Late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen

Late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen Welke knelpunten zijn er aan te wijzen in de procedure van melding en toetsing van late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen en wat zijn mogelijke oplossingen voor deze knelpunten? Annerie Joxhorst Universiteit van Amsterdam Master Gezondheidsrecht Scriptiebegeleider: mevrouw. mr. dr. R.P. Wijne Datum: 4 juni 2014

Inhoudsopgave 1. Inleiding p. 3 2. De ontwikkeling van het juridisch kader en het huidige juridische kader nader beschouwt 2.1 Inleiding p. 5 2.2 Late zwangerschapsafbreking 2.2.1 Begripsomschrijving late zwangerschapsafbreking p. 5 2.2.2 Late zwangerschapsafbreking in het wetboek van Strafrecht p. 5 2.2.3 De achtergrond van de regelgeving omtrent late p. 7 zwangerschapsafbreking 2.3 Levensbeëindiging bij pasgeborenen 2.3.1 Begripsomschrijving levensbeëindiging bij pasgeborenen p. 8 2.3.2 Levensbeëindiging bij pasgeborenen in het wetboek van Strafrecht p. 8 2.3.3 De achtergrond van de regelgeving omtrent levensbeëindiging bij pasgeborenen p. 9 2.4 Totstandkoming procedure van melding en toetsing late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen 2.4.1 Gronings protocol p. 10 2.4.2 De Aanwijzing en de Regeling p. 10 2.5 Tot besluit p. 11 3. Procedure van melding en toetsing 3.1 Inleiding p. 12 3.2 Belang van melding en toetsing p. 12 3.3 De procedure van melding van een late zwangerschapsafbreking dan wel levensbeëindiging bij pasgeborenen 3.3.1 Regelgeving omtrent het melden p. 12 3.3.2 Nemo Tenetur p. 13 3.3.3 Het melden p. 14 3.4 De procedure van toetsing van een late zwangerschapsafbreking dan wel levensbeëindiging bij pasgeborenen 3.4.1 Toetsing achteraf p. 15 3.4.2 De gemeentelijk lijkschouwer p. 15 3.4.3 De centrale deskundigencommissie lza-lp p. 15 3.4.4 Het Openbaar Ministerie p. 16 3.5 De toetsing 3.5.1 Zorgvuldigheidseisen p. 16 3.5.2 Gevolgen niet naleving zorgvuldigheidseisen p. 19 3.6 Tot besluit p. 20 1

4. Theorie en praktijk; is er een discrepantie tussen het aantal meldingen en de aantallen late zwangerschapsafbrekingen en levensbeëindigingen bij pasgeborenen in de praktijk en wat zijn hier de eventuele achterliggende oorzaken van? 4.1 Inleiding p. 21 4.2 Praktijk 4.2.1 De praktijk van late zwangerschapsafbreking in cijfers p. 21 4.2.2 De praktijk van levensbeëindiging bij pasgeborenen in cijfers p. 22 4.3 Oorzaken van het lage aantal meldingen 4.3.1 Twintig wekenecho p. 23 4.3.2 De drie (mogelijke) hoofdoorzaken van het lage aantal meldingen p. 23 4.3.3 Overige knelpunten in de procedure van melding en toetsing p. 25 3.4 Tot besluit p. 26 5. Een beschouwing van late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen op Europees niveau en in België en Engeland 5.1 Inleiding p. 27 5.2 Europa 5.2.1 De Europese Commissie/ het Europees Hof voor de Rechten van de Mens p. 27 5.2.2 Late zwangerschapsafbreking op Europees Niveau p. 28 5.2.3 Levensbeëindiging bij pasgeborenen op Europees Niveau p. 29 5.3 België 5.3.1 Late zwangerschapsafbreking p. 30 5.3.2 Levensbeëindiging bij pasgeborenen p. 30 5.4 Engeland 5.4.1 Late zwangerschapsafbreking p. 31 5.4.2 Levensbeëindiging bij pasgeborenen p. 32 5.5 Herziening procedure Nederland naar aanleiding van de procedure in België en Engeland? p. 32 5.6 Tot besluit p. 33 6. Conclusie 6.1 Conclusie p. 34 6.2 Aanbevelingen p. 35 7. Bronnenlijst p. 38 8. Bijlagen p. 43 2

1. Inleiding Begin van het jaar 2013 verscheen er in het NRC een artikel dat neonatologen in de jaren 2010 en 2011 geen enkele melding hebben gemaakt van een actieve levensbeëindiging bij een pasgeborene. In diezelfde jaren zijn er door gynaecologen slechts drie meldingen gemaakt van een zwangerschapsafbreking na de 24 weken grens. In hetzelfde artikel stelt hoogleraar, tevens voorzitter van de commissie bij wie de meldingen gemaakt worden, prof. mr. dr. J.H. Hubben dat het wel degelijk gebeurt. 1 Ook Minister Schippers van Volksgezondheid Welzijn en Sport uitte eerder dit jaar haar vermoedens dat artsen die deze handelingen uitvoeren lang niet altijd melden. Zij merkte op dat er sinds 2007 dertien late abortussen en één levensbeëindiging zijn gemeld bij de Centrale deskundigencommissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen (hierna: Centrale deskundigencommissie lza-lp). 2 Op grond van het Wetboek van Strafrecht is zowel late zwangerschapsafbreking als levensbeëindiging bij een pasgeborene verboden en om te kunnen beoordelen of er sprake is van een uitzondering moet een late zwangerschapsafbreking of een levensbeëindiging bij een pasgeborene gemeld worden. 3 In 2007 is de Regeling centrale deskundigencommissie late zwangerschapsafbreking in een categorie-2 geval en levensbeëindiging bij pasgeborenen (hierna: de Regeling) in werking getreden. Deze Regeling heeft tot doel om de rechtszekerheid en de meldingsbereidheid van artsen te vergroten. 4 Zoals gezegd is er sinds 2007 slechts veertien keer gemeld. De vraag die bij mij rijst is of de regeling wel heeft bijgedragen aan de rechtszekerheid en meldingsbereidheid en wat de oorzaken zijn van het lage aantal meldingen. Eén van de genoemde oorzaken in onder andere een evaluatierapport van de voornoemde Regeling door ZonMw is, dat artsen het niet eens zijn over de vraag wanneer ze een late zwangerschapsafbreking of levensbeëindiging van een pasgeborene moeten melden. 5 Een andere verklaring kan mogelijk gevonden worden in de invoering van de twintig wekenecho in 2007. 6 Een andere verklaring kan mogelijk gevonden worden in de invoering van de twintig wekenecho in 2007. 7 Nog een andere mogelijke verklaring kan zijn dat er onder de artsen onvoldoende bekendheid is over de te volgen procedure van melding en toetsing. 8 Ook kunnen andere knelpunten in de procedure van melding en toetsing een mogelijke oorzaak zijn van het lage aantal meldingen. Het is mijn verwachting dat met name de onbekendheid van de meldingsprocedure en de mogelijke gevolgen van een melding voor een arts, tot het lage aantal meldingen leidt. In deze scriptie staat de volgende vraag centraal: 1 Weeda 2013 2 De Stentor 3 Artikel 296 Wetboek van Strafrecht juncto artikel 82a Wetboek van strafrecht en artikel 287 e.v. Wetboek van Strafrecht, uitgebreide beschrijving zie hoofdstuk twee 4 ZonMw evaluatie 2013, p. 9 5 Weeda 2013 6 Gecombineerd Jaarverslag van de Commissie lza-lp, 2011-2012 7 Gecombineerd Jaarverslag van de Commissie lza-lp, 2011-2012 8 Gecombineerd Jaarverslag van de Commissie lza-lp, 2011-2012 3

Welke knelpunten zijn er aan te wijzen in de procedure van melding en toetsing van late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen en wat zijn mogelijke oplossingen voor deze knelpunten? Opzet De centrale onderzoeksvraag wordt beantwoord aan de hand van de volgende onderliggende deelaspecten: De ontwikkeling van het juridisch kader en het huidige juridisch kader nader beschouwt; De procedure van melding en toetsing; Theorie en praktijk: is er een discrepantie tussen het aantal meldingen en de aantallen late zwangerschapsafbrekingen en levensbeëindigingen bij pasgeborenen in de praktijk en wat zijn hier de eventuele oorzaken van? Een beschouwing van late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen op Europees niveau en in België en Engeland. Het onderzoek wordt gedaan aan de hand van een bestudering van de literatuur, wetgeving en jurisprudentie. In hoofdstuk 2 wordt er in gegaan op het huidige juridische kader omtrent late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen en hoe dit huidige juridische kader tot stand is gekomen. In hoofdstuk 3 wordt de procedure voor het melden en toetsen van een late zwangerschapsafbreking of levensbeëindiging bij een pasgeborene nader bekeken. In deze context speelt met name de Centrale deskundigencommissie lza-lp, die door de inwerkingtreding van de Regeling is opgericht, een belangrijke rol. In hoofdstuk 4 wordt de praktijk van late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen geanalyseerd. Dit wordt gedaan aan de hand van een illustratie van de cijfers en een analyse van de knelpunten. Het onderzoek naar de praktijk doe ik onder andere aan de hand van het eerder genoemde rapport van de ZonMw, zij hebben grootschalig onderzoek gedaan naar de ervaringen van artsen met de procedure. In hoofdstuk 5 volgt een beschouwing van het juridisch kader op Europees niveau en wordt er een vergelijking getrokken met België en Engeland en de daar geldende meldings- en toetsingsprocedure. Ik heb gekozen voor deze twee landen omdat de landen qua maatschappij vergelijkbaar zijn en het interessant is om te zien of dit geleid heeft tot een vergelijkbare procedure of juist niet. Indien de procedure in deze landen afwijkt, kan dit mogelijk oplossingen bieden voor de knelpunten in de Nederlandse procedure. Het onderzoek leidt tot slot in hoofdstuk 6 tot een conclusie, waarna (eventuele) aanbevelingen worden gegeven voor de knelpunten. 4

2. De ontwikkeling van het juridisch kader en het huidige juridische kader nader beschouwt 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt er ingegaan op het huidige juridische kader, de achtergrond van het juridisch kader en de totstandkoming van het juridische kader betreffende late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen. Hierin speelt met name het Wetboek van Strafrecht (Sr) een grote rol. Een beschrijving van de achtergrond en totstandkoming van de regelgeving geeft veel inzicht in de redenen waarom deze problematiek op een bepaalde wijze is gereguleerd. In paragraaf 2.2 wordt gekeken wat late zwangerschapsafbreking is, hoe dit in de wet gereguleerd is en hoe deze regulering tot stand is gekomen. Niet alleen late zwangerschapsafbreking is in de wet geregeld, ook een zwangerschapsafbreking voor de 24 weken grens is aan regels gebonden ingevolge de Wet afbreking zwangerschap (Waz). Deze wet regelt echter niets over de late zwangerschapsafbreking en blijft daarom buiten beschouwing. In paragraaf 2.3 wordt dieper ingegaan op de begripsomschrijving van levensbeëindiging bij pasgeborenen, de regulering van levensbeëindiging bij pasgeborenen in de wet en de totstandkoming van deze regulering. Levensbeëindiging bij pasgeborenen valt niet onder de begripsomschrijving van euthanasie, omdat er geen uitdrukkelijk verzoek kan zijn van een pasgeborene. Deze handeling valt daarom dan ook niet onder de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (Euthanasiewet) en ook deze wet blijft daarom buiten beschouwing. Tot slot wordt in paragraaf 2.4 ingegaan op de totstandkoming van de procedure van melding en toetsing van late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen. 2.2 Late zwangerschapsafbreking 2.2.2 Begripsomschrijving Met inachtneming van wat er omschreven is in de wet en in protocollen wordt late zwangerschapsafbreking door de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie omschreven als; een behandeling gericht op het afbreken van een zwangerschap na 24 weken wegens de existentiële nood waarin de vrouw is komen te verkeren als gevolg van de geconstateerde ernstige congenitale afwijking van het kind, waardoor de zwangerschap niet kan worden uitgedragen. Het beoogde gevolg is het vervroegd overlijden van de foetus. 9 Te denken valt aan kinderen met anencephalie (ontbreken van de grote hersenen), dubbelzijdige longhypoplasie (onvoldoende aangelegde longen), of spina bifida (open ruggetje). 2.2.2. Late zwangerschapsafbreking in de wet Hij die een vrouw een behandeling geeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat daardoor de zwangerschap kan worden afgebroken, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar en zes maanden of geldboete van de vierde categorie, 10 aldus artikel 296, eerste lid Sr. Het vijfde lid van artikel 296 Sr zegt dat dit feit niet strafbaar is, indien de behandeling is verricht door een arts in een ziekenhuis of kliniek waarin zodanige behandeling volgens de Waz mag worden verricht. Dit betekent niet dat zwangerschapsafbreking met een beroep op lid 5 altijd is toegestaan. Deze strafuitsluitingsgrond vindt zijn begrenzing in artikel 82a Sr: onder een ander, of een kind bij 9 LZA: Medisch handelen late zwangerschapsafbreking 2007 10 Wetboek van Strafrecht, Artikel 296 lid 1 5

of kort na de geboorte van het leven beroven wordt begrepen: het doden van een vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mag worden in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven. Indien een arts de delictsomschrijving van artikel 296 Sr. vervult en de ongeboren vrucht is levensvatbaar brengt artikel 82a Sr. het handelen van de arts onder het bereik van moord of doodslag (artikel 289 Sr. respectievelijk artikel 287 Sr.). In dat geval is lid 5 van artikel 296 niet van toepassing. Een zwangerschapsafbreking na de levensvatbaarheidgrens valt daarmee niet onder het bereik van de Waz. Het afbreken van de ongeboren vrucht voor de levensvatbaarheidsgrens moet voor zodanig tijdstip plaatsvinden, dat zij naar de ervaringsregels, gezien de stand van de medische wetenschap, geen redelijke kans maakte ter wereld gekomen in leven te blijven. 11 In de wetenschap wordt een vrucht levensvatbaar geacht bij een zwangerschapsduur langer dan 24 weken. Desondanks zijn er gevallen waarin een arts toch besluit over te gaan tot een zwangerschapsafbreking nadat de 24 weken al gepasseerd zijn. Dit kan zijn vanwege zwaarwegende medische redenen van de vrouw of van het ongeboren kind. In die situatie kan de arts een beroep doen op overmacht in de zin van artikel 40 Sr: Niet strafbaar is hij die een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen. Om een succesvol beroep te doen op overmacht moet er sprake zijn van een noodtoestand bij de patiënt. Het gaat dan om een ernstig lijdende patiënt, waardoor de arts zich voor een conflict van plichten gesteld ziet. 12 Het conflict van plichten bestaat bij late zwangerschapsafbreking uit het lijden van de vrouw tegenover de beschermwaardigheid van de ongeboren vrucht. In het geval van een late zwangerschapsafbreking wordt er nog een onderscheid gemaakt tussen categorie 1 gevallen en categorie 2 gevallen. 13 Voor de procedure van late zwangerschapsafbreking is dit onderscheid van groot belang. Categorie 1 gevallen betreft aandoeningen van de ongeborene die op grond van de beschikbare kennis naar redelijke verwachting tijdens of direct na de geboorte, onontkoombaar tot de dood zullen leiden. 14 Categorie 2 gevallen betreft ongeborenen met aandoeningen die tot ernstige en niet te herstellen functiestoornissen leiden maar waarbij een (veelal beperkte) kans op overleven bestaat. Naar heersend medisch inzicht leidt postnataal levensverlengend handelen slechts tot voortzetting van een voor het kind uitzichtloze toestand. Gelet op de zeer slechte prognose kan levensverlengend handelen ongewenst worden geacht. Het staat vast dat indien de zwangerschap zou worden uitgedragen, er zou worden afgezien van medische behandeling van het kind. 15 In een categorie 1 geval is afbreking van de zwangerschap niet strafbaar, omdat er dan niet voldaan wordt aan de eis uit artikel 82a Sr. Namelijk dat de vrucht in staat is om buiten het moederlichaam te leven. Categorie 2 gevallen zijn wel strafbaar omdat hier de vrucht wel in staat zou zijn om buiten het moederlichaam te leven. Bij twijfel over de categorie valt de aandoening altijd in categorie 2. Late zwangerschapsafbrekingen in categorie 2 gevallen moeten gemeld worden bij de Centrale deskundigencommissie lza-lp. Mijn onderzoek richt zich alleen op de late zwangerschapsafbrekingen in een categorie 2 11 Schuurman & Jordens 2003, p. 43 12 Kamerstukken II, 2005/06, 30300 XVI, nr. 90 13 Zie onder andere: Aanwijzing vervolgingsbeslissing levensbeëindiging niet op verzoek en late zwangerschapsafbreking, inwerkingtredingsdatum, 1 januari 2013, gepubliceerd in de Staatscourant op 24 december 2012, Nr. 26896 14 LZA: Medisch handelen late zwangerschapsafbreking 2007: Voorbeelden (niet limitatief): niet met leven verenigbare longhypoplasie, nieragenesie, sommige ernstige en inoperabele hartafwijkingen, niet met leven verenigbare skeletdysplasieën, ectopia cordis, trisomie 13, trisomie 18, triploïdie, anencefalie, osteogenesis imperfecta type 2 15 LZA: Medisch handelen late zwangerschapsafbreking 2007: Voorbeelden(niet limitatief): zeer ernstige vorm van spina bifida, zeer ernstige vormen van intracerebrale afwijkingen zoals hydrocefalie en holoprosencefalie 6

geval. In het hierna volgende wordt onder late zwangerschapsafbreking categorie 2 gevallen begrepen en worden categorie 1 gevallen (zoveel mogelijk) buiten beschouwing gelaten. 2.2.3 De achtergrond van de regelgeving omtrent late zwangerschapsafbreking Zoals hiervoor vastgesteld speelt de 24 weken grens een cruciale rol of de zwangerschapsafbreking valt onder de Waz of dat er sprake is van een strafbaar feit en daarmee een beroep op artikel 40 Sr nodig is. De 24 weken grens is er niet altijd geweest. Voor de jaren 90 was het moeilijker om precies vast te stellen hoe lang een vrouw zwanger was. Om deze reden werd er toen een termijn van 20 weken gehanteerd bij een vaststelling met conventionele middelen en hooguit 22 weken indien er, voor die tijd, zeer geavanceerde diagnostische hulpmiddelen waren gebruikt. 16 De wetenschap heeft op dit gebied enorme sprongen gemaakt en door onder andere de komst van echografie kan tegenwoordig zeer nauwkeurig vastgesteld worden hoe lang iemand precies zwanger is. 17 Een zwangerschapsduur van 24 weken werd door deze ontwikkelingen de absolute grens voor het afbreken van de zwangerschap. Dit bleek ook uit de jurisprudentie. Zo heeft het Hof s- Gravenhage in 1998 bepaald dat onder beroven van het leven dient te worden begrepen het doden van een vrucht die, naar redelijkerwijs verwacht mag worden, in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven, ook wanneer het een vrucht betreft die in staat is slechts enkele uren te leven. 18 Ook de Hoge Raad heeft zich over dit onderwerp uitgelaten en bepaalde dat ook een vrucht die alleen dankzij medische bemoeienis in leven wordt gehouden, als levensvatbaar wordt beschouwd. Van belang is (...) of verwacht mocht worden dat de vrucht in staat zou zijn bij een normale geboorte buiten het moederlichaam in leven te blijven. 19 Uit de jurisprudentie bleek dat er geen uitzonderingen mogelijk waren op de 24 weken grens, late zwangerschapsafbreking kon niet gerechtvaardigd worden met een beroep op artikel 40 Sr. Zowel de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (NVOG) als de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) heeft in de jaren 90 het initiatief genomen om de problematiek rondom de 24 weken grens onder aandacht te brengen. 20 Uit het onderzoek van de IGZ kwam naar voren dat er naar schatting 150 keer per jaar een zwangerschap na de 24 weken grens wordt afgebroken. 21 Men kwam tot het inzicht dat er toch situaties zijn waarin late zwangerschapsafbreking mogelijk moet zijn. Hierop stelden de toenmalige Ministers van Justitie en van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in 1996 de Overleggroep late zwangerschapsafbreking (hierna: de Overleggroep) in om hier een rapport over uit te brengen. 22 De overleggroep heeft de procedures omtrent late zwangerschapsafbreking verder uitgewerkt. Op 6 september 1999 kwam het kabinet met een standpunt ten aanzien van dit vraagstuk. Het kabinet stelt zich op het standpunt dat het uitdragen van een zwangerschap voor een vrouw in een situatie waarin het potentiële leven van de ongeboren vrucht niet met het leven verenigbaar wordt geacht, (...) een dermate ernstige belasting kan vormen, (...) dat ook na de levensvatbaarheidgrens afbreking van de zwangerschap in sommige situaties mogelijk moet 16 Schuurman & Jordens 2003, p. 44 17 Rijksoverheid I 18 Hof s-gravenhage 23 maart 1989, NJ 1989, 808 19 HR 29 mei 1990, NJ 1991, 217 20 Kamerstukken II, Late zwangerschapsafbreking, vergaderjaar 1998-99, 26 717, nr. 1, p. 2 21 Kamerstukken II, Late zwangerschapsafbreking, vergaderjaar 1998-99, 26 717, nr. 1, p. 2 22 Ingesteld bij beschikking CSZ/ME-9611972, d.d. 5 december 1996, door de Minister van Justitie en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 7

zijn. 23 Door het kabinet werd benadrukt dat dit een zeer moeilijke beslissing is omdat het om een gewenst kind gaat. Afbreking van de zwangerschap zou wel een uitzonderingssituatie moeten zijn. Het leven in wording wordt beschermwaardig geacht. Hiermee is er vanuit politiek oogpunt ook bevestigd dat de gedachtegang dat zwangerschapsafbreking na de 24 weken onder geen voorwaarde meer mogelijk is, niet meer houdbaar is. Deze grens is tegenwoordig dan ook geen absolute grens meer. Pas in een later stadium is er een procedure opgezet in samenhang met de problematiek rondom levensbeëindiging bij pasgeborenen, die dit standpunt juridisch bevestigd. 24 2.3 Levensbeëindiging bij pasgeborenen 2.3.1 Begripsomschrijving levensbeëindiging bij pasgeborenen In de neonatologie wordt een persoon als pasgeborene aangemerkt in de leeftijdsklasse tot 28 dagen, maar ook na de neonatale periode van 28 dagen zien ouders en artsen zich voor beslissingen gesteld omtrent levensbeëindiging bij (hun) pasgeborene. 25 De Centrale deskundigencommissie lza-lp hanteert dan ook een periode tot één jaar. 26 Door een termijn tot één jaar te kiezen kunnen ook deze gevallen getoetst worden door de Centrale deskundigencommissie lza-lp. In de problematiek rondom levensbeëindiging bij pasgeborenen wordt er onder pasgeborenen dus een persoon tot één jaar verstaan. Over de terminologie levensbeëindiging bestaat veel onduidelijkheden. Eén van de omschrijvingen is dat levensbeëindiging inhoudt het toedienen van farmaca gericht op het beëindigen van het leven van de patiënt, waarvan de dood ook het (directe) gevolg is. 27 De Centrale deskundigencommissie lza-lp hanteert de hiervoor genoemde omschrijving van levensbeëindiging. 28 Niet duidelijk is of het in de omschrijving alleen gaat om de intentie van de arts om de dood te bespoedigen, kortom actief het leven van de pasgeborene beëindigen, of dat ook een behandeling die het leven verkort, maar niet alleen de dood als doel op zich heeft, hier ook onder valt. Deze onduidelijkheid leidt tot weinig rechtszekerheid en kan problematisch zijn voor de arts of hij een levensbeëindiging bij een pasgeborene wel of niet moet melden. In de hierna volgende hoofdstukken wordt hier nog op terug gekomen. 2.3.2 Levensbeëindiging bij pasgeborenen in de wet In de inleiding werd beschreven dat levensbeëindiging bij pasgeborenen niet valt onder de strafbaarstelling van levensberoving op verzoek, oftewel euthanasie, in de zin van artikel 293 Sr, omdat het leven van de pasgeboren niet op diens uitdrukkelijke en ernstig verlangen wordt beëindigd. Een pasgeborene is immers niet in staat om zijn wil te uiten. Om deze reden spelen pasgeborenen in de euthanasiediscussie nauwelijks een rol en wordt er dus gesproken over levensbeëindiging bij pasgeborenen. 29 De levensbeëindiging van een pasgeborene valt onder artikel 287 Sr dat bepaalt; hij die opzettelijk een ander van het leven berooft, wordt, als schuldig aan doodslag, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie of onder 23 Kamerstukken II, Late zwangerschapsafbreking, vergaderjaar 1998-99, 26 717, nr. 1, p. 1 24 Zie de Regeling centrale deskundigencommissie late zwangerschapsafbreking in een categorie-2 geval en levensbeëindiging bij pasgeborenen en de Aanwijzing vervolgingsbeslissing levensbeëindiging niet op verzoek en late zwangerschapsafbreking, inwerkingtredingsdatum, 1 januari 2013, gepubliceerd in de Staatscourant op 24 december 2012, Nr. 26896 25 Gecombineerd Jaarverslag van de Commissie lza-lp, 2009-2010, p. 16 26 Gecombineerd Jaarverslag van de Commissie lza-lp, 2009-2010, p. 16 27 Verhagen 2005 28 Gecombineerd Jaarverslag van de Commissie lza-lp, 2009-2010, p. 16 29 De Leeuw 1987, p. 773 8

artikel 289 Sr dat bepaalt; hij die opzettelijk en met voorbedachten rade een ander van het leven berooft (...). In zeer bijzondere omstandigheden kan een medisch specialist net als bij een late zwangerschapsafbreking een beroep doen op overmacht in de zin van artikel 40 Sr. Het conflict van plichten bestaat er in het geval van levensbeëindiging bij pasgeborenen uit dat de situatie van dusdanige aard is dat de arts zich genoodzaakt ziet om te moeten kiezen tussen de plicht om het leven te beschermen en de plicht om ondraaglijk lijden van de pasgeborene te voorkomen of te beëindigen. 30 In het belang van de pasgeborenen kan er dan gekozen worden voor het stoppen van de behandeling, palliatieve zorg verlenen of in het uiterste geval het leven van de pasgeborene beëindigen. In het laatste geval is sprake van doodslag in de zin van art 287 Sr of van moord in de zin van artikel 289 Sr en kan de arts een beroep op overmacht doen. 31 2.3.3 Achtergrond en totstandkoming regelgeving levensbeëindiging pasgeborenen Levensbeëindiging bij pasgeborenen is net als (late) zwangerschapsafbreking een controversieel onderwerp. Pas in de jaren 80 kwam de discussie over de problematiek van levensbeëindiging bij pasgeborenen in Nederland op gang. In 1982 kwam er een advies van de Gezondheidsraad inzake intensive-care neonatologie. In dit advies werd aandacht besteed aan de vraag hoe er moet worden omgegaan met levensverlengende maatregelen bij pasgeborenen met ernstige afwijkingen bij wie later ernstige handicaps zijn te voorzien. In het rapport wordt gesteld dat het niet perse immoreel is wanneer van het gebruik van levensverlengende maatregelen bij ernstig gehandicapte pasgeborenen wordt afgezien, indien zwaarwegende argumenten gebaseerd op de kwaliteit van het leven daarvoor pleiten. 32 Maar hier ging het om het stoppen van de behandeling en nog niet om levensbeëindigend handelen. In 1995 en 1996 zijn er door het Hof van Amsterdam respectievelijk het Hof van Leeuwarden twee belangrijke uitspraken gedaan die een mijlpaal vormen in de problematiek rondom levensbeëindiging bij pasgeborenen. Ten eerste was er de zaak Prins. In dit geval ging het om een baby met een open ruggetje waarbij de arts besloot om vanwege een ernstige afwijking geen behandeling in te stellen en over te gaan tot levensbeëindigend handelen. Er werd door het Hof Amsterdam uiteindelijk geoordeeld dat er sprake was van een noodtoestand omdat het ernstige en uitzichtloze lijden niet op een medisch zinvolle wijze kon worden verlicht. 33 Vervolgens was er de zaak Kadijk. In deze zaak ging het om een baby met een ernstige chromosoomafwijking waarbij de baby bij de behandeling pijnlijke complicaties kreeg en de arts besloot over te gaan tot levensbeëindiging van de baby. Net als in de zaak Prins was er volgens het Hof van Leeuwarden sprake van een noodtoestand en werd de arts ontslagen van alle rechtsgevolgen. 34 Onder bepaalde omstandigheden werd een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand uit artikel 40 Sr. dus gehonoreerd wanneer een arts het leven van een pasgeborene beëindigt. Veel rechtszekerheid bood dit nog niet voor artsen en het duurde net als bij late zwangerschapsafbreking nog lang totdat er over deze problematiek iets werd vastgelegd op papier. 30 ZonMw evaluatie 2013, p. 25 31 Gezondheidsraad 2007, p. 1 32 Dorscheidt 2006, p. 73 33 Verhagen 2005 en Hof Amsterdam 7 november 1995, NJ 1996, 113 (Prins) 34 Verhagen 2005 en Hof Leeuwarden 4 april 1996, Tijdschrift voor het Gezondheidsrecht 1996/35 (Kadijk) 9

2.4 Totstandkoming procedure van melding en toetsing late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen 2.4.1 Het Gronings protocol Zoals hierboven duidelijk is geworden, is zowel late zwangerschapsafbreking als levensbeëindiging bij pasgeborenen strafbaar op grond van de wet. Met een beroep op overmacht uit artikel 40 Sr is het voor een arts toch mogelijk om aan een straf te ontkomen. Teneinde te bepalen of sprake is van noodtoestand moet een late zwangerschapsafbreking dan wel een levensbeëindiging gemeld worden zodat er een toetsing kan plaatsvinden. Een eerste stap in de richting van een procedure was het Gronings protocol. In 2001 is het Gronings protocol ontwikkeld naar aanleiding van een baby die in het UMCG lag met een ernstige huidziekte. Door deze huidziekte raakt haar huid en slijmvliezen bij de kleinste aanraking los. De ouders wensten dat hun baby uit haar lijden werd verlost. Na onderzoek bleek dat dit juridisch gezien niet mogelijk was. De behandelend artsen zagen dit niet als goed medisch handelen en hebben aan de hand van literatuur en jurisprudentie, waaronder de zaak Prins en Kadijk, een protocol opgezet waarin vereisten staan voor zorgvuldig handelen bij levensbeëindigend handelen bij pasgeborenen. 35 Het protocol werd wereldnieuws toen het programma Netwerk een item hierover maakte. Vanuit allerlei hoeken kwam kritiek op het protocol en waren de reacties niet mals. Zo kwam er onder andere van de Minister van Parlementsrelaties van Italië een nogal felle reactie: wie een last wordt voor de samenleving, loopt in Nederland het risico vermoord te worden. Kijk maar naar het Groninger Protocol. 36 Nadat de artsen de publiciteit opzochten en de achtergrond van het protocol uitlegden kwam er wel begrip en zelfs steun voor het protocol. Ook de aanvaarding van het protocol als landelijke richtlijn door de Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskundige heeft er toe bijgedragen dat het Gronings protocol aan status won. De kern van het protocol is dat er enkele zorgvuldigheidseisen worden beschreven waaraan voldaan moet zijn voordat de arts over mag gaan tot levensbeëindiging handelen bij pasgeborenen. De diagnose en de prognose moeten vast staan, evenals ondraaglijk en uitzichtloos lijden. Dit moet bevestigd worden door één of meer niet bij de behandeling betrokken artsen. Daarnaast moeten beide ouders hebben toegestemd. Tot slot moet de levensbeëindiging medisch verantwoord worden uitgevoerd. 37 Deze eisen zijn overgenomen als zorgvuldigheidseisen waaraan de Centrale deskundigencommissie lza-lp toetst. Het Gronings protocol heeft dus niet alleen een belangrijk fundament gelegd voor levensbeëindiging bij pasgeborenen. Het Gronings protocol heeft ook invloed gehad op de eisen waaraan een arts moet voldoen inzake een late zwangerschapsafbreking. 2.4.2 De Aanwijzing en de Regeling Onder artsen bestond er echter nog steeds weinig duidelijkheid wat de strafrechtelijke gevolgen zouden zijn indien zij één van deze twee handelingen hadden uitgevoerd en hier melding van hadden gemaakt. De politiek was van mening dat melding en toetsing van levensbeëindiging zonder verzoek extra waarborgen diende te hebben. 38 De Overleggroep toetsing zorgvuldig medisch handelen rond het levenseinde bij pasgeborenen pleitte er al in 35 Dassen 2007, p. 1 36 Lucas 2006 37 Gronings protocol 2005 38 Dorscheidt 2006, p. 203 10

1997 voor dat een aparte commissie levensbeëindiging bij pasgeborenen zou toetsen en ook vanuit de beroepsgroep werd deze behoefte bevestigd. 39 Uiteindelijk kwam de regering in 2005 met het besluit om een procedure op te zetten waarbij een Centrale deskundigencommissie zowel het handelen van een arts in het geval van levensbeëindiging bij een pasgeborene als de gevallen van late zwangerschapsafbreking in categorie-2 gevallen zal toetsen. 40 In het kader van de procedure van melding en toetsing speelt de Aanwijzing vervolgingsbeslissing levensbeëindiging niet op verzoek en late zwangerschapsafbreking 41 (hierna: de Aanwijzing) een belangrijke rol als leidraad voor de te volgen procedure. In de Aanwijzing staat voor alle actoren aangegeven wat hun rol is in de procedure. Op 15 maart 2007 is de Aanwijzing tegelijk in werking getreden met de Regeling van de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 27 februari 2007, tot instelling van een centrale deskundigencommissie voor de beoordeling van gemelde gevallen van late zwangerschapsafbreking of levensbeëindiging bij pasgeborenen (hierna: de Regeling), die er in voorzag dat de al eerder genoemde Centrale deskundigencommissie lza-lp werd ingesteld. 42 Deze Regeling beoogt om de meldingsbereidheid en de rechtszekerheid voor artsen te vergroten. De Centrale deskundigencommissie lza-lp speelt een zeer belangrijke rol omdat zij de handelingen van de arts inhoudelijk beoordelen. 43 Op de procedure zelf wordt in het hiernavolgende hoofdstuk dieper ingegaan. 2.5 Tot besluit Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat er zowel over de problematiek van late zwangerschapsafbreking als levensbeëindiging bij pasgeborenen jarenlang discussie is gevoerd. Grofweg gezegd 25 jaar nadat de discussie op gang kwam heeft de regering pas een voorstel gedaan om een procedure voor beide vraagstukken op te zetten. In 2005 deed de regering een voorstel aan de Tweede Kamer voor een procedure omtrent melding en toetsing. Dat de vorming van beleid en het sluiten van compromissen over politiek gevoelige onderwerpen als onderhavige moeilijk is, geeft mijn inziens aan dat het van groot belang is dat de regelgeving omtrent deze problematiek regelmatig wordt geëvalueerd en aangepast aan de huidige maatschappelijke opvattingen en dat de discussie levend blijft. In 2007 zijn zowel de Regeling als de Aanwijzing in werking getreden en daarmee kwam er een procedure van melding en toetsing. Deze procedure moest meer rechtszekerheid bieden voor de betrokken artsen en openheid en meldingsbereidheid van de betrokken artsen. Zoals uit de inleiding al bleek zijn er weinig meldingen binnen gekomen. De vraag is dus of het hiervoor geschetste juridisch kader zorgt voor voldoende rechtszekerheid en meldingsbereidheid onder artsen. In het hiernavolgende hoofdstuk wordt allereerst ingegaan op deze procedure van melding en toetsing. 39 Toetsing als spiegel van de medische praktijk 1997. 40 Kamerstukken II, 2004/05, 30300 XVI, nr. 90 41 Aanwijzing vervolgingsbeslissing levensbeëindiging niet op verzoek en late zwangerschapsafbreking, inwerkingtredingsdatum, 1 januari 2013, gepubliceerd in de Staatscourant op 24 december 2012, Nr. 26896 42 Zie Aanwijzing vervolgingsbeslissing levensbeëindiging niet op verzoek en late zwangerschapsafbreking inwerkingstredingsdatum: 15 maart 2007 /respectievelijk/ Regeling van de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 27 februari 2007, tot instelling van een centrale deskundigencommissie voor de beoordeling van gemelde gevallen van late zwangerschapsafbreking of levensbeëindiging bij pasgeborenen, inwerkingstredingsdatum 15 maart 2007 43 Zie artikel 2.3 respectievelijk 4.6 van de Aanwijzing 11

3. De procedure van melding en toetsing 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de procedure van melding en toetsing van een late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen beschreven. Indien een arts een late zwangerschap afbreekt of levensbeëindigend handelt, moet hij dit melden zodat dit getoetst kan worden. Het belang van de melding en toetsing is groot. In paragraaf 3.2 wordt op dit belang dieper in gegaan. In paragraaf 3.3 wordt bekeken hoe de meldplicht wettelijk verankerd is. Nadat een arts een melding heeft gemaakt, kan de toetsing plaatsvinden. De arts speelt een grote rol in de procedure van melding en toetsing maar daarnaast zijn er nog enkele andere instanties die een rol spelen in de procedure. In paragraaf 3.4 wordt op deze overige actoren en de procedure van melding en toetsing zelf ingegaan. Paragraaf 3.5 geeft de zorgvuldigheidseisen weer op basis waarvan de toetsing plaats vindt en wat de gevolgen zijn van een schending van (één van) de zorgvuldigheidseisen. 3.2 Belang van melding en toetsing Door de behandelend arts zelf moet een melding worden gemaakt, indien hij een late zwangerschapsafbreking of levensbeëindiging bij een pasgeborene heeft uitgevoerd. Zonder melding kan er geen toetsing plaatsvinden en hierom zijn artsen verplicht om melding te maken zodat het OM de handeling kan toetsen. 44 Het doel van de toetsing is er in gelegen om onder meer inzicht in en controle op zodanig handelen te krijgen en het bevorderen van het medisch zorgvuldig handelen. 45 Indien er geen procedure van melding en toetsing is, kan er niet worden vast gesteld of er sprake is van een overmacht in de zin van noodtoestand uit artikel 40 Sr. Door een procedure van melding en toetsing op te zetten wordt beoogd om de openheid te bevorderen en het handelen bij late zwangerschapsafbreking, en levensbeëindiging bij pasgeborenen 46, inzichtelijk en toetsbaar te maken. 47 Via een procedure van melding en toetsing heeft het kabinet tegemoet willen komen aan de behoefte van artsen om duidelijkheid te creëren hoe zij moeten omgaan met levensbeëindiging van een pasgeborene alsmede late zwangerschapsafbrekingen. 48 Het oordeel over het handelen van een arts in één van deze twee gevallen kan zo voor andere artsen een signaal- en voorbeeldfunctie vormen. In een brief van Minister Schippers, de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, wordt aangegeven dat zij het van groot belang acht dat alle gevallen van late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen worden gemeld. Zo stelt zij dat dit onder meer de bekendheid onder artsen van het toetsingskader van de commissie vergroot en verdiept het inzicht in deze gecompliceerde problematiek. 49 3.3 De procedure van melding van een late zwangerschapsafbreking dan wel een levensbeëindiging bij een pasgeborene 3.3.1 Regelgeving omtrent het melden Op grond van de Wet op de lijkbezorging (WLB) is er een meldplicht voor artsen indien zij een late zwangerschapsafbreking of levensbeëindiging bij pasgeborenen uitvoeren. In de begripsbepalingen van de WLB staat dat onder lijk wordt verstaan; het lichaam van een 44 Kamerstukken II, 2005/06, 30300 XVI, nr. 90 45 Braake 1998, p. 5 46 Toevoeging en levensbeëindiging bij pasgeborenen door AJ 47 LZA: Medisch handelen late zwangerschapsafbreking 2007, p. 3 48 Kamerstukken II, 2005/06, 30300 XVI, nr. 90 49 Kamerstukken II, Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport voor het jaar 2013, vergaderjaar 2012-2013, 33 400 XVI, nummer 144, p.2 12

overledene of van een doodgeborene. 50 Onder doodgeborene wordt verstaan de menselijke vrucht die na een zwangerschapsduur van ten minste 24 weken levenloos ter wereld is gekomen. 51 Onder doodgeborene wordt niet verstaan de vrucht die bij een zwangerschapsduur van minder dan 24 weken levenloos ter wereld is gekomen dan wel binnen 24 uur na de geboorte is overleden. 52 In deze wet wordt dus teruggekoppeld naar de levensvatbaarheidsgrens uit artikel 82a Sr. Uit deze wetsbepalingen kan geconcludeerd worden dat wanneer de arts een zwangerschap afbreekt na de 24 weken grens, de doodgeboren vrucht als lijk moet worden gezien en hierdoor onder de WLB valt. Een pasgeborene die langer dan 24 uur in leven is valt gewoon onder het begrip het lichaam van een overledene en valt daarmee ook onder de werking van de WLB. Artikel 3 van de wet op de lijkbeschouwing geeft aan dat de behandelend arts dan wel de gemeentelijk lijkschouwer de lijkschouw verricht. In de meeste gevallen is het de behandelend arts die de lijkschouw als eerste verricht. 53 In artikel 7 WLB staat in lid 1 dat hij die de schouwing heeft verricht een verklaring van overlijden afgeeft. Dit kan de schouwer echter alleen doen indien de dood het gevolg is van een natuurlijke oorzaak en anders moet hij hiervan mededeling doen aan de gemeentelijk lijkschouwer. Artikel 10a WLB geeft aan dat in situaties wanneer het een minderjarige betreft de behandelend arts slechts over kan gaan tot een verklaring van overlijden na overleg met de gemeentelijke lijkschouwer. De gemeentelijk lijkschouwer kan op zijn beurt ook slechts over gaan tot afgifte van een verklaring van overlijden indien de dood een natuurlijke oorzaak heeft. De gemeentelijk lijkschouwer beoordeelt in alle gevallen of een verder onderzoek naar de doodsoorzaak van de minderjarige moet plaatsvinden om de doodsoorzaak te achterhalen 54. Indien de gemeentelijk lijkschouwer een vermoeden heeft dat de dood geen natuurlijke oorzaak heeft, doet hij hiervan onverwijld verslag aan de Officier van Justitie (OvJ). 55 In het geval van late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen staat vast dat de doodsoorzaak een niet-natuurlijke is en moet de gemeentelijk lijkschouwer dus melden aan de OvJ. 3.3.2 Nemo Tenetur Uit het voorgaande volgt dat de behandelend arts op grond van de WLB een plicht heeft om een late zwangerschapsafbreking of levensbeëindiging van een pasgeborene te melden aan de gemeentelijk lijkschouwer. Indien, in een uitzonderingsgeval, niet de behandelend arts maar de gemeentelijk lijkschouwer de schouw doet, wordt deze eerste stap logischerwijs overgeslagen. Deze melding van een niet-natuurlijke doodsoorzaak kan aanleiding geven om over te gaan tot strafrechtelijke opsporing of vervolging, als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. 56 Dit heeft tot gevolg dat de arts door te melden mogelijk mee zou kunnen werken aan zijn eigen strafvervolging. In Nederland geldt echter het beginsel van nemo tenetur prodere se ipsum, oftewel niemand is gehouden tegen zichzelf bewijs te leveren. Dit 50 Wet op de lijkbezorging, artikel 2 lid 1 sub a 51 Wet op de lijkbezorging, artikel 2 lid 1 sub b 52 Een vrucht die na (bijvoorbeeld) 23 weken zwangerschap wordt geboren en langer dan 24 uur blijft leven valt dus ook onder de Wet op de lijkbezorging en wordt aangemerkt als lijk. Een vrucht die na (bijvoorbeeld) 23 weken wordt geboren en overlijdt binnen 24 uur valt niet onder de Wet op de lijkbezorging. (Uitleg AJ) 53 Wet op de lijkbezorging, artikel 3 54 Nader onderzoek doodsoorzaak minderjarigen (NODO), voor 1 januari 2014 werden deze zaken afgehandeld via de NODO procedure die kort gezegd inhield dat er bekeken werd of er nader onderzoek naar de doodsoorzaak nodig is. Sinds 1 januari 2014 geldt deze procedure niet meer, niettemin moet een arts nog steeds overleggen met de gemeentelijk lijkschouwer in het geval van het overlijden van een minderjarige. 55 Wet op de lijkbezorging, artikel 10 lid 1. Ook moet hij de ambtenaar van de burgerlijke stand waarschuwen, dit wordt buiten beschouwing gelaten. 56 LZA: Medisch handelen late zwangerschapsafbreking 2007, p. 2 13

beginsel vloeit voort uit het in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) neergelegde recht op een fair trial. In de eerder genoemde zaak Kadijk hebben rechters zich mede gebogen over de vraag of de meldplicht ingaat tegen het beginsel van nemo tenetur. De verdediging stelde dat Eén ieder charged with a criminal offence het recht heeft om te zwijgen en niet hoeft bij te dragen aan zijn eigen veroordeling. 57 Waarop het Hof van Leeuwarden het volgende overwoog: De behandelend geneeskundige, die niet overtuigd is dat de dood van een patiënt het gevolg is van een natuurlijke oorzaak, (...) dient de gemeentelijke lijkschouwer in te lichten dat hij daartoe niet kan overgaan. Onder omstandigheden, (...), kan dit leiden tot de verdenking dat de arts zelf zich heeft schuldig gemaakt aan een levensdelict. Deze uit de beroepsuitoefening van de arts voortvloeiende omstandigheid levert op zichzelf geen strijd op met het nemotenetur beginsel, omdat de arts bij een eventuele vervolging terzake van die verdenking zijn proces-positie in alle vrijheid kan bepalen. Naar het oordeel van het hof is het niet zo, (..) dat de arts die niet via de meldingsprocedure levensbeëindigend handelen verantwoording zou willen leggen (..) slechts zou kunnen kiezen voor het in strijd met de waarheid afgeven van een verklaring van overlijden (daarmee valsheid in geschrifte plegen) 58. Het Hof van Leeuwarden stelt zich dus op het standpunt dat de arts na het melden van late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen nog genoeg mogelijkheden heeft om zijn verdediging te onderbouwen. Het Hof van Leeuwarden laat het belang van het melden hier terecht zwaarder wegen dan het nemo tenetur beginsel, aangezien het gaat om een strafbaar feit dat enkel getoetst kan worden door melding. Of de arts mijn inziens daadwerkelijk voldoende mogelijkheid heeft om zijn procespositie te onderbouwen komt later nog aan bod. 3.3.3 Het melden Om de arts handvatten voor de melding te geven heeft de Centrale deskundigencommissie lza-lp een procedure opgesteld waarin onder andere staat hoe een arts moet melden indien hij één van deze twee handelingen uitvoert. 59 De melding aan de gemeentelijke lijkschouwer doet de behandelend arts door het invullen van één van de twee, door de Commissie lza-lp, opgestelde meldingsformulieren. 60 Het is de taak van de gemeentelijk lijkschouwer om deze meldingsformulieren door de sturen naar de OvJ. In beide meldingsformulieren moet de arts een korte beschrijving geven van onder andere de ziektegeschiedenis en de prognoses. Het besluit om over te gaan tot late zwangerschapsafbreking of levensbeëindigend handelen bij pasgeborenen moet worden gemotiveerd. Ook moet de arts aangeven of hij een collega-arts heeft geconsulteerd. 61 Bij late zwangerschapsafbreking moet de arts aangeven of het een verzoek van de patiënte betrof. Uiteindelijk moet de arts ook de uitvoering van de behandeling omschrijven. 62 Het lijkt mij waarschijnlijk dat het de arts veel tijd kost om een meldingsformulier in te vullen. Een meldingsformulier kan echter wel een gedegen basis geven voor een oordeelsvorming door de 57 Hof Leeuwarden 4 april 1996, Tijdschrift voor het Gezondheidsrecht 1996/35 (Kadijk), r.o. 6.1 58 Hof Leeuwarden 4 april 1996, Tijdschrift voor het Gezondheidsrecht 1996/35 (Kadijk), r.o. 6.2 59 Commissie lza-lp, procedures http://www.lza-lp.nl/procedures 60 Commissie lza-lp, procedures http://www.lza-lp.nl/procedures 61 Verslag zwangerschapsafbreking na 24 weken, versie 2007/ Verslag levensbeëindiging bij pasgeborenen, versie 2007 62 Zie beide meldingsformulieren: http://www.lzalp.nl/images/formulier_melding_zwangerschapsafbreking_tcm14-3581.pdf & http://www.lzalp.nl/images/formulier_melding_levenbeeindiging_pasgeborene_tcm14-3582.pdf 14

gemeentelijk lijkschouwer. De punten die de arts namelijk op het meldingsformulier in moet vullen komen sterk overeen met de zorgvuldigheidscriteria waar de Centraledeskundigencommissie lza-lp aan toetst. 3.4 De procedure van toetsing van een late zwangerschapsafbreking dan wel levensbeëindiging bij pasgeborenen 3.4.1 Toetsing achteraf Toetsing kan op verschillende manieren plaatsvinden. Er kan gekozen worden voor een stelsel met toetsing vooraf maar ook voor toetsing achteraf. Toetsing vooraf houdt in dat er, voordat de handeling plaatsvindt, wordt bekeken of een late zwangerschapsafbreking of een levensbeëindiging van een pasgeborene valt onder een uitzonderingssituatie en de arts een beroep op overmacht zou toekomen. Toetsing achteraf houdt in, dat er pas nadat de handeling heeft plaatsgevonden wordt bekeken of de situatie valt onder een uitzonderingssituatie en het beroep van de arts op overmacht gerechtvaardigd is. Zoals uit het hierna volgende blijkt is in Nederland gekozen voor de laatste variant, toetsing achteraf. 63 3.4.2 De gemeentelijk lijkschouwer De gemeentelijk lijkschouwer kwam al enkele malen naar voren. De gemeentelijk lijkschouwer speelt een belangrijke rol als doorgeefluik van de melding van de behandelend arts aan de centrale deskundigencommissie lza-lp en de OvJ, bij wie de procedure van toetsing in gang wordt gezet. De rol van de gemeentelijk lijkschouwer is om de uitwendige lijkschouw te verrichtten en te verifiëren hoe en met welke middelen het leven van de pasgeborene is beëindigd. Daarnaast is de rol van de gemeentelijk lijkschouwer om van de betrokken arts het modelverslag en de daarbij behorende, eerder genoemde, meldingsformulieren in ontvangst te nemen. In zowel het geval van een late zwangerschapsafbreking ( categorie 2 64 ) als een levensbeëindiging bij een pasgeborene moet er door de gemeentelijk lijkschouwer gemeld worden aan de eerder genoemde Centrale deskundigencommissie lza-lp en de OvJ. 65 3.4.3 De Centrale deskundigencommissie lza-lp De Regeling bepaalt in artikel 2 dat er een centrale deskundigencommissie is die tot taak heeft het doen van voorstellen aan het College van procureurs-generaal (het College) voor de beoordeling van gemelde gevallen van late zwangerschapsafbrekingen in de categorie 2 gevallen of levensbeëindiging bij pasgeborenen (...). 66 De centrale deskundigencommissie lza-lp stelt haar eigen regelement vast waarin enkele procedurele maatregelen zijn terug te vinden. 67 In het reglement is onder andere geregeld hoe de werkzaamheden worden uitgevoerd en dat de commissie binnen zes weken zijn oordeel uit brengt. 68 In de Centrale deskundigencommissie lza-lp zitten vijf leden onder wie één rechtsgeleerd lid, drie artsen die werkzaam zijn in een terzake doende medische discipline en één ethicus. 69 De Centrale 63 Zie onder andere de Aanwijzing, artikel 2.3; De commissie oordeelt (..) of de arts bij beëindiging van het leven van een pasgeborene zorgvuldig heeft gehandeld. Respectievelijk artikel 4.6.1; deze commissie oordeelt (..) of de arts bij de late zwangerschapsafbreking zorgvuldig heeft gehandeld. /Zie ook Kamerstukken II, 2005/06, 30300 XVI, nr. 90, p. 8 64 Het meldingsformulier voor late zwangerschapsafbreking in categorie 1 gevallen moet gestuurd worden aan de beoordelingscommissie van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, zoals gezegd blijven deze gevallen buiten beschouwing. (AJ) 65 Zie voor de rol van de gemeentelijk lijkschouwer artikel 4.4 respectievelijk artikel 1.2 van de Aanwijzing 66 Zie artikel 2 van de Regeling 67 Reglement betreffende de werkwijze van de centrale deskundigencommissie late zwangerschapsafbreking in een categorie 2 - geval en levensbeëindiging bij pasgeborenen, vastgesteld in de vergadering van 1 juni 2007. 68 Zie artikel 6 van de Regeling 69 Zie artikel 4 van de Regeling 15

deskundigencommissie lza-lp doet geen bindende uitspraken, zij geven slechts een oordeel of de handelswijze van de behandelend arts voldoet aan de zorgvuldigheidseisen. Het OM beslist uiteindelijk zelf of ze overgaan tot vervolging, maar het OM hecht wel veel waarde aan het oordeel en neemt het oordeel mee in haar beslissing. 70 Uit het Reglement betreffende de werkwijze van de centrale deskundigencommissie late zwangerschapsafbreking in een categorie 2 -geval en levensbeëindiging bij pasgeborenen blijkt dat het oordeel van de Centrale deskundigencommissie lza-lp zorgvuldig, onzorgvuldig of onbevoegd luidt. 71 Dit oordeel wordt gevormd op grond van een toets aan de zorgvuldigheidseisen die in de volgende paragraaf aan bod komen. Het oordeel wordt gebaseerd op meerderheid van stemmen, waarbij de drie arts leden gezamenlijk één stem hebben. Het uiteindelijke oordeel doet de Centrale deskundigencommissie lza-lp toekomen aan het College van procureurs-generaal van het OM en de arts zelf. 72 3.4.4 Het Openbaar Ministerie Het College beoordeelt ook 73 of de betrokken arts aan de zorgvuldigheidseisen heeft voldaan en zal hierbij het oordeel van de Centrale deskundigencommissie lza-lp bij zijn beslissing betrekken om al dan niet tot vervolging over te gaan aldus de Aanwijzing. 74 Het College neemt, kort gezegd, een voorgenomen besluit over al dan niet vervolgen van de arts en stelt de hoofdofficier op de hoogte van de uiteindelijke beslissing. 75 Indien de eindbeslissing luidt dat er vervolgt moet gaan worden, dan dagvaardt de hoofdofficier de betrokken arts. De hoofdofficier houdt het College op de hoogte van het verder verloop van het strafproces. Op het verdere verloop van het strafproces wordt niet in gegaan. Luidt de eindbeslissing dat de betrokken arts niet verder wordt vervolgd dan brengt het College de hoofdofficier hiervan op de hoogte en wordt het opsporingsonderzoek beëindigt. De hoofdofficier stelt de betrokken arts op de hoogte van de sepotbeslissing. Hiermee is de zaak in strafrechtelijke zin afgedaan. 76 In het bijgevoegde stroomschema staat schematisch deze complexe procedure beschreven. 77 3.5 De toetsing 3.5.1 De zorgvuldigheidseisen Zoals gezegd wordt er erg veel waarde gehecht aan het oordeel van de Centrale deskundigencommissie lza-lp. Door hen wordt het handelen van de arts getoetst aan zorgvuldigheidseisen. Toetsing aan de zorgvuldigheidseisen kan zorgen voor bekendheid van het toetsingskader en meer inzicht geven in wat wel en niet verantwoord wordt gezien in deze gecompliceerde problematiek. 78 De zorgvuldigheidseisen zijn in de Aanwijzing vastgelegd. 79 De zorgvuldigheidsvereisten van late zwangerschapsafbreking respectievelijk 70 Zie artikel 2.5 van de Aanwijzing respectievelijk artikel 4.6.4 van de Aanwijzing 71 Zie artikel 1 van het Reglement 72 Zie artikel 2.4 van de Aanwijzing (respectievelijk artikel 4.6.3 van de Aanwijzing) 73 Cursief AJ 74 Zie voor de rol van het OM inzake levensbeëindiging bij een pasgeborene artikel 2.5 van de Aanwijzing en inzake late zwangerschapsafbreking artikel 4.6.4 van de Aanwijzing 75 Artikel 1.4 van de Aanwijzing 76 Artikel 1.5 van de Aanwijzing 77 Bijlage I en Bijlage II 78 Kamerstukken II, Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport voor het jaar 2013, vergaderjaar 2012-2013, 33 400 XVI, nummer 144, p.2 79 Zie voor de zorgvuldigheidseisen artikel 2.3 van de Aanwijzing in het geval van levensbeëindiging bij een pasgeborene en artikel 4.6.2 van de Aanwijzing in het geval van een late zwangerschapsafbreking. Hiermee zijn de zorgvuldigheidseisen uit de zaken Prins en Kadijk en het Gronings protocol wettelijk vastgelegd. 16