2016/28147 Inhoud voorstel aan Raad Onderwerp: Algemene verordening ondergrondse infrastructuur Zaanstad (AVOI) Gevraagd besluit: 1. De Algemene verordening ondergrondse infrastructuur vast te stellen en deze per 1 januari 2017 in werking te laten treden. 2. De Telecommunicatieverordening gemeente Zaanstad vastgesteld op 3 juni 1999 per 1 januari 2017 [inwerkingtreding AVOI] in te trekken. Kernverhaal In de grond van de gemeente Zaanstad liggen kabels en leidingen van diverse netbeheerders van nutsvoorzieningen (gas, water, elektriciteit en telecom). De aanleg, het in stand houden en het opruimen van kabels en leidingen is via verschillende verordeningen geregeld, zoals de Telecommunicatieverordening en de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). Daarnaast zijn in het verleden samenwerkingsovereenkomsten gesloten met de netbeheerders. Er is sprake van versnipperde regelgeving voor de verschillende netbeheerders en dit is een onwenselijke situatie. Door de vaststelling van de Algemene verordening ondergrondse infrastructuur ontstaat een eenduidige publiekrechtelijke regeling, die zowel van toepassing is op kabels en leidingen voor openbare elektronische communicatienetwerken, als op netwerken van nutsbedrijven, zodat voor alle netbeheerders, dezelfde rechten, plichten en procedures gelden. Aanleiding De aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen is via verschillende verordeningen geregeld, zoals de Telecommunicatieverordening en de APV. Daarnaast zijn in het verleden samenwerkingsovereenkomsten gesloten met de netbeheerders van nutsbedrijven. Deze samenwerkingsovereenkomsten zijn opgesteld op basis van gelijkheid tussen de partijen die de overeenkomst aangaan en stammen nog uit de tijd dat energielevering gezien werd als een overheidstaak. Het aanscherpen van afspraken met nutsbedrijven op basis van deze privaatrechtelijke samenwerkingsovereenkomsten is alleen mogelijk als daartoe de bereidheid is van beide partijen. De samenwerkingsovereenkomsten met nutsbedrijven en de gemeente Zaanstad kennen niet allen hetzelfde regime, waardoor sprake is van vertroebeling van de rechtsverhoudingen. Bovendien zijn de overeenkomsten ook inhoudelijk achterhaald. Gezien de veranderde verhoudingen tussen de overheid en de netbeheerders van nutsvoorzieningen, de onafhankelijke rol die de gemeente als belangenbehartiger van het publieke belang dient in te nemen, is het wenselijk om alle bestaande overeenkomsten op te zeggen en te vervangen door een nieuwe publiekrechtelijke regeling die voor alle netbeheerders (zowel van nutsbedrijven als de telecomsector) geldt. Beoogd resultaat 1. Een uniforme publiekrechtelijk regeling voor alle netbeheerders van kabels en leidingen, die afzonderlijke privaatrechtelijke overeenkomsten met netbeheerders overbodig maakt en waarin de telecommunicatieverordening is geïntegreerd. 2. Het mogelijk maken van het verlenen van vergunningen en de mogelijkheid creëren om vergunningen te kunnen wijzigen of in te kunnen trekken om zo verleggingen van kabels en/of leidingen af te dwingen. 3. Het verschaffen van instrumenten aan de gemeente om regie te voeren in de ondergrond van Zaanstad.
2016/28147 2/8 Kader In de grond van de gemeente Zaanstad liggen kabels en leidingen van diverse netbeheerders. Voor de netbeheerders zijn de volgende kaders van toepassing : N.V. PWN Waterleidingbedrijf Noord Holland Het betreft een privaatrechtelijke overeenkomst met een schaderegeling uit 1996. Wanneer een leiding verlegd moet worden t.g.v. een gemeentelijk werk, betaalt de gemeente tot een leiding leeftijd van 5 jaar 100% van de kosten. Na 5 jaar betaalt PWN alle kosten. ENW Midden Noord- Holland N.V. Het betreft een privaatrechtelijke overeenkomst met de rechtsvoorganger van Liander N.V met een 50% Schaderegeling uit 1991. Wanneer een leiding verlegd moet worden t.g.v. een gemeentelijk werk betalen Liander en Gemeente ieder de helft ( 50/50 regeling). N.V. Nederlandse Gasunie. Het betreft een privaatrechtelijke overeenkomst met een 33 jaar verlegregeling, uit 1968. Wanneer een leiding verlegd moet worden t.g.v. een gemeentelijk werk betaalt de gemeente de gestaffelde kosten tussen 0 en 33 jaar. Telecommunicatiebedrijven zoals KPN, Ziggo, Eurofiber, Reggefiber enz. vallen onder de telecommunicatie verordening Zaanstad 1999 met de schadevergoedingsregeling volgens de Telecommunicatiewet 1998 In 2013 heeft de VNG een modelverordening Werkzaamheden kabels en leidingen opgesteld. Met deze modelverordening biedt de VNG een handvat om de relatie tussen nutsbedrijven en overheid vanuit de optiek van het publiek belang, beter te regelen. Met deze modelverordening biedt de VNG een instrument dat door gemeenten ingezet kan worden om te komen tot een sterkere onafhankelijke rolverdeling ten opzichte van de netbeheerders van nutsvoorzieningen. Afwegingen Algemeen De Algemene verordening ondergrondse infrastructuur (AVOI) bevat regels met betrekking tot de aanleg, het in stand houden en het opruimen van kabels en leidingen. De AVOI bevat zowel regels voor kabels die vallen onder de Telecommunicatiewet, als regels voor overige leidingen (zoals voor water, gas en elektriciteit). De regels voor kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken waren tot dusver opgenomen in de zelfstandige Telecommunicatieverordening maar worden nu geïntegreerd in de voorliggende AVOI. Gelijkschakeling netbeheerders De netbeheerders van nutsvoorzieningen zijn te vergelijken met de telecomsector. Ook de telecomsector heeft leidingen in gemeentegrond liggen. De regels voor kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken waren tot dusver opgenomen in de zelfstandige Telecommunicatieverordening maar zijn nu geïntegreerd in de voorliggende AVOI. De Telecommunicatieverordening dient als gevolg hiervan te worden ingetrokken. Diffuus geldende regelgeving voor de verschillende netbeheerders is immers een onwenselijke situatie. Met een uniforme AVOI voor alle netbeheerders worden alle partijen op gelijkwaardige en eenduidige wijze behandeld, zoals dit conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mag worden verwacht (rechtszekerheid en rechtsgelijkheid). Overgang privaatrechtelijk naar publiekrechtelijk regime
2016/28147 3/8 De oude overeenkomsten met de netbeheerders van nutsvoorzieningen beantwoorden niet meer aan de eisen die de huidige samenleving stelt aan de verhouding tussen nutsbedrijf en overheid. In het verleden waren de netbeheerders van nutsvoorzieningen nauw verwant aan de overheid en werd het netbeheer gezien als een overheidsaangelegenheid. Op basis van deze onderlinge verhouding zijn in het verleden de privaatrechtelijke samenwerkingsovereenkomsten opgesteld. Inmiddels is de verhouding tussen de gemeente en deze partijen veranderd en aangepast aan de maatschappelijke ontwikkelingen op dit vlak. De maatschappelijke ontwikkelingen bestaan uit; de liberalisering van de energiemarkt en daarmee de verzelfstandiging van nutsbedrijven en netbeheerders; de toenemende drukte in de ondergrond als gevolg van toenemende diensten die via de ondergrond aan de klant worden aangeboden; de toenemende afhankelijkheid van de samenleving van de nutsvoorzieningen. investeringsprogramma s van overheden en nutsbedrijven. Als gevolg van deze ontwikkelingen is er in toenemende mate de behoefte om een onafhankelijke afweging te maken van het maatschappelijk belang. Een samenwerkingsovereenkomst maakt dit niet mogelijk. Voor wijzigingen van de samenwerkingsovereenkomsten is instemming nodig van de contractpartijen. Dit maakt dat het maatschappelijk belang niet optimaal wordt gediend bij de huidige verhouding tussen nutsbedrijven en overheid. Een publiekrechtelijke verordening biedt dan meer mogelijkheden. Bij een publiekrechtelijke verordening stelt de gemeente deze onafhankelijk vast. Meer beleidsvrijheid Het overschakelen van een privaatrechtelijke samenwerkingsovereenkomst naar een publiekrechtelijke AVOI geeft meer beleidsvrijheid voor de gemeente, namelijk; de gemeente kan leges voor het behandelen van vergunningsaanvragen in rekening brengen; vrijheid om de nutsbedrijven te verplichten gebruik te maken van het leggen van leidingen over particuliere terreinen als het algemeen belang hiertoe aanleiding geeft; de raad heeft de beleidsvrijheid om zelf te bepalen hoe zij wenst om te gaan met precarioheffing; de gemeente kan nadere regels stellen aan de uitvoering van werken waarbij afspraken kunnen worden gemaakt ten aanzien van de planning van het werk, het tracé van de leiding en de wijze waarop aanpassing van het netwerk nodig is.; een nieuwe schadevergoeding regeling die financieel voordeel geeft voor gemeente. Het college heeft daarom besloten (besluit Verseon 2015/131321) om, vooruitlopend op de vaststelling van de AVOI, een voornemen bekend te maken bij de nutsbedrijven tot opzegging van de bestaande overeenkomsten. Met dit informeren over het voornemen tot opzeggen van de bestaande overeenkomst en het voornemen tot vaststellen van een AVOI is hen gevraagd hun belang in beeld te brengen. Dit om inzicht te krijgen in de wijze waarop netbeheerders verwachten nadeel te ondervinden van een nieuwe publiekrechtelijke regeling. De volgende netbeheerders zijn met de volgende reactie gekomen: PWN Het invoeren van AVOI is niet het probleem. De kans dat door het opzeggen van de overeenkomst precario kan worden geheven stuit op veel weerstand
2016/28147 4/8 Liander Is gekant tegen opzegging privaatrechtelijke overeenkomt vanwege de schadevergoedingsregeling van15 jaar, welke te kort wordt bevonden. Is tegen de betaling van precario. Gasunie Heeft geen reactie gegeven maar is tegen gemeente Deventer een rechtszaak gestart vanwege opzeggen van de privaatrechtelijke overeenkomst. De bezwaren van de Gasunie zijn door de rechtbank op alle onderdelen afgewezen. Gemeente Deventer hoeft geen langere opzegtermijn te hanteren of schadevergoeding te betalen. De Gasunie heeft nog wel drie maanden de tijd om in hoger beroep te gaan. Tevens zijn concepten van de AVOI en de Schadevergoedingsregeling zijn voor een zienswijze aan de netbeheerders voorgelegd. Zij hebben allen schriftelijk en/of mondeling hun zienswijzen kenbaar gemaakt welke voor een deel zijn verwerkt in de AVOI en de Schadevergoedingsregeling. De netbeheerders hebben de volgende onderwerpen gereageerd namelijk; PWN Benadrukt dat er knelpunten ontstaan ten aanzien van de bluswatervoorziening Geeft aan dat het onredelijk is als zij precario gaat betalen. Geeft aan dat de kosten hoger worden als de gemeente voor het uitvoeren van taken voor de vergunningsaanvragen PWN leges in rekening gaat brengen Liander Liander ziet het nut van uniforme regelgeving, maar ziet wel enkele bezwaren De termijn van 15 jaar in de schadevergoedingsregeling wordt te kort bevonden Gasunie Heeft geen reactie gegeven. In trajecten met andere gemeenten is aangegeven dat opstellen van een verordening niet overeenstemt met de dereguleringsgedachte. Is van mening dat invoering van de regeling kosten voor het bedrijfsleven met zich meebrengt Algemene Conclusie De reacties van de netbeheerders op het voornemen tot opzeggen van de privaatrechtelijke overeenkomsten en de zienswijzen op de AVOI en de schadevergoedingsregeling is geen reden om de overeenkomsten niet op te zeggen. Hieronder wordt toegelicht waarom niet. Opzeggen overeenkomsten en precarioheffing Door de opzegging van de privaatrechtelijke overeenkomsten wordt het mogelijk om precario te gaan heffen voor kabels en leidingen. Echter de gevraagde besluiten (opzeggen overeenkomsten en vaststellen AVOI) gaan niet over precarioheffing. Eventueel moeten gaan betalen van precario vloeit voort uit de precarioverordening Bluswatervoorzieningen Uit een juridische analyse blijkt dat het opzeggen van de overeenkomst geen gevolgen heeft voor de bluswatervoorzieningen en de brandkranen. De privaatrechtelijke overeenkomst bevat een bepaling die regelt dat PWN de brandkranen in openbare gronden beschikbaar stelt aan de gemeente en dat PWN daar voorwaarden voor opstelt (over aanleg, onderhoud en reparatie). Opzeggen heeft volgens PWN tot gevolg dat de brandkranen allemaal verwijderd zullen worden uit de openbare grond. Echter de bepaling uit de overeenkomst wordt tegenwoordig gevat in de Drinkwaterwet, waarin het
2016/28147 5/8 drinkwaterbedrijf de taak heeft om een ieder die daarom vraagt aan te sluiten op het waterleidingnet, tegen voorwaarden die redelijk, transparant en niet discriminerend zijn. Over de eigendom van de brandkranen zal waarschijnlijk discussie ontstaan. Decennia lang is niet interessant geweest bij wie het eigendom van de brandkraan ligt, omdat sprake was van een zuivere overheidstaak. Door verzelfstandiging is deze vraag wel van belang en uit een analyse blijkt vooralsnog kortgezegd dat het eigendom bij de eigenaar van de openbare grond behoort. De situatie valt te vergelijken met het eigendom van een lichtmast die is aangesloten op het elektriciteitsnet en daar is recent door de rechtbank geoordeeld dat een lichtmast een aparte zaak is en niet automatisch onderdeel uitmaakt van het net. Dit betekent dat PWN de brandkranen niet zomaar mag verwijderen zoals gesteld wordt. Daarbij komt dat, mocht blijken dat een brandkraan wel tot het waterleidingnet behoort en dus in eigendom toebehoort aan PWN, verwijdering tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden op het gebied van openbare orde en veiligheid, waardoor dit mogelijk tot misbruik van recht, of zelfs een onrechtmatige daad zal leiden. Een en ander betekent dat opzegging geen onaanvaardbare risico s met zich brengt, maar wel noopt tot verduidelijking van verhoudingen en taken. Hogere kosten Het heffen van leges voor het verstrekken van vergunningen en de schadevergoedingsregeling met een termijn van 15 jaar zal voor de netbeheerders inderdaad kosten verhogend werken, maar je kunt ook zeggen dat de netbeheerders jarenlang grote voordelen hebben gehad die nu omdat het juridisch mogelijk is worden teruggedraaid. Schadevergoedingsregeling In de AVOI is bepaald dat het college een Schadevergoedingsregeling vast stelt. In de Schadevergoedingsregeling zijn de procedures en voorwaarden voor nadeelcompensatie aan netbeheerders opgenomen voor kosten die zij maken voor het verleggen of verwijderen van kabels of leidingen als gevolg van werkzaamheden van de gemeente. Deze regeling komt in de plaats van de afspraken die in de opgezegde overeenkomsten met netbeheerders zijn opgenomen over vergoeding van kosten. Ten opzichte van de opgezegde overeenkomsten krijgen de netbeheerders over het algemeen een kleiner deel van hun kosten vergoed doordat er wordt uitgegaan van een kostenverdeling die recht doet aan de verhouding tussen de gemeente en de netbeheerders, waarin rekening is gehouden met de voorzienbaarheid van veranderingen in de openbare ruimte. Op basis van de bestaande overeenkomsten worden de kosten van verlegging van kabels en leidingen in verband met projecten in de openbare ruimte deels door de gemeente aan de netbeheerders vergoed. In de schadevergoedingsregeling is een zogenaamde verlegregeling opgenomen. Het leidend principe hierin is dat van de gemeente verwacht mag worden dat deze ruimtelijke ontwikkelingen in bepaalde mate kan voorzien. Van de gemeente mag dan ook verwacht worden dat zij de kosten neemt voor het verleggen van leiding die minder dan 1 jaar oud zijn. De gemeente kan beperkt vooruitzien in de tijd. Dat houdt in dat alle ontwikkelingen die tot verlegging van kabels en leidingen leidt, die meer dan 15 jaar geleden zijn aangelegd, de verlegkosten voor rekening zijn van de netbeheerder van het betreffende nutsbedrijf. In de tussenliggende periode vermindert het gemeentelijk aandeel en neemt het aandeel van de nutsbedrijven toe. Het gefaseerd afbouwen van de vergoeding voor het verleggen van kabels en leidingen in 15 jaar, is in lijn met systematiek die in den lande in toenemende mate gehanteerd en geaccepteerd wordt en tevens ondersteund wordt door uitspraken van de rechter (jurisprudentie). Gelijktijdige vaststelling AVOI en Schadevergoedingsregeling.
2016/28147 6/8 Het vaststellen van de AVOI is een bevoegdheid van de raad. Het vaststellen van de Schadevergoedingsregeling is daarentegen een bevoegdheid van uw college op grond van de AVOI. Aangezien de Schadevergoedingsregeling een belangrijk onderdeel uitmaakt van de verordening, worden deze samen gepresenteerd. Door het voorbehoud op te nemen wordt er geborgd dat de Schadevergoedingsregeling alleen in werking treedt indien de AVOI wordt vastgesteld. Bijkomend voordeel is dat er niet nogmaals ter besluitvorming de Schadevergoedingsregeling aan uw college voorgelegd hoeft te worden en deze gelijktijdig met de inwerkingtreding van de AVOI in werking kan treden. Draagvlak De belangrijkste belanghebbenden zijn de netbeheerders in kwestie. Deze partijen zijn schriftelijk op de hoogte gesteld van het voornemen tot opzegging van de bestaande overeenkomsten en om over te gaan tot het vaststellen van de AVOI en de schadevergoedingsregeling. Na het raadsbesluit tot vaststelling van de AVOI zullen deze partijen op de hoogte worden gebracht van de nieuwe regelgeving, waarin ook wordt aangegeven op welke punten de ingebrachte zienswijzen tot wijzigingen hebben geleid. De verwachting is dat één of meer netbeheerders de gang naar de rechter zal maken omdat de verlegregeling in de privaatrechtelijke overeenkomst financieel gunstiger zou kunnen zijn dan in de publiekrechtelijke regeling. Externe Oriëntatie In Nederland hebben meerdere gemeente een dergelijke transitie van privaatrechtelijke regeling naar publiekrechtelijke regeling doorlopen zoals Rotterdam, Nijmegen, Almelo, Houten, Zwolle Noordwijk Tilburg en Maastricht. Omdat gemeenten in Noord Holland gelijksoortige privaatrechtelijke overeenkomsten hebben is contact gezocht met buurgemeenten. Dit heeft geresulteerd in een samenwerkingsverband van 7 gemeenten (Purmerend, Beemster, Landsmeer, Oostzaan, Edam-Volendam, Beverwijk en Zaanstad) waarmee kennis en kosten (o.a. juridische bijstand) worden gedeeld om te komen tot een wijziging in de rechtsverhouding tussen de netbeheerder/nutsbedrijven en de overheid. Financiële consequenties Het voordeel van de AVOI en de Schadevergoedingsregeling heeft geen effect op begroting, maar wel op kosten van de projecten. Bij gebiedsontwikkelingen en wanneer er nieuwe voorzieningen in de openbare ruimte worden aangelegd, is er sprake van verleggingskosten. Bij de raming van projecten, zoals de projecten in het Investeringsfonds, zal hiermee rekening worden gehouden. Mogelijk worden er aanvullende kosten gemaakt wanneer netbeheerders van nutsvoorzieningen de gang naar de rechter maken nadat tot opzegging is overgegaan. Met de regiogemeenten is de afspraak gemaakt dat de 7 samenwerkende gemeenten de kosten hiervan delen. De kosten zijn geraamd op 50.000. Dit houdt in dat elke gemeente in dat geval 7.145 bijdraagt. Juridische consequenties Met de vaststelling van de AVOI en de Schadevergoedingsregeling wordt aangesloten bij toekomstige wetgeving betreffende nadeelcompensatie (Titel 4.5 Awb dat op een nader te bepalen tijdstip in werking zal treden).vooruitlopend hierop heeft de gemeente Zaanstad een verordening Algemene Nadeelcompensatie in 2013 vastgesteld. De AVOI en de bijbehorende schadevergoedingsregeling is ten opzichte van de Algemene Nadeelcompensatieverordening een zogenaamde bijzondere verordening die een eigen
2016/28147 7/8 nadeelcompensatieregeling kent die afwijkend is van de Algemene Nadeelcompensatieverordening en specifiek toeziet op schadevergoeding bij verleggen van kabels en leidingen. Dat de gemeente voor het laten verleggen van kabels en leidingen na de termijn van 15 jaar zoals die is opgenomen in de Schadevergoedingsregeling geen nadeelcompensatie meer is verschuldigd, is meestal een achteruitgang voor de netbeheerders. Jurisprudentie van de Hoge Raad (Ronde Venen arrest, LJN: BQ9854) biedt echter voldoende steun aan deze systematiek. Veel andere gemeenten zijn al overgegaan van de oude overeenkomsten naar een AVOI en Schadevergoedingsregeling. Er bestaat een kans dat één of meer netbeheerders in bezwaar en beroep zullen gaan tegen een beschikking op basis van de AVOI en de Schadevergoedingsregeling of een procedure starten tegen het opzeggen van de overeenkomst. Door opzegging van de overeenkomsten ontstaat een nieuwe situatie die precarioheffing mogelijk zou kunnen maken. Aan het al dan niet kunnen heffen van precario bij de nutsbedrijven zitten echter nog veel juridisch haken en ogen, ook in relatie tot wetsvoorstel tot afschaffing van de precarioheffing voor nutsbedrijven ( welke mogelijk per 1 januari 2017 in werking zal treden) en zal nader onderzocht moeten worden. Zonder opzegging van de overeenkomsten is het echter niet mogelijk om tot een voor een ieder geldende publiekrechtelijk kader te gaan komen. De Hoge Raad heeft in het arrest Ronde Venen geoordeeld dat opzegging van overeenkomsten met netbeheerders en vaststelling van vervangende algemeen geldende regels, juridisch mogelijk is op voorwaarde dat er rekening wordt gehouden met bijzondere omstandigheden aan de zijde van de netbeheerders en een voldoende lange opzegtermijn in acht wordt genomen. Aan de netbeheerders is de gelegenheid geboden om bijzondere omstandigheden aan hun zijde kenbaar te maken, hiermee is rekening gehouden bij de totstandkoming van de AVOI. En bij de opzegging zal een termijn van 6 maanden in acht worden genomen waardoor een voldoende lange opzegtermijn in acht wordt genomen. Naar aanleiding van de vaststelling van de AVOI zal ook nog een technische wijziging dienen plaats te vinden in artikel 2:11 APV omdat daar verwezen moet gaan worden naar de AVOI en niet meer naar de Telecommunicatieverordening. Ook zal om leges te kunnen heffen voor het in behandeling nemen van een aanvraag voor een vergunning, instemmingsbesluit of melding op grond van de AVOI een aanpassing hierop in de Legesverordening nodig zijn. Beide aanpassingen dienen in te gaan op 1 januari 2017. Communicatie en vervolgtraject De AVOI en de Schadevergoedingsregeling zal na vaststelling digitaal via overheid.nl en op de gebruikelijke wijze worden gepubliceerd via een bekendmaking in het gemeenteblad (GVOP) en op de website van de gemeente worden gepubliceerd. Evenals de intrekking van de Telecommunicatieverordening. Ook moet de APV en Legesverordening via de reguliere besluitvorming over deze verordeningen voor 1 januari 2017 zijn vastgesteld. De netbeheerders zullen schriftelijk op de hoogte worden gesteld van de inwerkingtreding van de AVOI en de Schadevergoedingsregeling en de onderliggende regelgeving. De overeenkomsten met PWN, Liander, Gasunie zullen formeel namens het college opgezegd worden waarbij een opzegtermijn van 6 maanden in acht wordt genomen conform het voornemen tot opzegging dat aan hen is toegezonden. opsteller: Moes, L.H.J. Versie: 29-6-2016 13:11:00