Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2015-2016 HET HOREN VAN KINDEREN Een onderzoek naar de knelpunten in de Belgische regelgeving in het licht van het internationaal juridisch kader Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Eva Minne (studentennr. 01105493) Promotor: Prof. dr. Wendy De Bondt Commissaris: Prof. dr. Tom Vander Beken
DANKWOORD Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn opleiding Master in de Rechten aan de Universiteit van Gent. Sta mij toe dit voorwoord te gebruiken om enkele mensen te bedanken zonder wie ik deze masterproef niet tot een goed einde had kunnen brengen. Eerst en vooral wens ik mijn promotor, prof. dr. Wendy De Bondt, te bedanken voor de goeie begeleiding en interessante insteken bij het schrijven van deze masterproef. Daarnaast wil ik ook in het bijzonder mijn ouders bedanken, zowel voor de mogelijkheid die ze mij gaven om te studeren, als voor het vertrouwen en de steun. Verder wil ik ook Octavia Willaert bedanken voor de jarenlange vriendschap, het maandenlange thesisgezelschap, de deugddoende pauze en de nodige steun op moeilijke momenten. Tot slot ook mijn dank aan Linde Minne, voor het nalezen op taalkundige fouten en aan Jakob Werbrouck voor de inhoudelijke nalezing. Eva Minne Gent, mei 2016
INHOUDSTABEL INLEIDING... 1 DEEL I... 5 Hoofdstuk 1: Inleiding in de formeelrechtelijke rechtspositie van het kind... 5 1 Kind... 5 2 De formeelrechtelijke rechtspositie van het kind... 5 2.1 Ouderlijk gezag... 6 2.1.1 Begrip... 6 2.1.2 Uitoefening... 6 2.1.3 Beëindiging... 7 2.2 De handelings(on)bekwaamheid van de minderjarige... 8 2.2.1 Rechtsbekwaam doch handelingsonbekwaam... 8 2.2.2 Vertegenwoordiging van de minderjarige... 9 2.2.3 Uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid... 9 3 Conclusie... 10 DEEL II... 10 Hoofdstuk 1: Niveau van de Verenigde Naties... 10 1 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind... 11 1.1 Achtergrond... 11 1.1.1 Algemeen... 11 1.1.2 Wijzigend kindbeeld... 12 1.1.3 Verklaring van Genève en Verklaring van de Rechten van het Kind... 13 1.2 Toepassingsgebied ratione personae... 14 1.3 Het hoorrecht... 14 1.3.1 Algemeen... 14 1.3.2 Juridische analyse van de wettekst... 15 A. Paragraaf 1... 16 B. Paragraaf 2... 18 1.3.3 Samenhang met de artikelen 3, 9 en 17 IVRK... 19 A. Artikel 3 IVRK... 20 B. Artikel 9 IVRK... 20 C. Artikel 17 IVRK... 21 1.4 Directe werking... 21 1.4.1 Algemeen... 21 1.4.2 Directe werking van artikel 12 IVRK... 22 1.5 Comité voor de Rechten van het Kind... 23 2 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten... 25 2.1 Toepassingsgebied... 25 2.2 Het hoorrecht... 26 2.3 Directe werking... 26 Hoofdstuk 2: Niveau van de Raad van Europa... 26 1 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens... 27 1.1 Achtergrond... 27 1.2 Toepassingsgebied ratione personae... 27 1.3 Het hoorrecht... 28 1.4 Directe werking... 29 1.5 Bemerkingen... 29 2 Het Europees Verdrag inzake de Uitoefening van de Rechten van het Kind... 30 2.1 Achtergrond... 30
2.2 Toepassingsgebied ratione personae... 31 2.3 Het hoorrecht... 31 2.3.1 Recht op alle relevante informatie... 32 2.3.2 Recht om te worden geraadpleegd en recht om zijn mening te uiten... 32 2.3.3 Het recht om te worden geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van zijn meningsuiting en omtrent de mogelijke gevolgen van enige rechterlijke beslissing... 33 2.4 Directe werking... 33 3 Richtsnoeren van het Comité van Ministers van de Raad van Europa voor kindvriendelijke justitie.... 33 3.1 Achtergrond... 33 3.2 Toepassingsgebied ratione personae... 35 3.3 Hoorrecht... 35 3.4 Directe werking... 36 3.5 Bemerking... 37 Hoofdstuk 3: Niveau van de Europese Unie... 37 1 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie... 37 1.1 Achtergrond... 37 1.2 Toepassingsgebied ratione personae... 38 1.3 Hoorrecht... 38 1.4 Directe werking... 39 1.5 Bemerking... 39 2 Een EU-agenda voor de rechten van het kind... 40 Hoofdstuk 4: Niveau van het Internationaal Privaatrecht... 41 1 Verordening Brussel IIbis... 41 1.1 Omgangsrecht... 41 1.2 Recht van terugkeer... 41 1.3 Gronden tot weigering van de erkenning van beslissingen betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid... 42 2 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996... 43 3 Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980... 43 4 Conclusie... 43 Hoofdstuk 5: Conclusie... 44 DEEL III... 46 Hoofdstuk 1: Het hoorrecht in België... 46 1 Het hoorrecht in België voor de wet van 30 juli 2013 betreffende de invoering van een familie- en jeugdrechtbank... 47 1.1 Inleiding... 47 1.2 Het hoorrecht in oud artikel 56bis Jeugdbeschermingswet en oud artikel 931 Ger.W.... 48 1.2.1 Oproepingsplicht versus facultatieve hoormogelijkheid... 49 1.2.2 Toepassingsgebied ratione personae... 50 1.2.3 Door wie wordt de minderjarige gehoord... 50 1.2.4 Toepassingsgebied ratione materiae... 51 2 Het hoorrecht in België sinds de wet van 30 juli 2013 betreffende de invoering van een familie-en jeugdrechtbank... 52 2.1 Het hoorrecht in de artikelen 1004/1 en 1004/2 Ger.W.... 52 2.1.1 Aard van het horen van de minderjarige... 53 2.1.2. Toepassingsgebied van het hoorrecht... 54 A. Toepassingsgebied naar de rechterlijke instantie... 54 B. Toepassingsgebied ratione personae... 54 i. Minderjarigen vanaf twaalf jaar... 57
ii. Minderjarigen beneden de twaalf jaar... 58 iii. De uitzonderingsregeling... 60 iv. Zaken van kennelijk ondergeschikt belang... 62 C. Toepassingsgebied ratione materiae... 63 2.1.3 Modaliteiten van het horen... 65 A. Beslissing tot het horen van de minderjarige... 65 B. Door wie wordt de minderjarige gehoord... 65 C. Geen verplichting voor de minderjarige om te verschijnen... 67 D. Aanwezigheid van anderen bij het verhoor... 67 E. Het afzonderlijk horen van elk kind... 69 F. Het verslag van het onderhoud... 70 2.1.4 Gevolgen van het horen... 72 A. Het passend belang hechten aan de mening van de minderjarige... 72 B. De minderjarige wordt geen procespartij... 73 2.1.5 Overgangsrecht... 73 3 Het hoorrecht bij echtscheiding door onderlinge toestemming... 74 4 Conclusie... 75 Hoofdstuk 2: artikel 1004/1 Ger.W. in het licht van artikel 12 IVRK... 76 1 Leeftijdsgrens... 76 2 Mogelijkheid tot hoger beroep... 78 3 Toepassingsgebied ratione materiae... 78 4 Conclusie... 79 Hoofdstuk 3: artikel 1004/1 Ger.W. in het licht van deel IV, artikelen 44-49 Richtsnoeren 80 1 Leeftijdsgrens... 81 2 Toepassingsgebied ratione materiae... 81 3 Recht op informatie... 81 4 Conclusie... 82 Hoofdstuk 4: Algemene conclusie en aanbevelingen... 82 1 Leeftijdsgrens... 83 2 Toepassingsgebied ratione materiae... 85 3 Mogelijkheid tot hoger beroep... 86 4 Zaken van kennelijk ondergeschikt belang... 87 5 Inzage in het verslag van het onderhoud... 88 6 Recht op informatie... 89 7 Afzonderlijk horen... 91 8 Opleiding... 92 9 Voorstel van wettekst... 93 BIBLIOGRAFIE... 95
INLEIDING 1. Opzet en probleemstelling Ongeveer acht jaar geleden namen mijn ouders de beslissing uit de echt te scheiden. Mijn zussen en ik werden daar op een gezonde manier bij betrokken. Onze mening werd steeds gevraagd bij aangelegenheden waar wij belang bij hadden en er werd ook effectief naar geluisterd. Dit heeft geleid tot een oplossing waar we ons allemaal in konden vinden. Een echtscheiding loopt echter niet altijd zo herkenbaar. Niet alle ouders besteden (voldoende) aandacht aan de mening van hun kinderen, wat te betreuren valt. Tijdens mijn studies werd duidelijk dat kinderen in dergelijke situaties wel degelijk rechten hebben. Hoe komt het dan dat niet altijd naar kinderen wordt geluisterd? Deze vraag hield mij lange tijd bezig en heeft geleid tot de keuze van het onderwerp van deze masterproef, namelijk het hoorrecht van kinderen. Kinderen komen onvermijdelijk met het gerecht in aanmerking, onder meer in het kader van echtscheidingsprocedures tussen de ouders. 1 Kinderen zijn rechtssubjecten, dragers van rechten en plichten, en belangrijker nog, dragers van mensenrechten. Het moet vanzelfspreken zijn is dat zij als volwaardig deel van de maatschappij de mogelijkheid krijgen in die maatschappij te participeren. Dit kan deels worden verwezenlijkt door hen een hoorrecht te verlenen in procedures die hen aanbelangen. Ieder kind heeft immers het recht om bij de procedures die het betreft te worden betrokken en daarbij zijn mening te kunnen uiten. Het is voor die kinderen belangrijk dat de uitoefening van het hoorrecht op een zo aangenaam mogelijke manier kan verlopen. Deze kinderen hebben nood aan steun, uitleg en bescherming. Er bestaat reeds heel wat regelgeving met betrekking tot het horen van kinderen, op verschillende niveaus, waarmee getracht wordt aan deze bekommernissen tegemoet te komen. Een eerste bepaling waarin van het horen van kinderen gewag werd gemaakt, is artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind 2, dat in 1989 tot stand kwam in de schoot van 1 COUNCIL OF EUROPE, Building a Europe for and with children: Guidelines of the Committee of the Council of Europe on child-friendly justice, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2011, 7. 2 Verdrag 20 november 1989 inzake de Rechten van het Kind opgemaakt te New York, BS 17 januari 1992 (Hierna: IVRK). 1
de Verenigde Naties. Dit verdrag heeft ongetwijfeld een grote impact gehad op de nationale wetgeving van de lidstaten. In dit kader werd General Comment No. 12 opgesteld, met als doel het ondersteunen van de lidstaten bij de effectieve implementatie van de bepalingen van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Omdat het contact met het gerecht door heel wat kinderen als een onaangename ervaring wordt beschouwd, werden door het Comité van Ministers van de Raad van Europa in 2010 ook Richtsnoeren voor kindvriendelijke justitie uitgewerkt. Het doel van deze Richtsnoeren is om de effectieve toegang tot en de adequate behandeling in het rechtssyteem voor kinderen te garanderen. 3 Ook hier werden specifieke bepalingen met betrekking tot het hoorrecht van kinderen opgenomen. Op het nationale Belgische niveau, kwam het hoorrecht van kinderen recent opnieuw in de kijker naar aanleiding van de wet van 30 juli 2013 betreffende de invoering van een familie- en jeugdrechtbank. Hierbij onderging het hoorrecht enkele wijzigingen. Artikel 56bis Jeugdbeschermingswet werd opgeheven en vervangen door de nieuwe artikel 1004/1 en 2004/2 Ger.W. Ook werd artikel 931 Ger.W. gewijzigd. 4 Deze wetswijziging maakt van het hoorrecht terug een actueel en interessant onderwerp om te onderzoeken en is in het kader van de echtscheidingsprocedures bijzonder relevant. Het is duidelijk dat op juridisch vlak reeds veel aandacht werd besteed aan het hoorrecht van kinderen. Ook menig auteurs schreven reeds bijdragen met betrekking tot dit onderwerp, maar dit is niet steeds toereikend. Of om het met de woorden van Ankie Vandekerckhove te zeggen: Kinderrechten staan zeker op de agenda, maar het werk is nooit af. 5 Zo werd tot op vandaag geen overkoepelend onderzoek gevoerd waarbij de nieuwe Belgische regelgeving met betrekking tot het hoorrecht wordt getoetst aan het internationaal juridisch kader, wat het bestek van deze masterproef uitmaakt. Het is immers niet omdat reeds heel wat regelgeving met betrekking tot het hoorrecht van kinderen bestaat, dat deze in werkelijkheid ook wordt nageleefd door de lidstaten die zich daartoe verbonden hebben. De waarde ervan gaat teniet als ze niet correct wordt geïmplementeerd. Om die reden is het van belang om na te gaan in welke mate de Belgische wetgeving met betrekking tot het hoorrecht van kinderen overeenstemt met deze instrumenten. 3 COUNCIL OF EUROPE, Building a Europe for and with children: Guidelines of the Committee of the Council of Europe on child-friendly justice, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2011, 7-8. 4 P. SENAEVE, Het hoorrecht van minderjarigen sinds de wet op de familie- en jeugdrechtbank, T.Fam. 2014, (176) 176. 5 A. VANDEKERCKHOVE, Een terugblik van de kinderrechtencommissaris op een meerderjarig IVRK, TJK 2008, (41) 45. 2
Het is dan ook de bedoeling om met deze masterproef de knelpunten van de Belgische regelgeving met betrekking tot het hoorrecht in het licht van het internationaal juridisch kader bloot te leggen en op basis daarvan aanbevelingen te formuleren voor eventuele wijzigingen van de desbetreffende Belgische wetgeving. 2. Afbakening In dit onderzoek wordt de Belgische wetgeving met betrekking tot het hoorrecht vergeleken met het internationaal juridisch kader. Dit kan niet zonder de Belgische wetgeving op zich te bespreken, maar daarbij wordt niet dieper ingegaan op het kinderrechtenbeleid in België en in de deelstaten en de daarmee verbonden mechanismen en structuren. Het onderzoek zal zich overwegend toespitsen op het hoorrecht in echtscheidingsprocedures. Dit neemt niet weg dat gebeurlijk ook aandacht wordt besteed aan meer algemene elementen. 3. Onderzoeksvragen Op basis van de probleemstelling beschreven onder punt 1, kan de volgende centrale onderzoekvraag worden geformuleerd: In welke mate doen zich knelpunten voor in de Belgische regelgeving van het hoorrecht van kinderen in het licht van het internationaal juridisch kader?. Op deze onderzoeksvraag wordt een antwoord geboden aan de hand van vier deelvragen: - Welke is de rechtspositie van kinderen in België? - Welke regelgeving is er op supranationaal, internationaal en Europees (Europese Unie en Raad van Europa) niveau en wat houdt deze precies in? - Voldoet de Belgische regelgeving met betrekking tot het hoorrecht aan de regelgeving op die verschillende niveaus? - Welke aanbevelingen kunnen worden geformuleerd om mogelijke knelpunten te verhelpen? 4. Methodiek De hierboven geformuleerde vragen kunnen worden beantwoord aan de hand van een literatuur- en bronnenonderzoek. De rechtspositie van kinderen in België wordt beschreven op grond van bestaande rechtsleer. Om te weten welke de bestaande regelgeving op de verschillende niveaus is en om de vraag te beantwoorden of de Belgische regelgeving daaraan voldoet, wordt vooral gekeken in wetgeving en 3
rechtsleer. De laatste deelvraag wordt beantwoord aan de hand van de bevindingen gedaan bij het beantwoorden van de voorgaande vragen, de rechtsleer en eigen opvattingen. 5. Rapportage Er wordt gerapporteerd aan de hand van de verschillende deelvragen. In deel I wordt de rechtspositie van het kind in België besproken. Daarna wordt in deel II nagegaan welke regelgeving er bestaat op supranationaal, internationaal en Europees (Europese Unie en Raad van Europa) niveau. In deel III wordt de Belgische regelgeving zelf met betrekking tot het hoorrecht besproken, gevolgd door een onderzoek naar de knelpunten van deze regelgeving in het licht van het internationaal juridisch kader en daarop gebaseerde aanbevelingen. 4
DEEL I Hoofdstuk 1: Inleiding in de formeelrechtelijke rechtspositie van het kind Alvorens het hoorrecht besproken kan worden, moet gekeken worden naar wat onder het begrip kind wordt verstaan ( 1) en naar de formeelrechtelijke rechtspositie van kinderen in België ( 2). Hierdoor is het mogelijk te begrijpen hoe het hoorrecht van het kind en de rechtspositie van het kind zich verhouden. 1 Kind Om de formeelrechtelijke positie van het kind te kunnen bespreken, moet eerst worden verduidelijkt wie in België als kind wordt beschouwd. Er moet hier worden uitgegaan van het feitelijk begrip kind zoals omschreven in Van Dale, zijnde een mens in onvolwassen staat, een minderjarige. 6 De omschrijving van de minderjarigheid wordt behandeld in Titel X van Boek I van het BW. Artikel 388 BW stelt dat de minderjarige elke persoon is van het mannelijke of vrouwelijke geslacht die de volle leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt. Hetzelfde kan men a contrario afleiden uit artikel 488 BW dat bepaalt dat de meerderjarigheid vastgesteld is op de volle leeftijd van achttien jaren. Op deze leeftijd is men bekwaam tot alle handelingen van het burgerlijk leven. 7 Geconcludeerd kan worden dat in de context van deze masterproef als kind wordt beschouwd, elke persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, een minderjarige (art. 388 BW). 2 De formeelrechtelijke rechtspositie van het kind De minderjarigheid is een door het recht geboden beschermingsstatuut. Minderjarigen worden in het Belgische rechtsstelsel immers beschouwd als personen die bescherming behoeven. Vanuit het belang van het kind werd voorzien in een dubbele bescherming. Enerzijds staan minderjarigen onder ouderlijk gezag (infra 2.1) en anderzijds zijn ze handelingsonbekwaam (infra 2.2). 8 6 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 10; T. WUYTS, Ouderlijk gezag. Een coherente gezagsregeling voor minderjarigen, Antwerpen, Intersentia, 2013, 92-93. 7 J. PUT, Handboek Jeugdbeschermingsrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 517. 8 J. PUT, Handboek Jeugdbeschermingsrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 517. 5
2.1 Ouderlijk gezag 2.1.1 Begrip Een eerste element van de bescherming van de minderjarige bestaat uit het ouderlijk gezag. Op ouders rust de verplichting hun minderjarige kinderen te socialiseren en tot volwassenheid te brengen. Dit is een doelgebonden bevoegdheid die onmogelijk kan worden uitgeoefend als de ouders niet over een zeker gezag over de persoon van hun kinderen zouden beschikken. 9 Zoals hieronder wordt besproken (infra 2.2), zijn de minderjarige kinderen principieel handelingsonbekwaam. Het ouderlijk gezag moet een vlot rechtsverkeer garanderen. 10 In hoofde van de ouders omvat het ouderlijk gezag enkele rechten en plichten. Ouders hebben onder meer recht op eerbied en ontzag, recht op persoonlijk contact, gezag over de persoon van de minderjarige en vertegenwoordigheidsbevoegdheid. Daartegenover staat dat ouders de plicht hebben hun kind te respecteren en te zorgen voor zijn of haar levensonderhoud, opvoeding en opleiding. 11 Het ouderlijk gezag is het gevolg van de juridisch vastgestelde afstamming (oorspronkelijke afstamming of adoptie). 12 Heeft een minderjarige één of twee ouders, dan staat hij onder het ouderlijk gezag van die ouder(s). Heeft een minderjarige geen ouders, dan valt deze onder het stelsel van de voogdij. 13 Een kind blijft onder het gezag van zijn ouders tot aan zijn meerderjarigheid of zijn ontvoogding (art. 372 BW). 2.1.2 Uitoefening In principe oefenen de ouders samen het gezag over de minderjarige uit, ongeacht of zij samenleven of niet (art. 373, lid 1 BW juncto art. 374, 1, lid 1 BW). Voor ouders die samenleven geldt ten aanzien 9 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 303; F. SWENNEN, Het personenen familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 511. 10 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 303; F. SWENNEN, Het personenen familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 511. 11 K. COENS, L. DRESER en R. VANWALLEGHEM, De bekwaamheid van minderjarigen in KINDERRECHTSWINKELS (ed.), De juridische positie van de minderjarige in de praktijk, Kortrijk, UGA, 2007, (81) 81-82. 12 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 215-216. 13 P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 337. 6
van derden te goeder trouw een vermoeden van instemming van de ene ouder met handelingen met betrekking tot het gezag, gesteld door de andere ouder (art. 373, lid 2 BW). 14 Voor ouders die niet samenleven is het gezagsco-ouderschap de regel (art. 374, 1, lid 1 BW). Dit principe speelt ongeacht de burgerlijke staat van de ouders. Indien de ouders niet samenleven kan de familierechter, onder bepaalde voorwaarden, de uitoefening van het ouderlijk gezag opdragen aan één van de ouders (art. 374, 1, lid 2 BW). De ouder die het ouderlijk gezag niet uitoefent heeft recht op persoonlijk contact en recht van toezicht (art. 374, 1, lid 4 BW). 15 Er wordt een onderscheid gemaakt tussen het gezag over de persoon en de rechten omtrent het vermogen van de minderjarige. Het gezag over de persoon omvat onder meer de organisatie van de huisvesting van het kind en de belangrijke beslissingen betreffende zijn gezondheid, opvoeding, opleiding, ontspanning en godsdienstige of levensbeschouwelijke keuzes (art. 374, 1, lid 2 BW). 16 De rechten omtrent het vermogen van de minderjarige worden hier niet besproken, aangezien deze rechten in de echtscheidingscontext niet aan bod komen. 2.1.3 Beëindiging Het ouderlijk gezag neemt een einde in de drie volgende gevallen: - meerderjarigheid, ontvoogding of overlijden van het kind; - beide ouders zijn overleden of zijn in de voortdurende onmogelijkheid om het ouderlijk gezag uit te oefenen (art. 375, lid 2 BW juncto art. 389 BW); - volledige ontzetting uit het ouderlijk gezag. 17 14 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 307-308; K. COENS, L. DRESER en R. VANWALLEGHEM, De bekwaamheid van minderjarigen in KINDERRECHTSWINKELS (ed.) De juridische positie van de minderjarige in de praktijk, Kortrijk, UGA, 2007, (81) 82-83. 15 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 308-311; K. COENS, L. DRESER en R. VANWALLEGHEM, De bekwaamheid van minderjarigen in KINDERRECHTSWINKELS (ed.), De juridische positie van de minderjarige in de praktijk, Kortrijk, UGA, 2007, (81) 82-83. 16 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 304-314. 17 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 336-337. 7
2.2 De handelings(on)bekwaamheid van de minderjarige 2.2.1 Rechtsbekwaam doch handelingsonbekwaam Iedere persoon is in het Belgische recht principieel rechtsbekwaam. Dit geldt ook voor minderjarigen. Ook zij zijn dragers van rechten en plichten. 18 Minderjarigen worden echter, in België en de meeste westerse landen, geacht handelingsonbekwaam te zijn. Dit houdt in dat ze de rechten en plichten waarvan ze titularis zijn niet zelf en zelfstandig kunnen uitoefenen. 19 Deze regeling gaat uit van de opvatting dat minderjarigen beschermd moeten worden omdat ze de gevolgen van hun handelingen niet kunnen inschatten. 20 Deze handelingsonbekwaamheid is algemeen en volledig (art. 1124 BW). Ze is algemeen omdat de onbekwaamheid geldt voor alle rechtshandelingen en rechtsvorderingen, tenzij wanneer een uitzondering voorzien wordt. Uitzonderingen kunnen uitdrukkelijk in de wet zijn opgenomen, dan wel voortvloeien uit een rechtsgewoonte. Ze is volledig omdat de minderjarige niet zelf rechtshandelingen kan stellen en hierbij dus vertegenwoordigd moet worden. Ook hier zijn uitzonderingen mogelijk, waarbij dan sprake is van een beperkte handelingsonbekwaamheid (infra Deel I, Hoofdstuk 1, 2.2.3). 21 De onbekwaamheid betreft naast de materieelrechtelijke rechtshandelingen (overeenkomsten, eenzijdige verbintenissen) ook de proceshandelingen (optreden als eiser, verweerder enz.). 22 Dit wil zeggen dat minderjarigen procesonbekwaam zijn en dus niet zelf rechts- en proceshandelingen kunnen stellen. Minderjarigen kunnen dus in principe ook geen procespartij zijn. Om te voorkomen dat dit zou leiden tot een totale rechtsonbekwaamheid van de minderjarige, werd een systeem van vertegenwoordiging in het leven geroepen. 23 18 E. VERHELLEN, Verdrag inzake de rechten van het kind. Achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Leuven, Garant, 2000, 54; J. PUT, Handboek Jeugdbeschermingsrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 517-518; P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 423. 19 E. VERHELLEN, Verdrag inzake de rechten van het kind. Achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Leuven, Garant, 2000, 54; J. PUT, Handboek Jeugdbeschermingsrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 517-518; P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 423. 20 I. DE JONGHE, Jeugd- en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 179. 21 P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 423. 22 J. PUT, Handboek Jeugdbeschermingsrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 517-518; P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 423; N. DESMET, De juridische bijstand door een advocaat in De juridische positie van de minderjarige, 2007, (113) 114-115. 23 J. PUT, Handboek Jeugdbeschermingsrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 517-518; P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 423; N. DESMET, De juridische bijstand door een advocaat in De juridische positie van de minderjarige, 2007, (113) 114-115. 8
Het is belangrijk te benadrukken dat deze handelingsonbekwaamheid niet geldt voor alle minderjarigen. Het zijn enkel de niet-ontvoogde minderjarigen onder ouderlijk gezag, de minderjarigen onder voogdij en de minderjarigen onder pleegvoogdij die aan dit beschermingsregime onderworpen zijn en vertegenwoordigd moeten worden. 24 2.2.2 Vertegenwoordiging van de minderjarige De volledig handelingsonbekwame minderjarige kan niet zelf deelnemen aan het rechtsverkeer. Dit wil zeggen dat hij vertegenwoordigd zal moeten worden door zijn wettelijke vertegenwoordiger, zowel voor de materieelrechtelijke rechtshandelingen als voor de proceshandelingen. 25 De ouders zijn de principiële wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige. 26 Bij reële of potentiële belangentegenstelling tussen de minderjarige en zijn ouders of enige ouder wordt een voogd ad hoc aangewezen (art. 378, 1, lid 6 BW). 27 Indien beide ouders overleden zijn, wettelijk onbekend zijn, in de voortdurende onmogelijkheid zijn om het ouderlijk gezag uit te oefenen of wilsonbekwaam zijn, valt de voogdij over de minderjarige open (art. 389, lid 1 BW). De minderjarige wordt dan voor alle burgerlijke handelingen vertegenwoordigd door zijn voogd (art. 405, 1, lid 2 BW). 28 2.2.3 Uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid Er zijn uitzonderingen mogelijk op de handelingsonbekwaamheid. De minderjarige kan dan zelf doch niet zelfstandig, dan wel zelf en zelfstandig optreden. 29 Zoals hierboven reeds aangehaald, heeft de handelingsonbekwaamheid van de minderjarige ook diens procesonbekwaamheid tot gevolg. De minderjarige zal geen rechts- of proceshandelingen kunnen 24 F. SWENNEN, Het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 175-176; G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 290. 25 P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 424. 26 P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 424-425. 27 P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 427-428; Y-H. LELEU, Droit des personnes et des familles, Brussel, Larcier, 2005, 228-229. 28 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 351; P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 428-429. 29 J. PUT, Handboek Jeugdbeschermingsrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 518-519; G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 298; P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 435-436. 9
stellen. Ook hier wordt voorzien in uitzonderingen, namelijk voor bewarende handelingen en voor persoonlijke rechten. 30 Er is geen uitzondering op de procesonbekwaamheid in het kader van een echtscheidingsprocedure, waardoor kinderen ook daar in de onmogelijkheid blijven om als procespartij op te treden. 2.2.4 Sancties Indien de handelingsonbekwame minderjarige zelf optreedt wanneer hij dit niet mag overeenkomstig de wet, is hij aan enkele sancties onderworpen, met name de nietigheid van de rechtshandeling en de dilatoire exceptie. 3 Conclusie Omwille van de principiële handelingsonbekwaamheid en de daaruit voortvloeiende procesonbekwaamheid, is het voor een minderjarige niet mogelijk om zelf in rechte op te treden. Dit wil zeggen dat de minderjarige zich nooit partij kan stellen in de echtscheidingsprocedure tussen zijn ouders. Om te voorkomen dat dit ertoe zou leiden dat de minderjarige volledig buiten spel wordt gezet, werd gezocht naar een manier om de betrokken minderjarige toch de mogelijkheid te verlenen in die procedures te participeren. Dit werd gerealiseerd door het invoeren van het hoorrecht, waardoor de minderjarige in bepaalde gevallen de kans krijgt zijn mening te uiten voor de rechter. DEEL II Hoofdstuk 1: Niveau van de Verenigde Naties Op het niveau van de Verenigde Naties zijn er twee instrumenten die de aandacht verdienen met betrekking tot het hoorrecht, namelijk het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind en het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten 31. 30 K. COENS, L. DRESER en R. VANWALLEGHEM, De bekwaamheid van minderjarigen in KINDERRECHTSWINKELS (ed.), De juridische positie van de minderjarige in de praktijk, Kortrijk, UGA, 2007, (81) 103-105. 31 Verdrag 19 december 1966 inzake burgerrechten en politieke rechten, BS 6 juli 1983 (Hierna: BUPO-Verdrag). 10
1 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Het IVRK is het eerste instrument dat het hoorrecht van de minderjarigen expliciet heeft opgenomen. Omwille van de grote invloed van dit Verdrag op de Belgische wetgeving, verdient het bijzondere aandacht en een uitgebreide behandeling, zowel wat betreft de inhoud als wat betreft de achtergrond. 1.1 Achtergrond 1.1.1 Algemeen Na een tien jaar durende moeizame onderhandeling nam de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties op 20 november 1989 het Verdrag inzake de Rechten van het Kind unaniem aan. Dit gebeurde 30 jaar na de Verklaring van de Rechten van het Kind en 10 jaar na het internationaal jaar van het kind. Het Verdrag werd op 2 september 1990 internationaal van kracht. Het werd quasi universeel geratificeerd 32, door 192 landen, wat uitzonderlijk is. België heeft het Verdrag eind 1991 bekrachtigd en het is in de Belgische rechtsorde sinds 15 januari 1992 van toepassing. 33 Voor het eerst werden de burgerlijke en politieke rechten (eerste generatie) en de sociale, culturele en economische rechten (tweede generatie) samengebracht in eenzelfde juridisch instrument. Het IVRK benadrukt hiermee dat alle rechten even belangrijk zijn en onderling van elkaar afhangen. Al deze rechten zijn noodzakelijk opdat kinderen zich volledig zouden kunnen ontwikkelen. 34 Een belangrijke groep van rechten die in het IVRK werden opgenomen, betreffen de participatierechten. Het sleutelartikel met betrekking tot participatie is artikel 12 IVRK. In dit artikel ligt het recht vervat van het kind op vrije meningsvorming- en uiting in alle zaken die het kind aanbelangen. Het kind moet gehoord worden bij elke gerechtelijke en bestuurlijke procedure die hem betreffen en aan zijn mening moet een passend belang worden gehecht. 35 32 http://indicators.ohchr.org/, laatst geraadpleegd op 3 maart 2016. 33 E. VERHELLEN, Verdrag inzake de rechten van het kind: achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Leuven, Garant, 2000, 13; T. WUYTS, Ouderlijk gezag: een coherente gezagsregeling voor minderjarigen, Antwerpen, Intersentia, 2013, 601; I. DE JONGE, Jeugd- en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 161. 34 E. VERHELLEN en K. VAN BUYTEN, Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind en de participatierechten in K. VAN BUYTEN (ed.), Participatierechten van kinderen: verzamelde commentaren, Gent, Academie Press, 2005, (5) 8-11; T. WUYTS, Ouderlijk gezag: een coherente gezagsregeling voor minderjarigen, Antwerpen, Intersentia, 2013, 603. 35 E. VERHELLEN, Verdrag inzake de rechten van het kind: achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Leuven, Garant, 2000, 98-99; E. VERHELLEN en K. VAN BUYTEN, Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind en de participatierechten in K. VAN BUYTEN (ed.), Participatierechten van kinderen: verzamelde 11
1.1.2 Wijzigend kindbeeld Kinderrechten zijn niet van de ene op de andere dag ontstaan. Het kindbeeld heeft een hele evolutie moeten doorlopen alvorens kinderrechten, en dus ook het hoorrecht, op de agenda kwamen te staan. Het is onder meer deze evolutie van het kind van rechtsobject naar rechtssubject die heeft geleid tot de totstandkoming van het IVRK. Daarom is het relevant deze evolutie kort te bespreken. De middeleeuwen werden gekenmerkt door een zekere onverschilligheid ten aanzien van kinderen. Ze vormden geen aparte sociale categorie. Voor de leeftijd van zes à zeven jaar rekende men de kinderen niet mee, wat mede te wijten was aan de hoge kindersterfte. Deze cijfers moeten in het licht van de veel voorkomende praktijken van kindermoord en het achterlaten van pasgeboren kinderen worden geïnterpreteerd. Eens het kind de leeftijd van zes à zeven jaar had bereikt, werd het als volwassene beschouwd en nam het deel aan het productieproces. 36 In de zestiende eeuw werd het kind ontdekt en was er meer belangstelling voor het kind, onder meer door de komst van de filosofen. De moralisten (16 de -17 de eeuw) zagen het kind als slecht en dit moest worden opgelost door de opvoeding. Romantici (18 de eeuw) beschouwden het kind daarentegen als inherent goed. Kinderen werden een aparte groep waarvan specifiek gedrag verwacht werd. Ze werden gezien als de toekomst, maar ook nog steeds als nog-niet-mensen. 37 Op het einde van de negentiende eeuw ontstonden de eerste kinderwetten. Hierin werden kinderen uitgesloten uit de wereld van de volwassenen en ingesloten in hun eigen wereld, het jeugdland. Er werd meer belang gehecht aan de ontwikkeling van het kind en er ontstond een nieuw kindbeeld. 38 Als reactie op het incompetentie-argument van kinderen, ontstond een kinderrechtenbeweging. Hun uitgangspunt was de gelijkwaardigheid: het kind is een volwaardig subject dat zelfstandig zijn rechten kan afdwingen. 39 commentaren, Gent, Academie Press, 2005, (5) 13-14; I. DE JONGE, Jeugd- en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 162; T. WUYTS, Ouderlijk gezag: een coherente gezagsregeling voor minderjarigen, Antwerpen, Intersentia, 2013, 606. 36 E. VERHELLEN, Verdrag inzake de rechten van het kind: achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Leuven, Garant, 2000, 18-19; I. DE JONGE, Jeugd- en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 159. 37 E. VERHELLEN, Verdrag inzake de rechten van het kind: achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Leuven, Garant, 2000, 19-20, I. DE JONGE, Jeugd- en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 159. 38 E. VERHELLEN, Verdrag inzake de rechten van het kind: achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Leuven, Garant, 2000, 20-21. 39 E. VERHELLEN, Verdrag inzake de rechten van het kind: achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Leuven, Garant, 2000, 38-50; I. DE JONGE, Jeugd- en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 160. 12
Aan de grondslag van het IVRK ligt aldus het veranderende maatschappelijk beeld met betrekking tot kinderen. Het vormde de start van een hernieuwd denken en handelen met betrekking tot kinderen. Er werd een grote sprong gemaakt in het verbeteren van hun maatschappelijke positie. Voorheen werden zij louter als rechtsobject behandeld. 40 Het IVRK benadrukt de menselijke waardigheid van kinderen en behandelt hen terecht als dragers van fundamentele mensenrechten. Kinderen worden voor het eerst beschouwd als autonome rechtssubjecten. 41 1.1.3 Verklaring van Genève 42 en Verklaring van de Rechten van het Kind 43 Naar aanleiding van de Eerste Wereldoorlog kwam de eerste internationale tekst met betrekking tot kinderen tot stand, namelijk de Verklaring van Genève van 1924. Het doel van deze Verklaring was om de toestand van de kinderen in de naoorlogse periode te verbeteren. Het ging hier echter nog niet om echte kinderrechten, maar om plichten van volwassenen ten overstaan van kinderen. 44 In 1959, kort na de Tweede Wereldoorlog, nam de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties de Verklaring van de Rechten van het Kind unaniem aan. Deze unanimiteit zorgde ervoor dat dat de Verklaring een groot moreel gezag genoot, veel groter dan andere soft law. 45 Tijdens de voorbereidende werkzaamheden van de Verklaring drongen een aantal lidstaten, waaronder Polen, aan op het aannemen van een verdrag in plaats van een verklaring. In 1978 legde Polen dan ook een ontwerptekst neer bij de VN-Mensenrechtencommissaris om een Verdrag inzake de Rechten van het Kind uit te werken. De tekst hiervan werd bijna letterlijk overgenomen uit de Verklaring van 1959, met aanvullingen en actualiseringen. Op dit ontwerp kwam reactie van heel wat lidstaten. Om deze te verwerken werd een Open Werkgroep opgericht. Het resultaat van deze werkzaamheden was het ontwerp-verdrag inzake de Rechten van het Kind, dat in 1989 unaniem werd aangenomen door de Algemene Vergadering. De oorzaak van de moeizame en langdurige 40 E. VERHELLEN, Verdrag inzake de rechten van het kind: achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Leuven, Garant, 2000, 13-18. 41 T. WUYTS, Ouderlijk gezag: een coherente gezagsregeling voor minderjarigen, Antwerpen, Intersentia, 2013, 601-602. 42 Verklaring van Genève van 1924. 43 Verklaring van de Rechten van het Kind van 1959. 44 E. VERHELLEN en K. VAN BUYTEN, Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind en de participatierechten in K. VAN BUYTEN (ed.), Participatierechten van kinderen: verzamelde commentaren, Gent, Academie Press, 2005, (5) 9. 45 E. VERHELLEN, Verdrag inzake de rechten van het kind: achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Leuven, Garant, 2000, 82-83. 13
onderhandelingen lag in het feit dat er veel actoren betrokken waren bij de totstandkoming en dat de consensus zo ruim mogelijk moest zijn. 46 1.2 Toepassingsgebied ratione personae Het IVRK is in België van toepassing op elke minderjarige. In artikel 1 IVRK wordt als kind gedefinieerd ieder mens jonger dan achttien jaar, tenzij volgens het op het kind van toepassing zijnde recht de meerderjarigheid eerder wordt bereikt. Dit laatste is niet het geval in België, waar de meerderjarigheidsgrens op 18 jaar ligt. 47 Belangrijk te herhalen is dat het IVRK met betrekking tot het hoorrecht van artikel 12 IVRK geen leeftijdsgrens hanteert. Dit wil zeggen dat alle kinderen die onder het toepassingsgebied van artikel 1 IVRK vallen, het recht hebben te worden gehoord, mits aan de andere voorwaarden van artikel 12 IVRK voldaan is. 1.3 Het hoorrecht 1.3.1 Algemeen Het hoorrecht van minderjarigen werd opgenomen in artikel 12 IVRK. Dit artikel luidt als volgt: 1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid. 2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht. 46 E. VERHELLEN, Verdrag inzake de rechten van het kind: achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Leuven, Garant, 2000, 89-93; E. VERHELLEN en K. VAN BUYTEN, Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind en de participatierechten in K. VAN BUYTEN (ed.), Participatierechten van kinderen: verzamelde commentaren, Gent, Academie Press, 2005, (5) 9. 47 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 291. 14
Dit artikel is uniek in mensenrechtenverdragen. 48 Het tracht een evenwicht te vinden in de moeilijke verhouding tussen het gebrek aan volledige autonomie van kinderen en het gegeven dat kinderen rechtssubjecten zijn. Het hoorrecht van kinderen wordt gezien als een fundamentele waarde van het IVRK. Het is één van de vier algemene principes van dit Verdrag. 49 Paragraaf 1 verzekert het recht op vrije meningsuiting voor ieder kind dat in staat is zijn eigen mening te vormen, in alle zaken die het kind betreffen. Paragraaf twee verschaft het kind hoorrecht in alle gerechtelijke en juridische procedures die het kind aanbelangen. Kinderen hebben het recht om te worden gehoord wanneer zij dit wensen, maar dit is een keuze en in geen enkel geval een verplichting. De lidstaten moeten de kinderen voldoende informatie en advies verschaffen om de voor hen beste keuze te kunnen maken. Dit recht kan evenwel worden beperkt wanneer het horen van het kind niet in diens belang is. 50 Zowel individuele kinderen als groepen van kinderen genieten het recht om te worden gehoord. Het probleem bij deze laatsten schuilt in het beoordelen van de voorwaarden van leeftijd en rijpheid. Deze beoordeling is eenvoudig wanneer de groep kinderen een onderdeel van een solide structuur uitmaken, maar is moeilijk wanneer kinderen collectief hun mening uiten. Toch wordt van de lidstaten verwacht dat ze alle mogelijke inspanningen doen om te luisteren naar de mening van die kinderen. 51 1.3.2 Juridische analyse van de wettekst Artikel 12 IVRK legt de lidstaten de verplichting op om het hoorrecht te erkennen en de implementatie ervan te verzekeren. Het artikel wordt grondig uitgelegd en verduidelijkt in General Comment No. 12, die in 2009 werd opgesteld door het Comité voor de Rechten van het Kind 52. Hieronder volgt de juridische analyse van paragraaf 1 en 2 van artikel 12 IVRK, zoals opgenomen in de General Comment. Deze analyse maakt het mogelijk de tekst van het artikel en de draagwijdte van het hoorrecht beter te begrijpen. Gelet op het belang van artikel 12 IVRK, is een uitgebreide behandeling aangewezen. 48 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 5. 49 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 5. 50 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 8. 51 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 7. 52 Hierna: CRK. 15
A. Paragraaf 1 Verzekeren Het IVRK brengt voor de lidstaten zowel positieve als negatieve verplichtingen mee. 53 De negatieve verplichting verbiedt de lidstaten om maatregelen te nemen die de uitoefening door kinderen van hun recht op participatie op grond van artikel 12 IVRK zou kunnen verhinderen. 54 De positieve verplichting houdt in dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten nemen opdat kinderen hun hoorrecht zouden kunnen uitoefenen. 55 Dit doet men door te luisteren naar de mening van het kind en door passend belang aan die mening te hechten. Het gaat hier om een sterke positieve verplichting, zoals ook blijkt uit de bewoording van het artikel ( verzekeren ). 56 De lidstaten zullen aan artikel 12 IVRK directe werking moeten verlenen, dan wel nieuwe wetten moeten aannemen of bestaande wetten moeten herzien opdat de kinderen van dit recht kunnen genieten. 57 In staat zijn of haar eigen mening te vormen Deze zinsnede mag zeker niet worden beschouwd als een beperking van het recht om te worden gehoord. Het houdt daarentegen de verplichting in voor lidstaten om te evalueren of het kind de capaciteiten bezit om een autonome mening te vormen. Het startpunt is niet de onbekwaamheid om een eigen mening te vormen. Er moet vanuit worden gegaan dat het kind hiertoe wel in staat is. Het is niet aan het kind om zijn capaciteit te bewijzen. Het IVRK hanteert daarbij geen leeftijdsgrens en het 53 F. ANG, E. BERGHMANS, M. DELPLACE, V. STAELENS, C. VANDRESSE en M. VERHEYDE, Participation rights in the UN Convention on the Rights of the Child in F. ANG, E. BERGHMANS, L. CATTRIJSSE, I. DELENS-RAVIER, M. DELPLACE, V. STAELENS, T. VANDEWIELE, C. VANDRESE, M. VERHEYDE (eds.), Participation Rights of Children: IAP Children s Rights Network, Antwerpen, Intersentia, 2006, (9) 20. 54 F. ANG, E. BERGHMANS, M. DELPLACE, V. STAELENS, C. VANDRESSE en M. VERHEYDE, Participation rights in the UN Convention on the Rights of the Child in F. ANG, E. BERGHMANS, L. CATTRIJSSE, I. DELENS-RAVIER, M. DELPLACE, V. STAELENS, T. VANDEWIELE, C. VANDRESE, M. VERHEYDE (eds.), Participation Rights of Children: IAP Children s Rights Network, Antwerpen, Intersentia, 2006, (9) 20. 55 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 9. 56 F. ANG, E. BERGHMANS, M. DELPLACE, V. STAELENS, C. VANDRESSE en M. VERHEYDE, Participation rights in the UN Convention on the Rights of the Child in F. ANG, E. BERGHMANS, L. CATTRIJSSE, I. DELENS-RAVIER, M. DELPLACE, V. STAELENS, T. VANDEWIELE, C. VANDRESE, M. VERHEYDE (eds.), Participation Rights of Children: IAP Children s Rights Network, Antwerpen, Intersentia, 2006, (9) 20-21. 57 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 8. 16
wordt de lidstaten ten sterkste afgeraden dit wel te doen, zowel in de wet als in de praktijk. Het toepassen van een leeftijdsgrens zou het hoorrecht al te zeer beperken. 58 Het recht die mening vrijelijk te uiten Vrijelijk betekent dat er op het kind geen druk mag worden uitgeoefend en dat het kind zelf mag kiezen of het al dan niet van zijn hoorrecht gebruik wil maken. Het kind mag niet worden gemanipuleerd of onderworpen aan overbodige druk of invloed. Daarnaast betekent vrijelijk ook dat het kind zijn eigen mening moet kunnen uiten en niet die van iemand anders. 59 De lidstaten moeten alle kinderen zoveel mogelijk aansporen om een eigen, vrije mening te vormen. Het horen van kinderen kan immers interessante perspectieven en ervaringen opleveren, die kunnen bijdragen tot betere oplossingen. 60 In alle aangelegenheden die het kind betreffen Tijdens de voorbereidende werkzaamheden werd het voorstel tot het opstellen van een limitatieve lijst van zaken die het kind aanbelangen en waarin het dus dient te worden gehoord, verworpen. Het begrip aangelegenheden dient ruim te worden ingevuld. Een brede interpretatie zorgt ervoor dat kinderen worden betrokken bij de sociale processen in hun gemeenschap en maatschappij, waardoor men de kwaliteit van oplossingen kan verbeteren. Toch werd een zekere beperking toegestaan door het aanvaarden dat het om aangelegenheden moet gaan die het kind betreffen, in die zin dat een algemeen politiek mandaat daarmee wordt afgewezen. 61 58 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 9. 59 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 10. 60 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 7. 61 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 10. 17
Waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid De capaciteiten van het kind moeten worden beoordeeld om een passend belang te kunnen hechten aan zijn of haar mening. Louter luisteren naar wat het kind te zeggen heeft, is onvoldoende. Indien het kind capabel is, moet de mening serieus in overweging worden genomen. 62 De leeftijd alleen volstaat niet om de waarde van de mening van het kind te beoordelen. Er zijn veel andere elementen die het niveau van begrip van het kind bepalen, zoals informatie, ervaring, omgeving enz. Daarnaast verstaat het ene kind meer op een bepaalde leeftijd dan een ander kind van dezelfde leeftijd. Men zal de capaciteiten van het kind aldus in concreto moeten beoordelen. 63 Rijpheid verwijst naar de mogelijkheid om de gevolgen van een bepaalde aangelegenheid te begrijpen en evalueren. In de context van artikel 12 IVRK slaat het specifiek op de mogelijkheid van een kind om zijn of haar visie met betrekking tot een bepaalde problematiek op een redelijke en onafhankelijke wijze te uiten. Er moet tevens rekening worden gehouden met de impact van de aangelegenheid op het kind. Hoe groter de impact van de uitkomst op het leven van het kind zal zijn, hoe belangrijker het is om de maturiteit van dat kind gepast te beoordelen. 64 B. Paragraaf 2 Hiertoe wordt het kind in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure Het kind heeft het recht te worden gehoord in alle relevante gerechtelijke procedures die op hem betrekking hebben, zonder beperkingen. Bij wijze van voorbeeld kan verwezen worden naar procedures met betrekking tot echtscheiding, adoptie, fysiek op psychologisch geweld tegen kinderen, 62 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 11. 63 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 11; F. ANG, E. BERGHMANS, M. DELPLACE, V. STAELENS, C. VANDRESSE en M. VERHEYDE, Participation rights in the UN Convention on the Rights of the Child in F. ANG, E. BERGHMANS, L. CATTRIJSSE, I. DELENS-RAVIER, M. DELPLACE, V. STAELENS, T. VANDEWIELE, C. VANDRESE, M. VERHEYDE (eds.), Participation Rights of Children: IAP Children s Rights Network, Antwerpen, Intersentia, 2006, (9) 11-12. 64 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 11. 18
enz. Zowel bij gerechtelijke als bij bestuurlijke procedures geniet het kind ook het hoorrecht als er gebruik wordt gemaakt van alternatieve geschillenbeslechting, zoals bemiddeling. 65 Hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling Het kind dat zijn of haar hoorrecht wenst uit te oefenen, heeft zelf de keuze om dit rechtstreeks dan wel via een vertegenwoordiger of een instelling te doen. Het kind moet waar mogelijk dus steeds de mogelijkheid krijgen rechtstreeks te worden gehoord. 66 De vertegenwoordiger kan een ouder, een advocaat of iemand anders zijn. In vele zaken zal er echter een belangentegenstelling zijn tussen het kind en de meest voor de hand liggende vertegenwoordiger en moet dus iemand anders worden aangeduid. Het is belangrijk dat de mening van het kind correct wordt weergegeven door de vertegenwoordiger. Deze laatste moet er steeds bewust van zijn dat hij enkel de belangen van het kind vertegenwoordigt en niet die van anderen. 67 Op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht Deze zinsnede laat de lidstaten niet toe procedureregels te hanteren die de uitoefening van het hoorrecht beperken of voorkomen. De lidstaten worden integendeel aangespoord om te voldoen aan de regels met betrekking tot het eerlijk proces. Wanneer de procedureregels niet worden nageleefd, kan de genomen beslissing steeds worden aangevochten. 68 1.3.3 Samenhang met de artikelen 3, 9 en 17 IVRK Artikel 12 IVRK hangt samen met meerdere andere artikelen uit het Verdrag. De belangrijkste hiervan zijn de artikelen 3, 9 en 17 IVRK. 69 65 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 11. 66 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 12. 67 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 12. 68 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 12. 69 VN-Comité voor de Rechten van het Kind, General Comment No. 12 The Right of the child to be heard, 20 juli 2009, CRC/C/GC/12, 17; A. VANDEKERCKHOVEN, Vanuit het Kinderrechtencommissariaat. Advies: Spreekrecht Zelfstandige rechtsingang Jeugdadvocaten, TJK 2007, (46) 47. 19