteit dat de waarheidsvinding niet zonder de medewerking van hooggeplaatste verdachten kan. Ten slotte stuit internationale strafrechtspleging behalve op de intrinsieke beperkingen van het strafrecht op soevereiniteitsaanspraken van staten die haar als een bedreiging voor hun politieke belangen zien en vrezen zelf zij het ook indirect ter verantwoording geroepen te worden. Op 19 maart 2004 organiseerde het Seminarium Van Hamel de leerstoelgroep Strafrechtwetenschappen van de Universiteit van Amsterdam onder auspiciën van het Amsterdam Centre for International Law en in samenwerking met het Eggens Instituut voor Juridisch Postacademisch Onderwijs een symposium waarop bovenstaande vragen centraal stonden. Dit cahier bevat bewerkingen van op het symposium gehouden inleidingen. Het is het derde in een serie waarin de bijdragen aan jaarlijkse symposia worden uitgegeven, en het tweede dat verschijnt bij de Vossius Pers (Amsterdam University Press). Wij hopen dat het bijdraagt aan de gedachtevorming omtrent de vraag hoe moet worden omgegaan met misdrijven die de gehele mensheid aangaan. prof. mr. H.G. van der Wilt 7

Individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid prof. mr. S.A.M. Stolwijk * Voor ICC zullen individuen, geen staten terechtstaan. Het is echter de vraag of het Hof zijn pretenties kan waarmaken als het zich beperkt tot vaststelling van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid. Staan staten uit naam waarvan internationale misdrijven begaan worden niet mede terecht? Bevestigende beantwoording van die vraag betekent dat het ICC voor een moeilijke opgave komt te staan. 1. Inleiding Vergelding, waarheidsvinding en verzoening zijn drie fundamentele strafrechtelijke thema s die kunnen dienen als oriëntatiepunten voor een discussie over het Internationale Strafhof. Het Internationale Strafhof (International Criminal Court: ICC) zal binnen afzienbare tijd zijn eerste zaken gaan behandelen.voor dat Hof zullen verdachten terechtstaan die beschuldigd worden van misdaden die in het Statuut van het Hof zijn omschreven. Zij zullen worden berecht volgens een procedure die eveneens in dat Statuut is neergelegd. Individuen zullen voor dat Hof terecht staan, geen staten. Dat ligt om allerlei redenen voor de hand. Toch is het de vraag of het Hof zijn pretenties kan waarmaken wanneer het zich uitsluitend beperkt tot de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de man of vrouw die terecht staat. Brengt de aard van de misdrijven en de selectie van verdachten niet onvermijdelijk met zich mee dat ook de organisatie waarvan zij deel uitmaakten of de Staat uit naam waarvan zij optraden terechtstaat? Bevestigende beantwoording van die vraag betekent dat het Hof voor een moeilijke opgave komt te staan. Met deze vraag zal ik mij hier bezig houden. 2. Persoonlijke aansprakelijkheid in het internationale recht Aansprakelijkheid van personen voor schendingen van internationaalrechtelijke normen is een fenomeen van betrekkelijk recente datum. Vanouds hield het internationale recht zich bezig met de verantwoordelijkheden van staten zich aan regels van internationaal recht te houden, maar sinds het einde van de Tweede Wereldoorlog is aanvaard dat ook individuen ter verantwoording kunnen worden geroepen voor door hen gepleegde schendingen van internationaal recht. Dit heeft ertoe geleid dat in het internationale recht berechting van daders van internationale misdrijven gaat samenlopen met * prof. mr. S.A.M. Stolwijk is als hoogleraar strafrecht verbonden aan de Universiteit van Amsterdam. 9

de aansprakelijkheid van staten voor diezelfde feiten. Dat is een gecompliceerde ontwikkeling waarover André Nollkaemper vorig jaar een mooi artikel heeft geschreven dat mij tot leidraad heeft gediend bij de voorbereiding van mijn bijdrage. 1 Hij beschrijft daarin hoe in het internationale recht staatsaansprakelijkheid lange tijd het exclusieve domein van de internationale gemeenschap was en berechting van individuen een zaak van nationale autoriteiten. Eerst bij de oprichting van de tribunalen van Neurenberg en Tokio is erkend dat ook de internationale gemeenschap niet zonder individuele aansprakelijkheid kan. Crimes against international law are committed by men, not by abstract entities, and only by punishing individuals who commit such crimes can the provisions of international law be enforced, aldus het tribunaal van Neurenberg. Deze stelling heeft tot richtsnoer gediend voor een ontwikkeling waarbij langzaam maar zeker de berechting van individuen een onmisbaar onderdeel werd van de handhaving van regels van internationaal recht. De oprichting van de ad hoctribunalen voor het voormalige Joegoslavië en Rwanda is daarvan een uitvloeisel. Deze gedachte ligt ook ten grondslag aan het Statuut van het Internationale Strafhof, dat louter in berechting van natuurlijke personen voorziet. 2 Het Statuut is hierover zeer beslist. Art 25, getiteld Individual criminal responsibility, bepaalt in lid 1 dat [t]he Court shall have jurisdiction over natural persons pursuant to this Statute. In het tweede lid wordt dit uitgewerkt. Volgens die bepaling kunnen niet alleen de feitelijke daders van internationale misdrijven aansprakelijk gesteld worden, maar ook zij die daartoe opdracht hebben gegeven of op aan andere manier aan die misdrijven hebben bijgedragen of daartoe hebben aangespoord. Het artikel besluit met de regel: No provision in this Statute relating to individual criminal responsibility shall effect the responsibility of States under international law. Alleen individuen kunnen voor het Hof ter verantwoording worden geroepen. De aansprakelijkheid van de Staat voor de begane misdrijven wordt niet miskend maar is geen zaak voor het Hof. 3 Deze aanpak spoort met een ontwikkeling in het internationale recht waarin een scherp onderscheid wordt gemaakt tussen de aansprakelijkheid van personen ter zake van internationale misdrijven en de aansprakelijkheid van staten. Dit onderscheid betekent echter niet dat zij los van elkaar staan. Onder omstandigheden kan zich samenloop van individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid voordoen. Daarvan is sprake als veroordeling van personen ter zake van internationale misdrijven consequenties heeft voor de aansprakelijkheid van een staat. Zo kwamen het Verenigd 1 André Nollkaemper, Concurrence between individual responsibility and state responsibility in international law, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 52 (2003), p. 615-640. 2 Zie E. van Sliedregt, The criminal responsibility of individuals for violations of international humanitarian law, The Hague: T.M.C. Asser Press. 3 Zie P-M.Dupuy, International Criminal Responsibility of the Individual and International Responsibility of the State, in: A. Cassese et al. (eds), The Rome Statute of the International Criminal Court: a Commentary, Vol. II, Oxford: Oxford University Press 2002, p. 1085-1099, alsmede: A. Eser, Individual responsibility in Cassese, o.c., Vol. I p. 767-783. 10 Individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid

Koninkrijk en Libië overeen dat in geval van veroordeling van de verdachten van de aanslag op PanAm-vlucht 103 Libië de slachtoffers schadeloos zou stellen. De statuten van de ad hoc-tribunalen en het ICC bevatten echter niet zo n compensatieregeling; zij voorzien slechts in restitutie van verbeurdverklaard geld of goed, ten laste van de veroordeelde. De procedure- en bewijsregels van ICTY en ICTR bevatten bovendien een bepaling die inhoudt dat uitspraken van de tribunalen verplicht volledige bewijskracht hebben in een civiele procedure voor een nationale rechter, maar alleen voor zover zij de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid betreffen. Een dergelijke bepaling ontbreekt in de regels van het ICC. Dat kent wel een zgn. trust fund, maar het Hof kent vergoedingen uit dat fonds naar billijkheid toe, zonder dat vereist is dat staatsaansprakelijkheid wordt vastgesteld. Het gaat hier echter altijd om aansprakelijkheid voor vergoeding van schade, niet om strafrechtelijke aansprakelijkheid. Een veroordeling van een natuurlijke persoon levert geenszins automatisch strafrechtelijke aansprakelijkheid op van de organisatie of staat uit naam waarvan hij de misdaden beging. De vraag naar de aansprakelijkheid van staten is een vraag die nog voorbehouden is aan de Veiligheidsraad of het Internationale Gerechtshof. 3. Individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid Dit tweesporenbeleid inzake strafrechtelijke aansprakelijkheid is overtuigend. Er is veel te zeggen voor exclusieve sanctionering van staten door medestaten, al dan niet op grond van een uitspraak van het Internationale Gerechtshof. Er valt ook veel te zeggen voor een exclusieve competentie van internationale tribunalen waar het bestraffing van mensen van vlees en bloed betreft. Alleen al de begrijpelijke weerstand van staten tegen jurisdictie van dergelijke tribunalen over hun gedrag is voldoende reden om zo n beperking te rechtvaardigen. De vraag is echter of dit onderscheid wel vol te houden valt. Is het wel mogelijk die twee zo scherp uit elkaar te houden zoals het Statuut dat doet? Ik betwijfel dat. Mijn stelling is dat de staat, hoe dan ook, bij de berechting van natuurlijke personen ter zake van internationale misdrijven een rol speelt. Het is een rol die zo belangrijk is dat zij de overtuigingskracht van een vonnis mede bepaalt. Ik noem daarvoor drie redenen. De eerste betreft de aard van de misdrijven waarvan het Hof kennis neemt. Dat zijn genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven. Dat zijn stuk voor stuk delicten die in groepsverband worden gepleegd. Genocide bijv. heeft betrekking op gruwelijkheden met een planmatig karakter en een zekere duur. Er ligt vaak ook een ideologie aan ten grondslag. Genocide heeft ook een sterk intentioneel karakter in zoverre allerlei diep gewortelde opvattingen over bevolkingsgroepen een dominante rol spelen. Het gaat om vernietiging van bevolkingsgroepen vanwege hun religie, ras, aard of etniciteit. Dat zijn opvattingen met vaak een uitgesproken politieke lading. Zij zijn vaak ook onderdeel van een doctrine die aan het bestaan van een Staat ten grondslag ligt. Staten spelen daarom vaak een beslissende rol in het plegen van S.A.M. STOLWIJK 11

genocide. Datzelfde geldt op een wat andere manier voor misdrijven tegen de menselijkheid. Ook oorlogsmisdrijven zijn moeilijk voorstelbaar zonder de rol van een staat daarin te betrekken. Zij zijn onderdeel van een beleid wanneer een staat meent dat een conflict slechts gewapenderhand kan worden opgelost. De Staat is met andere woorden bijna altijd bij dergelijke misdrijven aanwezig. 4 In het strafrecht kunnen staten of organisaties op twee manieren in beeld komen. De eerste is de klassieke. Deze wijst al diegenen die op enigerlei wijze aan het delict hebben bijgedragen als aansprakelijken aan. Zo omschrijft het ICC-statuut strafbare betrokkenheid bij internationale misdrijven zeer breed en weinig feitelijk. Daarin gaat het heel ver. In het centrum staat uiteraard de feitelijke dader die het delict heeft gepleegd. Daaromheen groeperen zich de uitlokkers en de andere deelnemers. Weer daaromheen cirkelen de figuren die hebben bijgedragen tot het delict in de voorbereidende fase bijvoorbeeld doordat zij hebben deelgenomen aan een conspiracy dan wel bij de uitvoering of daarna. Weer daarom heen zijn de verantwoordelijken gegroepeerd die tot het klimaat van deze delicten hebben bijgedragen, zowel actief als passief. Dat zijn de figuren wier aansprakelijkheid via het concept command responsibility gestalte krijgt. 5 Aldus worden steeds wijdere cirkels getrokken rond het fysieke plegen, waarbij zoveel mogelijk wordt getracht eens ieders bijdrage hoe weinig concreet ook in strafrechtelijke termen te vatten. Aldus wordt het kwaad in kleine stukjes geknipt, geatomiseerd en dan nagegaan hoe het gedrag van de dader zich precies verhoudt tot het gedrag van mededaders, een bevelhebbers of meerderen die tot het kwaad inspireerden. De factor organisatie krijgt aldus gestalte in een fijnmazig netwerk van relaties. Dat is een omslachtige en vaak ook precaire werkwijze omdat aansprakelijkheid telkens tot concrete gruwelijkheden herleid moet kunnen worden. De ervaringen van de ad hoc-tribunalen hebben geleerd dat het verre van eenvoudig is deze te trekken. Daarom moeten nieuwe concepten ontwikkeld. Een tweede methode om de organisatie als criminogene factor in het vizier te krijgen is haar zelf tot dader te maken. Ons nationale strafrecht laat zien dat dit een heel goede oplossing kan zijn. In de jaren vijftig ontstond een sterke stroming de organisatie niet meer via haar bestuurders aan te pakken maar als zodanig aansprakelijk te stellen. Dit leidde in eerste instantie tot opname van een bepaling in de Wet economische delicten die bepaalde dat economische delicten ook door rechtspersonen die toentertijd: begin jaren 50 minder veelvormig waren dan nu begaan konden worden. Zo n bepaling lag voor de hand omdat economische delicten bij uitstek corporatieve delicten zijn. Omslagpunt was echter de opname van art. 51 Sr in de jaren 70, toen aanvaard werd dat een rechtspersoon dader van een commuun misdrijf kan zijn. Aanvaardt men de rechtspersoon als dader dan is de stap naar de organisatie als dader niet 4 Zie ook H. Vest Humanitätsverbrechen Herausforderung für das individuale Strafrecht?, ZGStW 113 (2001), heft 3. 5 Zie omtrent de hier bedoelde vormen van afgeleide aansprakelijkheid nader de bijdrage van Dolman in deze bundel. 12 Individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid

groot en is ook de stap naar de staat als dader niet zo groot meer. Naar geldend recht kunnen ook overheden strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld, zij het vooralsnog alleen voor zover zij op voet van gelijkheid met private personen, c.q. corporaties aan het maatschappelijke verkeer deelnemen. Typische overheidstaken die rechtens alleen door bestuursorganen vervuld kunnen worden zijn uitgezonderd. Alleen de rijksoverheid geniet absolute strafrechtelijke immuniteit. Het voordeel van deze aanpak is dat de organisatie slechts een omgevingsfactor is maar een entiteit met een eigen verantwoordelijkheid. Dat is soms realistisch en overtuigend. Het nadeel is dat sanctionering van organisaties grote beperkingen kent. In heel ernstige zaken schiet zij tekort. Voor het ICC is deze weg afgesloten omdat het Statuut slechts in aansprakelijkheid van natuurlijke personen voorziet. Het ICC zal dus op de klassieke manier door deelnemers aansprakelijk te stellen de organisatorische context van internationale misdrijven moeten blootleggen. De plicht daartoe weegt des te zwaarder vanwege de hoedanigheid waarin daders van internationale misdrijven handelen. Dat is de tweede factor die verhindert dat persoonlijke verantwoordelijkheid kan worden losgekoppeld van die van de organisatie. De ervaring bij de ad hoc-tribunalen leert dat de daders bijna altijd functionarissen zijn of zijn geweest. Alle personen die terecht staan of hebben gestaan voor het Joegoslavië-tribunaal waren militair of ambtenaar. Zij deden ook alle beroep op bevelen van hoger hand en rechtvaardigden zich met een appel op een hoger staatsbelang. Dat is strafrechtelijk geen probleem. Een dergelijk appel kan worden weerlegd en ook wetgeving kan een dergelijk beroep goeddeels uitsluiten. Dat is ook in het Statuut gebeurd: ambtelijk bevel is geen strafuitsluitingsgrond, en een beroep op immuniteiten die uit een bepaalde hoedanigheid of functie voortvloeien is uitgesloten. Dit alles neemt echter niet weg dat hoe dan ook de rol van de staat of de organisatie in de rechtszaal zichtbaar zal worden. Mijn derde argument ontleen ik aan de positie die het ICC als zodanig inneemt. Het ICC komt eerst in beeld wanneer de staat die het aangaat niet in staat of onwillig is strafvervolging in te stellen. Dat is het complementariteitsbeginsel. Het Hof komt er niet aan te pas wanner de misdrijven door een kleine groep individuen zijn gepleegd en de betrokken Staat bereid is hun vervolging, berechting en bestraffing tot een goed einde te brengen. Deze zaken zullen op nationaal niveau worden afgedaan. Is dat niet mogelijk, dan is het ICC bevoegd. Het Statuut spreekt hier over onwil of onmacht. Het is niet te gewaagd te veronderstellen dat van onwil of onmacht zal blijken wanneer de misdrijven een sterk politieke of ideologische achtergrond hebben. Spoort die politieke of ideologische achtergrond met die van de betrokken staat dan ligt niet voor de hand dat die staat er veel voor voelt ter zake strafvervolging in te stellen. Worden de verantwoordelijken niettemin voor het Hof gedaagd dan zullen zij er zeer op gebrand zijn hun daden te rechtvaardigen vanuit politieke betrokkenheid van de staat die weigerde hen te vervolgen. Ook dat is een factor die aannemelijk maakt dat de verantwoordelijkheid van de staat bij berechting door het ICC niet op de achtergrond zal blijven. S.A.M. STOLWIJK 13

4. Staatsaansprakelijkheid Het komt er dus op neer dat ook voor het ICC staten een veel dominantere rol zullen spelen dan het Statuut suggereert. Dat heeft naar mijn mening twee belangrijke consequenties voor de afdoening van internationale misdrijven. De eerste heeft betrekking op het proces. De noodzaak een fijnmazig en ingewikkeld netwerk van daders en deelnemers te ontrafelen zal het uiterste vergen van het beoordelingsvermogen van het Hof en van de procesgang. De procedure wordt buitengewoon ingewikkeld en gaat zeer lang duren, niet in het minst nu men gekozen heeft voor een procesgang met sterke common law-trekken. Mijn tweede bezwaar is van meer materieelrechtelijke aard. De noodzaak individuele aansprakelijkheid te reconstrueren door de betrekkingen tussen alle betrokkenen in kaart te brengen dwingt tot een subtiele verdeling van verantwoordelijkheden. Er komt dan een moment dat de fracties van verantwoordelijkheid zo klein worden dat van aansprakelijkheid niet veel meer over blijft. Het gevaar is dat de uitkomst niet meer is dat een wat vage mist van diffuse aansprakelijkheden verspreid over zeer velen. De aansprakelijkheid verdampt. Dat heeft ook gevolgen voor de uitspraak. Wie een verhoudingsgewijs geringe verantwoordelijkheid draagt wordt betrekkelijk licht gestraft, wat afbreuk kan doen aan de overtuigingskracht van het vonnis. Het proces tegen Milosevi demonstreert de twee eerste bezwaren. Het leert hoe lang een proces kan duren en hoe moeilijk het is betrokkenheid bij concrete gebeurtenissen te reconstrueren met behulp van klassieke strafrechtelijke concepten. De inzet is hoog. Als het Joegoslavië-tribunaal er niet in slaagt een overtuigende uitspraak te geven, dan staat het met lege handen. 5. Tot besluit Volgens het Statuut houdt het ICC zich uitsluitend bezig met de aansprakelijkheid van individuen. Mijn stelling is echter dat het internationale Strafhof zich ook met de strafrechtelijke aansprakelijkheid van Staten zal moeten bezighouden, ook al wijzen alle bepalingen van het Statuut een andere kant uit. Dat zal niet eenvoudig zijn. Het ICC zal alle zeilen moeten bijzetten om de individuele aansprakelijkheid het volle pond te geven zonder de verantwoordelijkheid van de betrokken staat te negeren. Dat zal om allerlei redenen onmogelijk blijken te zijn. Het is een illusie te menen dat het ICC daar ongeschonden uitkomt. 14 Individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid

Plea agreements en het ICTY: een bijdrage aan verzoening? prof. mr. E.Ph R. Sutorius * In de praktijk van internationale tribunalen heeft het uit het Anglo-amerikaanse recht afkomstige plea agreement ingang gevonden. Een plea agreement is het resultaat van onderhandelingen tussen de aanklager en de verdediging over de verklaring van de verdachte, de ten laste te leggen feiten en/of de hoogte van de te vorderen straf. Wat betekent deze consensuele rechtsvorm voor normexpressie, waarheidsvinding, verzoening en conflictbeslechting door middel van het strafrecht? 1. Procedural innovations Op 2 oktober 2003 hield Carla del Ponte, aanklaagster bij het Joegoslavië-tribunaal (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia: ICTY) een rede, waarin zij analyseerde hoe het ICTY tot dan toe had gefunctioneerd. Daarbij vestigde zij de aandacht op enkele procedural innovations, die in de juridische literatuur kritisch worden beoordeeld. Del Ponte nam het in het bijzonder op voor de zogenaamde plea agreements, waarmee de straftoemetingsjurisprudentie van het ICTY ons, vooral de laatste jaren, heeft verrijkt. Haar conclusie luidde dat deze door het tribunaal aanvaarde consensuele rechtsfiguur, ook wel aangeduid als plea bargaining, een gezond model van afdoening van zaken van het ICTY mocht heten. Een plea agreement vormt kort gezegd het sluitstuk van onderhandelingen tussen aanklager en verdachte over de feiten, het strafrechtelijke verwijt, de procedure(s), en/of de sanctie(s). De plea agreement had inmiddels ook een vaste plaats gekregen in het door de rechters van het ICTY zelf geschreven procesrecht, de Rules of procedure and evidence, en dat maakt het de moeite waard het rechtsgehalte van deze van huis uit Angloamerikaanse rechtsfiguur eens nader te verkennen, toegespitst op de vraag hoe plea bargaining zich verhoudt tot de functie van het ICTY. Meer in het bijzonder gaat het mij om de vraag of deze consensuele rechtsfiguur een bijdrage kan leveren aan verzoening of sociaal herstel in het voormalige Joegoslavië. Omdat de principiële vragen naar het rechtsgehalte van de plea agreement de grenzen van dit thema overschrijden zal ik bovendien enkele problemen in kaart brengen voor nader onderzoek. Dat is ook interessant omdat de geloofsbrieven van de plea agreement en dat heeft zij gemeen met andere consensuele rechtsvormen in de eerste plaats geschreven zijn door rekenmeesters, die zich geconfronteerd zien met een tekort aan justitiële * prof. mr. E.Ph.R. Sutorius is als hoogleraar strafrecht verbonden aan de Universiteit van Amsterdam. 15

capaciteit, met andere woorden een gebrek aan tijd en middelen. Want laten we de context, waarin del Ponte sprak goed begrijpen: Time and money are running out : na 2004 lijken geen nieuwe onderzoeken meer te worden gestart. Voor de Trial Chambers geldt het jaar 2008, voor de Appeals Chamber het jaar 2010 als deadline! Het risico van undue pressure bedreigt voor de verandering nu ook de aanklager, en niet alleen de verdachten. De laatsten ruiken intussen hun kans: van de door het ICTY gesanctioneerde vijftien plea agreements zijn er maar liefst acht in het afgelopen jaar tot stand gekomen. Ik kom op de argumenten van Del Ponte nog terug, maar het is goed nu reeds vast te stellen dat de plea agreement, zoals deze tot nu toe vorm heeft gekregen in de jurisprudentie van het ICTY weliswaar vele overeenkomsten, maar ook enkele niet onbelangrijke verschillen vertoont met de bestaande common law-varianten van plea bargaining. Een voorlopige probleemstelling levert tenminste vier categorieën van vragen op, die verwantschap met de continentale discussie over buitengerechtelijke afdoening in het strafrecht vertonen, en nadere analyse en onderzoek behoeven. a. Onderhandelingsvrijheid Om te beginnen is er het interessante concept van de onderhandelingsvrijheid in een publiek domein als het strafrecht. Hoe is het gesteld met het normatieve gehalte van de onderhandelingsvrijheid van procespartijen? Zijn er grenzen gesteld aan hun onderhandelingsvrijheid? Zijn er bijvoorbeeld materiële normen waarover niet onderhandeld kan worden en, zo ja, welke en waarom? En mogen bewijsbare tenlasteleggingen van de zwaarste misdrijven het voorwerp van onderhandeling zijn? b. Waarheidsvinding Hoe worden de feiten bij plea bargaining vastgesteld? Met welke strafrechtelijke waarheid nemen wij genoegen: de waarheid die door de rechter gevonden is of de door partijen overeengekomen waarheid? Welke voorwaarden stellen wij aan de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal, de belangen van alle partijen in aanmerking genomen? Heeft hier de rechter niet toch een wezenlijke taak? c. Fair bargain? Kunnen de waarborgen die in het fair trial-beginsel besloten liggen behouden blijven bij erkenning van plea agreements? Hoe kunnen in het bijzonder de equality of arms, het vermijden van undue pressure en de zichtbaarheid van het onderhandelingsproces en -resultaat worden gerealiseerd? 16 Plea agreements en het ICTY

d. Doelstellingen van strafrecht Draagt plea bargaining bij aan de realisering van de doelstellingen van het strafrecht in het algemeen, en van doel en mandaat van de internationale straftribunalen in het bijzonder? In hoeverre en op welke wijze? Is bijvoorbeeld in het licht van publieke bevestiging van algemeen gedeelde rechtsnormen wel voldoende zichtbaar wat er wordt vergolden bij het intrekken van een beschuldiging van genocide en hoe het belang van sociaal herstel wordt gediend? Onder sociaal herstel begrijp ik enerzijds verzoening of genoegdoening van slachtoffers, anderzijds de aan het ICTY opgedragen contribution to reconciliation and peace ten behoeve van de geschade collectiviteit. Hoewel elk van deze vier vragen met betrekking tot plea agreements een afzonderlijke beschouwing waard is zal ik mij in het bijzonder richten op de specifieke context van het ICTY, waarbinnen de plea agreement is opgekomen en moet worden beoordeeld. 2. Nadere begripsbepaling van de plea agreement Om een duidelijk idee te krijgen waarover het bij de plea agreement gaat, is het nuttig een uitstapje te maken naar de Anglo-amerikaanse bakermat van deze rechtsvorm, meer in het bijzonder naar de Verenigde Staten, die het verst voor de rechtsfamilie uitlopen op deze slingerende weg. Laat ik dus eerst een korte juridische verkenning uitvoeren van de plea agreement, waarover in de Anglo-amerikaanse rechtsfamilie bibliotheken zijn volgeschreven, die voornamelijk zicht geven op de zee van tranen die vergoten zijn om wat verloren ging: het ideaaltypische model voor de behandeling van strafzaken, waarvan bijvoorbeeld de berechting door een jury, de strikte gelijkheid tussen partijen en een zorgvuldige omgang met het strafdossier enkele kenmerken vormen. De maatschappelijke werkelijkheid in de Verenigde Staten toont ons inderdaad hoeveel van de waarborgen voor een deugdelijk strafproces daar in de praktijk verloren zijn gegaan. Ook daar zien wij een mede door overbelasting matig functionerend strafrechtelijk systeem, waarin andere wijzen van afdoening dan de wel zeer bewerkelijke berechting door een jury noodzakelijk werden om te voorkomen dat het hele strafrechtelijke systeem zou vastlopen. Zo heeft de plea agreement als binnen een adversaire procescultuur zijn onstuimige opmars kunnen maken. Inmiddels wordt meer dan 90% van alle strafzaken door middel van onderhandeling afgedaan, hoe summier ook en niet zelden vanuit een zeer ongelijke positie gevoerd, maar daar kom ik op terug. Vermelding verdient dat de opkomst van plea bargaining in de VS ook bevorderd wordt door een maatschappelijk decor waarin een punitief strafklimaat de gekozen aanklagers voor hun herverkiezing afhankelijk maken van de doelmatigheid (lees: de cijfers) van hun (vervolgings)beleid. E.PH.R. SUTORIUS 17

Hoewel tussen de verschillende common law-stelsels een aantal nietonbelangrijke verschillen bestaan met betrekking tot de plea agreement gaat het in alle stelsels om een consensuele rechtsfiguur, ter zake waarvan de procespartijen, in een informele sfeer, formeel op voet van gelijkheid met elkaar onderhandelen, over de vaststelling van de feiten, de aard en omvang van het strafrechtelijk verwijt, de te volgen procedure(s) of de sanctie(s). Strafvermindering hangt af van factoren als de aard van het delict, de mate van verantwoordelijkheid die voor het delict genomen wordt, de mogelijkheid van social repair, en, last but not least, het moment, waarop de guilty plea wordt gevoerd. Het is van belang te onderkennen, dat naast de explicit guilty plea ook veelvuldig sprake is van implicit bargaining, waarbij de verdachte zelf oordeelt dat bekennen de beste optie is, louter en alleen in de verwachting van strafvermindering na een bekentenis, die inderdaad dikwijls wordt gehonoreerd. De bekentenis neemt dan de plaats in van de overeenkomst, de plea agreement zelf. Hier verschilt de Angloamerikaanse procescultuur met de onze, waarin een bekentenis niet op voorhand geldt als een grond voor strafvermindering, en de strafrechter in ieder geval niet tot strafvermindering gehouden is na het afleggen van een bekentenis of een in ander opzicht coöperatieve proceshouding. In de plea agreement nemen de onderhandeling en het compromis de plaats in van het juridische conflict en de verschillende juridische inzichten die daarin schuil kunnen gaan, de openbare rechtsstrijd en de effecten daarvan (normbevestiging, controle e.d.) en de inhoudelijke objectiverende toetsing van feiten en recht door een jury en/of strafrechter. In een dergelijk systeem leggen de onschuldpresumptie en het verbod van zelfincriminatie als eerste het loodje. Voorts doet de verdachte in een plea agreement afstand van een aantal fundamentele processuele rechten, waaronder het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter of jury en het recht op een eerlijk en openbaar proces. Krachtens vaste Amerikaanse jurisprudentie moet een guilty plea voluntarily, knowingly and intelligently zijn gedaan, op de feiten berusten, wordt een plea agreement aangegaan door formeel gelijke partijen. De minvermogende verdachte beschikt over gefinancierde rechtsbijstand. Aanvaarding van de plea agreement door de marginaal toetsende rechter die niet de redelijkheid en rechtvaardigheid van de plea bargain beoordeelt heeft het rechtsgevolg dat formeel in beginsel de schuld van de verdachte vaststaat. In beginsel, want in de VS is de zgn. Alford-plea toegestaan. Verdachten kunnen aangeven slechts een guilty plea aan te gaan, omdat zij dit na zorgvuldige afweging in hun belang achten, dus zonder schuld te bekennen. Deze figuur voorziet in plea agreements zonder dat deze gepaard gaan met civielrechtelijke liabilities and loss of reputation als consequentie van in het strafproces vastgestelde schuld. Na aanvaarding van een guilty plea behoeft de aanklager geen bewijs van verdachtes schuld aan te dragen. Nadere vaststelling van de feiten door rechter of jury zijn in beginsel overbodig. De rechter is dus gebonden is aan de partijautonomie en aan wat partijen zelf als onderhandelingsresultaat aan hem wensen voor te leggen. Hij 18 Plea agreements en het ICTY

heeft in ieder geval geen zelfstandige taak met betrekking tot de vaststelling van de feiten. De taak van de rechter taak is met name te toetsen of partijen voluntarily, knowingly and intelligently overeenstemming hebben bereikt. In de Verenigde Staten wordt echter uiterst marginaal getoetst of de verdachte niet aan undue pressure blootstond. Rechters in Canada en het Verenigd Koninkrijk hebben wat meer ruimte, zodat partijen daar informeel gedurende het proces kunnen peilen wat de rechterlijke visie op de uitkomst van hun onderhandelingen zal zijn. Onderzoek naar de samenhang van de rol die plea agreements in een rechtssysteem spelen en het strafklimaat leert dat naarmate het strafklimaat punitiever is de bereidheid van de verdachte tot onderhandelen toeneemt: het procesrisico wordt de verdachte eenvoudig te hoog. Bovendien komt de plea agreement tegemoet aan het menselijke verlangen om onzekerheid in het leven te vermijden en conflicten te beperken. Wat betreft het strafklimaat is het van belang te benadrukken dat in de Verenigde Staten een zekere maatschappelijke consensus lijkt te bestaan over de wenselijkheid van lange en strenge straffen, wat een geringe straftoemetingsvrijheid van de rechter verklaart (vgl. mandatory sentences). De vrees van de verdachte ter dood veroordeeld te worden legt op hem nog meer druk om met de aanklager tot overeenstemming te komen. Onderhandelingen in kapitale zaken vinden in de regel echter plaats in een context waarin de verdachte niet kan beschikken over gekwalificeerde rechtsbijstand, een noodzakelijke voorwaarde voor een behoorlijk functioneren van plea bargaining. Het verschijnsel van undue pressure wordt door sommige aanklagers ook wel erkend. De aanklager legt bewust zwaardere feiten ten laste dan waarvoor jury of rechter zou veroordelen, teneinde de verdachte tot een guilty plea te bewegen. Vaak lukt dat, omdat het in de Verenigde Staten niet ongebruikelijk is ten nadele van de verdachte te laten meewegen dat hij heeft nagelaten een akkoord te sluiten: daaruit blijkt zijn onredelijke opstelling. 3. Kritische beschouwing: tussenbalans De Anglo-amerikaanse rechtspraktijk overziende neig ik voorlopig tot het oordeel dat de aanvaarding van partijwaarheid, de afstand van fundamentele rechten door de verdachte en het risico van undue pressure die met plea agreements gepaard gaan niet gemakkelijk aanvaard zouden worden in een rechtsstelsel waarvan de waarborgen vervat in het EVRM deel uitmaken. Daarbij heb ik nog buiten beschouwing gelaten dat de onderhandelingsvrijheid van partijen niet tot bepaalde (categorieën) delicten beperkt is. Ook ter zake van levensdelicten of delicten waarvoor mandatory sentences gelden kan een plea agreement worden aangegaan! Met andere woorden, de onderhandelingsvrijheid van partijen is een principiële, en hangt niet af van de strafbaarstelling, die toch onmiskenbaar deel uitmaakt van het publieke domein. Bovendien ben ik sceptisch over de wilsvrijheid van de persoon die om een al te groot procesrisico te vermijden schuld bekent aan feiten die hij nooit begaan heeft, teneinde het risico van E.PH.R. SUTORIUS 19